ATAS/78/2004

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1647/2002 ATAS/78/2004

ARRÊT

DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

du mardi 3 février 2004

2ème Chambre

En la cause

Monsieur G__________

recourant

Contre

Office cantonal de l'assurance-invalidité, rue de Lyon 97 à Genève

intimé

1. Monsieur G__________ (ci-après le recourant), ressortissant espagnol, né le 7 juillet 1943, au bénéfice d’un permis d’établissement, a exploité avec son épouse un café-restaurant à Genève de novembre 1990 à octobre 1995. Les époux G__________ ont divorcé en novembre 1995.

2. Depuis 1994, le recourant souffre de manière quasi permanente de lombalgies (fourre 3, pièce 10, dossier OCAI).

3. Selon ses explications, consignées dans le rapport d’enquête économique du 17 décembre 1998, l’assuré avait travaillé sporadiquement avec son épouse dans l’établissement ; à partir de 1995, en raison de ses douleurs, il avait réduit de moitié son taux d’activité, n’accomplissant plus que 4 à 5 heures de travail par jour contre 9 à 10 heures auparavant. Afin de maintenir l’établissement ouvert, sa fille était venue travailler à plein temps en qualité de serveuse (fourre 5, pièces 4 à 8 et 11, dossier OCAI).

4. Selon contrat signé le 19 septembre 1995, le recourant a remis son établissement en « gérance à libre », dès le 1er novembre 1995. A ce titre, il perçoit un revenu mensuel net de Fr. 4'500.-, sous déduction de Fr. 2'000.- correspondant au loyer des locaux (fourre 5, pièces 9 et 11, dossier OCAI).

5. Les bilans comptables de l’établissement révèlent un bénéfice net de Fr. 49'729.- en 1991 (état au 30 septembre) et de Fr. 30'338.- en 1992 ; une perte de Fr. 2'907.- en 1993 ; un bénéfice de Fr. 3'546.- en 1994 ; une perte de Fr. 18'606.- en 1995 (état au 31 octobre). S’agissant de son exploitation déficitaire, le recourant a indiqué que la clientèle avait commencé à diminuer à la suite de la construction de nouveaux bâtiments avoisinants et en raison de la crise économique débutée en 1993 (fourre 5, pièce et 11, dossier OCAI).

6. Depuis le 6 novembre 1995, le recourant présente une incapacité complète de travail. Il a perçu des indemnités journalières de son assurance contre la perte de gain jusqu’au 27 septembre 1996, à hauteur de Fr. 5'466.- net par mois, correspondant à 80% du salaire assuré (fourre 4, pièces 6 à 8, 11 à 14 et 18 à 21, dossier OCAI), équivalent à Fr. 6'832.50 brut.

7. Le 19 juin 1996, il a déposé une demande de prestations en vue de l’octroi d’une rente auprès de l’Office cantonal genevois de l’assurance-invalidité (ci-après l'OCAI) (fourre 2, pièce 1, dossier OCAI).

8. Dans un rapport médical du 7 mars 1997, le docteur A__________, médecin-traitant, spécialisé en médecine interne et rhumatologie, a posé les diagnostics suivants : cervicalgies en C3 et C4 ; lombalgies sur troubles statiques lombaires L2 à L5 ; éthylisme chronique « apparemment » guéri au début de 1996 ; tabagisme ; troubles circulatoires veineux ; état dépressif chronique. Dans un rapport du 7 septembre 1999, complété le 20 décembre suivant, ce praticien a attesté que son patient était empêché d’exercer sa profession de restaurateur à 100% depuis le 30 novembre 1995, tout en précisant n’avoir pas revu l’intéressé entre le 4 août 1998 et le 25 mai 1999 (fourre 3, pièces 1 et 5, dossier OCAI).

9. Le 19 mai 2000, l’OCAI a requis de la clinique de rééducation de l'Hôpital cantonal de Genève une expertise globale, afin de déterminer en particulier l’importance des atteintes à la santé de l’assuré, ainsi que leur répercussion sur sa capacité de travail.

10. Dans leur expertise du 26 juin 2001, rendue à la suite notamment d’un stage suivi par le recourant en atelier de réadaptation préprofessionnelle du 17 au 27 octobre 2000, les médecins ont diagnostiqué des lombalgies chroniques sans déficit neurologique et une suspicion de dysfonction de la coiffe des rotateurs à gauche. Ils ont retenu que le recourant était totalement incapable de travailler dans son ancienne profession de cuisinier, laquelle exigeait le port de charges relativement lourdes et comportait, dans ce contexte, un risque de chute loin d’être négligeable. En revanche, dans sa nouvelle activité de supervision de la comptabilité et de la gérance de son établissement, la capacité de travail résiduelle du patient était d’environ 50 à 60%. A cet égard, les experts ont expliqué que les lombalgies dont souffrait l’intéressé entraînaient une diminution de son rendement en raison des fréquents changements de position visant à atténuer ses douleurs. Par ailleurs, au cas où le maintien de l’assuré dans cette dernière activité s’avérait impossible, il faudrait alors envisager un emploi léger, non qualifié, sans port de charges avec la possibilité de changer fréquemment de position. Enfin, les experts ont considéré comme nulles les chances d’une réadaptation professionnelle du patient, étant donné son âge (58 ans), son faible niveau de scolarisation, sa motivation réduite et son « état de révolte très important ». Ils ont encore estimé que, sur le plan physique, l’état de santé de l’intéressé resterait probablement stationnaire, mais que l’on pouvait s’attendre à une péjoration sur le plan psychologique (fourre 3, pièce 10, dossier OCAI).

11. Dans une note du 19 juillet 2001, le docteur B__________, médecin consultant de l’OCAI, a constaté que les éléments objectifs physiques de l’atteinte n’étaient ni manifestes, ni importants ; dès lors, la gravité des lombalgies chroniques était essentiellement évaluables sur la base des plaintes du recourant. Il a en outre relevé que la simple suspicion de dysfonction de la coiffe des rotateurs mentionnée dans l’expertise du 26 juin 2001 ne représentait pas une affection invalidante dans le cadre de l’assurance-invalidité. Ce médecin a par ailleurs évalué entre 50 et 60% la capacité de travail du recourant "dans son métier". Enfin, selon lui, la baisse de revenu de l’établissement exploité par l’assuré semblait d’avantage liée à la conjoncture économique qu’à son état de santé, tout en concédant que « les gros efforts étaient plus difficiles » (fourre 3, pièce 11, dossier OCAI).

12. Par décision du 3 décembre 2001, l’OCAI a alloué au recourant une demi-rente à partir du 1er novembre 1996. Cet Office a estimé que l’intéressé présentait une incapacité complète de travail dans sa profession de restaurateur depuis le 6 novembre 1995, tout en relevant que la baisse du chiffre d’affaires de son établissement, débutée en 1993, était d’avantage imputable à la conjoncture économique qu’à son atteinte à la santé. L’OCAI a par ailleurs retenu que le recourant disposait d’une capacité résiduelle de travail de 50% dans sa nouvelle activité de supervision de la comptabilité et de la gérance de son établissement (fourre 1, pièces 4 et 9, dossier OCAI).

13. Par lettre du 8 janvier 2002, l’assuré a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale de recours en matière d’AVS-AI (aujourd’hui : Tribunal cantonal des assurances sociales), alléguant être dans "l’incapacité totale de travailler ".

14. A cet égard, le recourant a produit un certificat médical de son médecin traitant du 11 janvier 2002. Il ressort de ce document qu’en raison de ses cervico-lombalgies, l’intéressé ne "peut plus guère pratiquer sa profession de cafetier, qui implique le port de charges pouvant être assez lourdes". Par ailleurs, selon ce praticien, "une rente AI à 100%" lui semblait justifiée, étant donné qu’il "n’était guère possible d’envisager pour (son patient), à 58 ans, l’exercice d’une autre profession".

15. Dans sa réponse du 20 février 2002, l’OCAI a conclu au rejet du recours. Cet Office a en substance estimé que les arguments soulevés par le recourant ne lui permettaient pas de faire une appréciation différente du cas.

Conformément à l’art. 3 al. 3 de la loi genevoise modifiant la loi sur l’organisation judiciaire (LOJ) du 14 novembre 2002, entré en vigueur le 1er août 2003, la présente cause, introduite le 8 janvier 2002 devant la Commission cantonale de recours en matière d’AVS-AI, a été transmise d’office au Tribunal de céans (cf. art. 56 V al. 1 let. a ch. 2 LOJ).

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. Toutefois, d'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règle de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 166 consid. 4b). En outre, le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 127 V 467 consid.1, 121 V 366 consid. 1b ; cf. également dispositions transitoires : art. 82 al. 1 LPGA).

La décision attaquée ayant été rendue avant l'entrée en vigueur de la LPGA, sa légalité doit, a contrario, être examinée au regard de l'ancien droit, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.

Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, le présent recours est recevable (art. 84 aLAVS applicable en matière d’assurance-invalidité par renvoi de l’art. 69 aLAI).

Le litige porte sur la détermination du taux de capacité de travail résiduelle de l’assuré, singulièrement sur le droit éventuel de ce dernier à obtenir une rente d’invalidité complète.

Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, le juge a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1).

Le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Il doit ainsi examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un certificat médical n'est ni son origine ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe en particulier que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATFA du 6 juin 2003, cause I 483/02, consid. 5.1).

Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATFA du 14 avril 2003, cause I 39/03, consid. 3.2).

En outre, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (eod. loc.). Il conviendra ainsi d'attacher plus de poids aux constatations faites par exemple par un spécialiste d'un centre d'observation de l'assurance-invalidité ou d'une clinique orthopédique universitaire, qu'à l’appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (cf. ATF 125 V 353 consid. 3b/cc).

In casu, on peut d'emblée relever qu'il n'y a pas de discussion entre les différents médecins relativement au diagnostic (cervico-lombalgies chroniques). Il n'y a pas davantage de divergence entre les parties sur le fait que l'état de santé du recourant ne lui permet plus d’exercer son ancienne profession de restaurateur, ni d’effectuer des travaux lourds.

En revanche, il subsiste un désaccord sur l'évaluation de la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée. Selon le rapport d’expertise du 26 juin 2001 de la clinique de rééducation de l'Hôpital cantonal de Genève, ce taux s’élève à 50%. Pour le médecin-traitant, en revanche, ce taux est nul. A cet égard, le docteur A__________ a estimé, dans son certificat médical du 11 janvier 2002, "qu'une rente AI à 100% semblait "justifiée", dans la mesure où l’exercice d’une "autre profession " n’était "guère possible", compte tenu de l’âge du patient (né en 1943).

Pour autant, les considérations du docteur A__________ ne sauraient prévaloir sur les avis des spécialistes consultés, qui ont été donnés au terme d'examens fouillés, réalisés en milieu hospitalier. En effet, ce médecin-traitant ne se détermine pas clairement sur l’aptitude de son patient à exercer une activité de substitution adaptée à son état de santé. Sa motivation à cet égard – âge du recourant rendant aléatoire la reprise d’une autre profession – n’est d’ailleurs pas pertinente, puisqu’elle tient compte d’un élément dont l’assurance-invalidité n’a pas à répondre (ATFA du 26 mai 2003, cause I 462/02, consid. 2.3).

Au demeurant, le Tribunal de céans n’est pas lié par l’appréciation selon laquelle la situation du recourant justifierait une rente d’invalidité « à 100% », au motif qu’il n’était guère possible d’envisager en l’espèce l’exercice d’une autre profession en raison de l’âge du recourant (alors âgé de 58 ans). En effet, pareille appréciation n'est pas, dans le domaine de l'assurance-invalidité, du ressort du médecin. Il incombe au contraire à l’administration de trancher cette question de droit (cf. art. 28 al. 2 LAI) (ATFA du 4 juin 2003, cause I 748/02, consid. 4.2 ; F. PAYCHERE, Le juge et l'expert - plaidoyer pour une meilleure compréhension, page 133 ss, p. 147, in : L’expertise médicale, éditions Médecine & Hygiène, 2002).

En tout état, le recourant n’a pas allégué, ni a fortiori démontré à satisfaction de droit, qu’il n’était plus, au moment déterminant où la décision litigieuse a été rendue (3 décembre 2001), en mesure d’exercer sa nouvelle activité de supervision de la comptabilité et de la gérance de son établissement.

Dans ces conditions, l'opinion du médecin-traitant n'est pas propre à mettre en doute le bien-fondé des conclusions, à tous égards convaincantes, du rapport du 26 juin 2001 de la clinique de rééducation de l'Hôpital cantonal de Genève, rapport qui remplit par ailleurs tous les réquisits jurisprudentiels et a donc pleine valeur probante.

Partant, c’est à juste titre que l’OCAI a retenu en l’espèce un taux d’incapacité de travail de 50% en se fondant sur ledit rapport.

Par ailleurs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison du revenu que l'invalide obtiendrait sans invalidité avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui (cf. art. 28 al. 2 aLAI). Sont déterminants pour la comparaison des revenus les rapports existant au moment du début du droit à la rente, ainsi que les modifications éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des conséquences sur le droit à la rente (ATF 128 V 174), soit en l'occurrence le 1er novembre 1996.

En l’espèce, il appert que l’Office intimé a considéré que l'assuré présentait un degré d'invalidité de 50 %, sans toutefois procéder à une comparaison des revenus déterminants. En effet, il s’est fondé sur la capacité de travail du même taux que l'assuré présente dans sa nouvelle activité de supervision de la comptabilité et de la gérance de son établissement. Ce faisant, l’OCAI a procédé à une évaluation médico-théorique du droit à la rente. Or, la détermination du taux d'invalidité ne saurait reposer sur une telle évaluation de la capacité de travail, car cela revient à déduire le degré d'invalidité de l'incapacité de travail de manière abstraite, sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé, ce qui n'est pas admissible (ATF 114 V 283 consid. 1c, 314 consid. 3c; RAMA 1996 n° U 237 p. 36 consid. 3b; 1991 n° U 130 p. 272 consid. 3b). En effet, la notion d’invalidité est avant tout économique et non médicale, en ce sens que le degré d'invalidité ne se confond pas nécessairement avec le taux d’incapacité de travail constaté médicalement (ATFA du 21 janvier 2003, cause I 631/02, consid. 4).

Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (procédure extraordinaire d'évaluation (ATFA du 1er septembre 2003, cause I 689/02 , consid. 4.2 ; ATF 128 V 30 consid. 1).

Aussi, faute de pouvoir procéder à la comparaison des revenus déterminants et de calculer le degré d'invalidité du recourant, il conviendrait, en principe, de renvoyer la cause à l'OCAI afin qu'il rende une nouvelle décision après complément d'instruction sur ce point. Pareille solution n’est toutefois pas nécessaire, dès lors que, comme on le verra ci-dessous (§ 6.4), la comparaison des revenus ne permettrait de toute manière pas d’aboutir à un taux d’invalidité ouvrant le droit à une rente entière.

Pour fixer le revenu sans invalidité au sens de l'art. 28 al. 2 aLAI, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n° U 400 p. 381 consid. 2a et la référence, 1993 n° U 168 p. 100 consid. 3b et la référence). Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible, c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, p. 205-206). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires éditée par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré (ATFA du 23 mai 2000, cause U 243/99, consid. 2b), ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide, compte tenu de sa situation personnelle et de ses aptitude professionnelles ; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage (ATFA du 4 septembre 2002, cause I 774/01), ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé (RCC 1985 p. 662 sv.), ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles (voir l'arrêt publié aux ATF 123 V 274). On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA du 17 octobre 2003, cause B 80/01, consid. 5.2.2).

D’autre part, pour déterminer le revenu que l'assuré pourrait raisonnablement obtenir avec son invalidité (revenu d'invalide), il faut tenir compte tout d'abord de la situation professionnelle concrète de celui-ci. S'il continue à exercer une activité lucrative en dépit de son invalidité et - au surplus - que les rapports (de travail) sont particulièrement stables, qu'il y a lieu d'admettre qu'il utilise sa capacité de travail résiduelle dans la mesure qu'on est en droit d'exiger de lui et que le revenu versé en contrepartie de son travail est normal et ne représente pas un salaire social, le gain effectivement réalisé est considéré en principe comme revenu déterminant (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et les références). Si l'assuré ne réalise aucun revenu réel parce qu'il n'a plus repris d'activité depuis son invalidité ou du moins n'exerce pas l'activité que l'on pourrait raisonnablement exiger de lui, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de statistiques sur les salaires moyens (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa, 117 V 18). Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, ce dernier peut être tenu de quitter son poste de travail, voire d'abandonner son entreprise au profit d'une activité plus lucrative (ATFA du 22 avril 2003, cause U 334/02, consid. 4.1).

En l’espèce, il est constant que le recourant réalise régulièrement, depuis la remise effective de son établissement en novembre 1995, un revenu mensuel de Fr. 2'500.- net (cf. ses déclarations consignées dans le rapport d’enquête économique du 17 décembre 1998, p. 2, § 2.3). D’autre part, pour que puisse être allouée au recourant une rente entière (correspondant à un taux de 66 2/3 % au moins : art. 28 al. 1 aLAI), son gain d’assuré valide devrait s’élever à Fr. 7'500.- net par mois au moins [(7'500 – 2’500) : 7'500 x 100], au moment déterminant, soit en novembre 1996. Or, à teneur du dossier, un tel revenu n’est ni établi, ni même rendu vraisemblable, l’intéressé ayant en particulier réalisé, dans le cadre de l’exploitation de son établissement, un salaire mensuel net moyen de Fr. 5'525.- au maximum, et cela durant neuf moins seulement en 1991 (Fr. 49'729.- : 9). Il en irait de même si l’on tenait compte du salaire assuré de Fr. 6'832.50 brut, sur la base duquel le recourant a perçu de son assurance contre la perte de gain des indemnités journalières à hauteur de Fr. 5'466.- net par mois jusqu’en septembre 1996.

Au vu de ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et devra être rejeté.

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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Le greffier :

Pierre RIES

Le Juge suppléant :

Jean-Louis BERARDI

Le présent arrêt est communiqué pour notification aux parties, ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe