POUVOIR JUDICIAIRE
A/3050/2024-PE ATA/277/2026
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 mars 2026
1ère section
dans la cause
A______ et B______ recourants représentés par Me Gandy DESPINASSE, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 mars 2025 (JTAPI/254/2025)
EN FAIT
A. a. B______, né le 2006 à C, est ressortissant brésilien.
b. Il est issu de la relation entre D______, née le 1984 et A, né le ______1983, tous deux ressortissants brésiliens.
c. A______ a contracté mariage le 5 août 2021 avec E______, ressortissante brésilienne, à F______ au Brésil.
d. D’une précédente relation, E______ a donné naissance à G______, le 2011 et H, le ______2013, ressortissantes portugaises.
e. E______ est entrée en Suisse le 27 janvier 2012 et a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre de membre de la famille d’un citoyen UE/AELE.
f. Le 17 novembre 2021, A______ a introduit une demande d’autorisation de séjour pour regroupement familial.
g. Le 2 juin 2022, A______ a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour valable au 30 novembre 2026. Le titre indique : « autorisation de séjour, membre de la famille UE/AELE, regroupement familial, activité lucrative autorisée ». La date d’entrée indiquée est le 1er décembre 2021.
h. B______ a passé son enfance et son adolescence au Brésil. À la suite de la séparation de ses parents, il a été pris en charge par sa mère. Il a notamment été scolarisé au sein du Collège d’État I______ dans l’État de Bahia depuis l’année 2019. Il n’est pas allégué qu’il entretenait des liens avec E______ et ses enfants avant son arrivée en Suisse.
B. a. A______ a introduit auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour au titre du regroupement familial pour B______. Le formulaire M est daté du 16 mai 2023. L’OCPM a apposé un tampon avec la date du 23 juin 2023. A______ a indiqué sur le formulaire M le 24 mars 2023 comme date d’arrivée à Genève de son fils.
b. Le 10 octobre 2023, l’OCPM a demandé à A______, par correspondance, divers renseignements.
c. Par correspondance du 7 novembre 2023, A______ a transmis les informations et documents sollicités à l’OCPM, à savoir un acte de naissance de B______ muni d’une apostille, un document notarié de D______ qui donne son accord à la prise en charge de l’enfant mineur par son père en Suisse, une déclaration du 25 octobre 2023 de E______ qui accepte d’accueillir son beau-fils, des attestations de scolarité des 31 mars 2023 et 25 août 2023, les bulletins de salaire de A______, des mois de juillet à octobre 2023, les décomptes de la caisse de chômage de E______ de juillet à octobre 2023, desquels il ressort que le revenu mensuel moyen net de la famille s’élève à CHF 7'760.-, allocations familiales en sus.
d. Par correspondance du 11 avril 2024, l’OCPM a informé B______ de son intention de refuser l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai lui a été imparti pour se déterminer.
B______ ne pouvait pas se prévaloir des conditions légales fixées dans les art. 44 al. 1 et 47 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). La délivrance de l’autorisation de séjour de A______ avait eu lieu le 2 juin 2022. La demande de regroupement familial n’avait été introduite qu’en date du 23 juin 2023, dépassant le délai légal de douze mois depuis l’octroi de l’autorisation de séjour pour le demander. Ce délai était échu depuis le 2 juin 2023. Par ailleurs, l’OCPM ne pouvait retenir aucune raison familiale majeure. Aucun changement important de prise en charge de l’enfant et de circonstances d’ordre familial ne s’était produit. L’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) n’était pas applicable car la séparation résultait d’un choix délibéré et n’entravait pas le maintien de contacts réguliers. Il n’existait aucune interdépendance entre le père et son fils en lien avec une maladie ou un handicap. B______ ne se trouvait pas dans une situation de détresse personnelle de sorte que la reconnaissance d’un cas de rigueur ne pouvait pas être admise.
e. Par correspondance du 11 juin 2024, B______ et A______ ont transmis leurs déterminations. La demande d’autorisation de séjour devait être examinée sous l’angle de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) dans la mesure où A______ et E______ étaient au bénéfice d’autorisations de séjour en qualité de membre de la famille d’un ressortissant européen. Les conditions d’octroi sur la base de l’ALCP étaient réalisées. Par ailleurs, s’il n’était pas dans les projets de A______ de faire venir son fils à Genève, il s’était résolu à le faire en raison de la dépression dont avait souffert son enfant après son départ du Brésil. La demande de regroupement familial était motivée par des raisons impérieuses de santé psychologiques lesquelles constituaient des raisons familiales majeures. B______ s’était intégré rapidement et était heureux.
Une évaluation établie par un psychologue brésilien était produite selon laquelle B______ avait bénéficié d’un suivi d’octobre 2022 à février 2023. Le patient démontrait une forte tendance dépressive et des signes d’anxiété. Il exprimait une tristesse profonde à la suite du divorce de ses parents avec une dégradation de l’état général après le départ de son père en Suisse en 2021. B______ rencontrait des difficultés d’interaction sociale, une baisse de concentration durant les activités quotidiennes et surtout à l’école de sorte qu’il avait doublé son année scolaire. L’absence de son père avait créé un grand vide à l’intérieur de lui qui ne pouvait être comblé qu’en étant à ses côtés. À la suite de la décision de rejoindre son père en Suisse, le patient démontrait un aspect plus apaisé et heureux. La décision avait été prise de façon réfléchie.
Une déclaration du 3 juin 2024 rédigée par le directeur de l’établissement scolaire fréquenté par B______ était produite selon laquelle ce dernier avait été abattu par la séparation de ses parents et encore davantage quand son père avait décidé d’habiter en dehors du Brésil. Les derniers mois de fréquentation du collège, il avait présenté un changement dans son comportement. Alors qu’il avait toujours été un élève attentif et concentré, ses notes avaient diminué et sa mère avait été sollicitée plusieurs fois afin qu’elle cherche de l’aide auprès d’un psychologue. De 2019 à 2021, B______ avait toujours réussi son année. En 2022, il avait redoublé.
Le livret scolaire pour l’année 2022-2023 de B______ était également produit. Il en résultait que B______ était un élève scolaire, le niveau A1 était largement acquis. Il était assidu et ponctuel.
f. Par décision du 15 juillet 2024, l’OCPM a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de B______ et prononcé son renvoi de Suisse, lui impartissant un délai au 15 octobre 2024 pour quitter le territoire.
L’OCPM a repris les motifs à l’appui de son courrier d’intention et a précisé que B______ ne pouvait pas se prévaloir des dispositions du regroupement familial sous l’angle de l’ALCP car A______ avait obtenu une autorisation de séjour en application de la LEI dans le cadre d’un regroupement familial avec une ressortissante étrangère sur la base des dispositions dérogatoires des art. 30 LEI, 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), 8 CEDH et la jurisprudence dite « Zhu et Chen ». Il s’agissait d’un droit au séjour dérivé à travers un droit de séjour de ses enfants de nationalité portugaise. E______ ne bénéficiait pas des conditions de l’ALCP. Par ailleurs, sous l’angle de l’application de l’art. 47 al. 4 LEI, aucun élément n’était de nature à permettre à l’OCPM d’octroyer une autorisation de séjour en faveur de B______, lequel allait atteindre la majorité le 26 septembre 2024.
C. a. Par acte du 13 septembre 2024, B______ et A______ ont interjeté un recours contre la décision de l’OCPM du 15 juillet 2024 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) concluant à l’annulation de la décision entreprise et à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de B______.
E______ avait été admise en Suisse en application de la jurisprudence dite « Zhu et Chen ». Le parent ressortissant d’État tiers pouvait se prévaloir d’un droit de séjour dérivé en Suisse du fait que la garde sur l’enfant ressortissant d’un État UE/AELE lui avait été accordée et qu’il disposait des moyens financiers suffisants tels que prévus à l’art. 24 par. 1 annexe 1 ALCP. Ce droit au séjour dérivé était susceptible de profiter aux membres de la famille du bénéficiaire, soit notamment le conjoint et les enfants de moins de 21 ans ou à charge de celui-ci. Partant, la situation juridique de la famille AE______ était réglée selon les normes de l’ALCP. Le fait que les titres de séjour de E______ et de A______ mentionnaient comme motif de séjour « Membre de la famille UE/AELE » et qu’ils avaient été délivrés pour une période de cinq ans allaient en ce sens.
S’agissant des moyens financiers, E______ avait retrouvé un emploi qui lui procurait un revenu mensuel net de CHF 2'500.- environ. A______ travaillait pour le même employeur depuis plusieurs années de sorte que la famille disposait de revenus suffisants et également d’un logement convenable. Enfin, l’ALCP ne soumettait le regroupement familial à aucune condition de délai.
Le regroupement familial avait été demandé dans le délai d’une année imparti par l’art. 47 LEI. S’agissant du dies a quo, l’admission de la demande de regroupement familial de A______ n’avait pas fait l’objet d’une décision formelle. Le courrier de l’OCPM du 3 juin 2022, qui l’invitait à prendre rendez-vous pour l’établissement des données biométriques, ne lui donnait pas une garantie d’octroi d’une autorisation de séjour. Par ailleurs, au sujet du dies ad quem, la réception du permis physique n’avait pas été prouvée par l’autorité intimée. De plus, le formulaire de demande d’autorisation de séjour était daté du 15 mai 2023. La date apposée par l’OCPM était le 23 juin 2023. Il n’était pas plausible que les intéressés aient attendu plus d’un mois avant de déposer la demande à l’OCPM. Il était contraire à la bonne foi de considérer que la demande de regroupement familial était tardive.
Il n’était pas dans les projets de A______ de faire venir B______ auprès de lui à Genève. Cette solution s’était toutefois imposée au regard de l’impact négatif de son départ en Suisse sur son fils, lequel entretenait une relation fusionnelle avec lui. En raison de la dépression dont il avait souffert, qui avait entraîné une dégradation de ses résultats scolaires, B______ avait bénéficié d’un suivi thérapeutique. Face à cette situation éprouvante, ses parents étaient convenus de le faire venir en Suisse. Depuis, il revivait. Des raisons familiales majeures avaient amené à la décision de solliciter le regroupement familial au sens des art. 47 al. 4 LEI et 75 OASA.
b. L’OCPM s’est déterminé sur le recours le 14 novembre 2024, proposant son rejet. Ni le père de B______, ni sa belle-mère n’avaient la nationalité d’un État membre de l’UE ou de l’AELE. E______ bénéficiait d’un permis B UE/AELE sur la base d’un droit dérivé. A______ bénéficiait d’une autorisation de séjour délivrée sur la base de l’art. 44 LEI. C’était sous l’angle de l’art. 44 LEI que la demande de regroupement familial devait être examinée. Or, la demande était tardive et il n’existait pas de raisons majeures justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour. B______ était majeur et pouvait maintenir des liens étroits avec son père par le biais de visites réciproques.
c. Le 8 janvier 2025, A______ et B______ ont persisté dans leurs arguments et leurs conclusions.
d. Par jugement du 11 mars 2025, le TAPI a rejeté le recours.
Il n’y avait pas lieu de procéder à la comparution personnelle des parties. Les parties avaient eu l’occasion de s’exprimer à plusieurs reprises par écrit durant la procédure et de produire tous les justificatifs qu’ils estimaient utiles. Le dossier comportait tous les éléments pertinents.
S’agissant de l’application de l’ALCP, un droit dérivé ne pouvait résulter d’un autre droit dérivé. E______ n’était pas ressortissante d’un État de l’UE/AELE, elle ne disposait pas d’un droit originaire sur lequel une tierce personne pourrait s’appuyer pour obtenir un droit dérivé. Il en allait de même de A______ qui avait obtenu son permis de séjour sur la base de l’art. 44 LEI. Le fait que son titre de séjour physique comportait la mention « Membre de la famille UE/AELE » et dont la validité était de cinq ans n’était pas de nature à modifier cette analyse.
S’agissant de l’application de la LEI, le délai d’une année pour solliciter le regroupement familial d’un enfant de plus de 12 ans avait commencé à courir à partir du 2 juin 2022, car il résultait du dossier que c’était à cette date que la décision d’octroyer une autorisation de séjour à A______ avait été prise, ce qui s’était concrétisé par l’émission d’une facture, le même jour, pour le paiement du titre de séjour et le lendemain d’un courrier l’invitant à prendre rendez‑vous pour son établissement. Partant, l’expiration du délai était le 3 juin 2023. Les intéressés ne démontraient pas que leur demande de regroupement familial avait été déposée antérieurement à cette date. La demande de regroupement familial avait été déposée de façon tardive.
Il restait à déterminer s’il existait des raisons familiales majeures justifiant un regroupement familial différé. Les difficultés psychologiques rencontrées par B______ ne pouvaient pas être qualifiées de changement important des circonstances rendant nécessaire sa venue en Suisse. Sa prise en charge était assurée au Brésil pas sa mère où il avait vécu depuis son enfance. Partant, aucune raison familiale majeure ne justifiait le regroupement familial différé. B______ pouvait maintenir des contacts avec son père en Suisse par le biais des moyens de communication et des visites réciproques.
Enfin, B______ ne pouvait pas obtenir une autorisation de séjour en raison de l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité. La durée de son séjour en Suisse était courte, il ne pouvait se prévaloir d’une excellente intégration socio-professionnelle. Il ne présentait pas une situation de détresse personnelle. En conséquence, c’était à juste titre que l’OCPM avait rejeté la demande d’autorisation de séjour et prononcé le renvoi de Suisse.
D. a. Par acte expédié le 11 avril 2025, A______ et B______ont recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) concluant à titre préalable à l’octroi d’un délai pour compléter le recours, à les autoriser à consulter le dossier, à ordonner l’audition des parties, ainsi que celle de la mère de B______, à ordonner le visionnage des enregistrements vidéo de la boîte aux lettres de l’autorité intimée du 16 mai au 3 juin 2023. A______ et B______ ont conclu à titre principal à l’annulation du jugement, à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de transmettre avec un préavis favorable la demande d’autorisation de séjour au Secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) et à titre subsidiaire à renvoyer le dossier à l’OCPM pour une nouvelle décision conforme aux considérants de l’arrêt à rendre de la Cour de justice.
Selon A______ et B______, le jugement entrepris n’avait pas tenu compte du principe de l’unité familiale. B______ faisait partie de la « sphère familiale ». En conséquence, son droit de séjour résultait d’un titulaire d’un droit au séjour originaire en application de l’ALCP. Par ailleurs, A______ avait bénéficié d’un titre de séjour physique qui portait la mention « membre de la famille UE/AELE ». Il s’agissait d’un indice de l’application de l’ALCP. Le fait que l’autorité intimée avait retiré cette mention du titre de séjour, constituait la démonstration qu’elle n’était pas anodine. C’était ainsi à tort, que l’application de l’ALCP avait été écartée. Par ailleurs, la famille A______ E______ disposait de revenus suffisants pour couvrir ses charges et bénéficiait d’un logement convenable. En conséquence, les conditions des art. 3 et 24 ALCP étaient réalisées.
Dans l’hypothèse de l’application de la LEI, A______ et B______ contestaient que la demande ait été déposée de façon tardive. Ils admettaient ne pas être à même de prouver qu’elle avait été déposée le 16 mai 2023. Ils étaient toutefois certains qu’elle avait été introduite avant le 3 juin 2023. Si des caméras avaient été installées devant l’OCPM, il se justifierait de visionner les enregistrements. Cela étant, suite au départ d’A______ pour la Suisse, l’état de santé psychologique de B______ s’était dégradé, ce qui avait motivé la demande de regroupement familial. Depuis qu’il était en Suisse, B______ était heureux. Partant, il existait des raisons familiales majeures justifiant un regroupement familial différé.
b. Le 8 mai 2025, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. A______ et B______ n’ayant pas fait usage de leur droit à la réplique, à l’issue du délai imparti, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de l’intimé, confirmée par le TAPI, de refuser aux recourants l’octroi d’une autorisation de séjour pour regroupement familial en faveur de B______ et de prononcer le renvoi de Suisse.
À titre préalable, les recourants concluent à ce que l’audition des parties et de la mère de B______ soit ordonnée. Ils demandent également que soit ordonné le visionnage des enregistrements vidéo de la boîte aux lettres de l’autorité intimée du 16 mai au 3 juin 2023.
3.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu sert non seulement à établir correctement les faits, mais constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique (ATF 135 I 279 consid. 3.2 ; 132 II 485 consid. 3.2 et les références citées). Il comprend notamment le droit pour l’intéressé de prendre connaissance du dossier, d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas la juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, il n'implique pas le droit à une audition orale ni à l’audition de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
3.2 La mère du recourant n’a pas la qualité de témoin et ne pourrait être entendue qu’à titre de renseignements (art. 31 let. a LPA). La force probante de ses déclarations devrait ainsi être appréciée de façon nuancée compte tenu des liens familiaux et des intérêts convergents des intéressés. Les parties ont produits différentes pièces, notamment un rapport d’un thérapeute, du directeur de l’établissement dans lequel le recourant était scolarisé au Brésil. Par ailleurs, les recourants ont eu l’occasion de s’exprimer par écrit, de faire valoir leurs arguments et de produire toute pièce utile à plusieurs reprises. Ils n’exposent pas quels éléments supplémentaires, utiles à la solution du litige et qu’ils n’auraient pu présenter par écrit, leurs auditions seraient susceptibles d’apporter. Il ne sera ainsi pas donné suite à ces demandes.
Les recourants sollicitent le visionnage d’éventuelles vidéos prises par les caméras de surveillance de la boîte aux lettres de l’autorité intimée afin d’établir la date à laquelle la demande de regroupement familial a été déposée entre le 16 mai et le 3 juin 2023. La mesure d’instruction est impossible à réaliser pour des motifs évidents relatifs à l’absence de conservation de telles vidéos plus d’une année après les faits, ou de la durée du visionnage. Il ne sera ainsi pas donné suite à cette demande.
3.3 L’art. 47 al. 4 LEI et l’art. 73 al.3 al 3 OASA, prévoient en cas de regroupement familial différé, l’audition de l’enfant de plus de 14 ans, si nécessaire.
Lorsque la procédure est essentiellement écrite, comme en droit des étrangers, il n'est pas indispensable que l'enfant soit entendu personnellement et oralement, à condition que son point de vue puisse s'exprimer de façon appropriée, soit par une déclaration écrite de l'enfant lui-même, soit par l'intermédiaire d'un représentant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid 2.3).
Dans le cadre de l’instruction de la demande d’autorisation de séjour, l’autorité n’a pas procédé à l’audition du recourant alors qu’il était mineur et âgé de plus de 14 ans. Toutefois, suite au courrier d’intention de l’autorité intimée du 11 avril 2024, le conseil des recourants a communiqué le 11 juin 2024 les observations de ses mandants. Ainsi, le recourant mineur s’est exprimé de façon appropriée.
4.1 La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), dont l'ALCP. Ainsi, l'ALCP et l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses États membres, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne1 et ses États membres, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP - RS 142.203) s'appliquent en premier lieu aux ressortissants des pays membres de l'UE/AELE, la LEI ne s'appliquant à eux que pour autant que ses dispositions soient plus favorables que celles de l'ALCP et si ce dernier ne contient pas de dispositions dérogatoires (art. 12 ALCP ; art. 2 LEI).
4.2 À teneur de l’art 3 par. 1 Annexe I ALCP, les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Selon l’art. 3 par. 2 Annexe I ALCP, sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (a) son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge, (b) ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge; (c) dans le cas de l’étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge. Les parties contractantes favorisent l’admission de tout membre de la famille qui ne bénéficie pas des dispositions de ce paragraphe sous a), b) et c), s’il se trouve à la charge ou vit, dans les pays de provenance, sous le toit du ressortissant d’une partie contractante.
La dernière phrase de l'art. 3 par. 2 de l'Annexe I ALCP concerne aussi bien les concubins et concubines que les frères et sœurs ou les membres de la parenté plus éloignée (cousins et cousines, neveux et nièces). Ces autres membres de la famille doivent se trouver au moins partiellement dépendants du titulaire initial du droit de séjour ou avoir vécu dans le logement de celui-ci dans son pays d’origine. Bien que ces membres de la famille ne puissent pas déduire de l’ALCP un droit subjectif au regroupement familial, les parties contractantes doivent entrer en matière sur les demandes présentées en ce sens et les examiner au vu des circonstances du cas d’espèce (TAF F-3497/2017 consid 6.2, F-5107/2024, consid. 5).
Dans un arrêt du 8 septembre 2022, le Tribunal fédéral relève que la nationalité portugaise du conjoint d’une ressortissante brésilienne pourrait conférer un droit de séjour au petit-fils brésilien de cette dernière dans l’hypothèse où elle en serait la tutrice. Comme tel n’était pas le cas, il convenait d'examiner s'il existait un lien de dépendance particulier au sens de l'art. 8 CEDH ce qui pouvait être le cas si les parents de l'enfant au Brésil étaient dans l'incapacité de s'en occuper. Dans cette approche, il fallait tenir compte du fait qu'une autorisation de séjour en faveur de ce dernier devait être favorisée, conformément à l'art. 3 par. 2 Annexe I ALCP (arrêt du Tribunal fédéral 2C_409/2022 consid. 6.4-6.5).
4.3 En l’espèce, les recourants reprochent au jugement entrepris de ne pas avoir tenu compte du principe de l’unité familiale. L’art 3 par. 2 de l’Annexe I ALCP détermine qui sont les membres de la famille qui disposent d’un droit au regroupement familial. Il s’agit notamment des descendants du conjoint d’une personne ressortissante d’une partie contractante. Or, l’épouse du recourant est de nationalité brésilienne de sorte qu’elle n’est pas ressortissante d’une partie contractante. Elle dispose d’un titre de séjour d’un État UE/AELE en vertu d’un droit dérivé, dès lors que ses enfants dont elle a la garde sont de nationalité portugaise. Par ailleurs, les recourants ne prétendent pas que les autres hypothèses de l’art. 3 par. 2 de l’Annexe I ALCP leur sont applicables. Partant, les recourants ne disposent pas d’un droit au regroupement familial en application de l’art. 3 par. 1 et 2 de l’Annexe I ALCP. S’agissant de l’application de l’art. 3 par. 2 dernière phrase de l’Annexe I ALCP, le recourant n’a pas allégué qu’il avait créé des liens avec sa belle-mère ou les enfants de celle-ci qui sont les titulaires du droit de séjour initial, avant son arrivée en Suisse, ce qui constitue une condition pour qu’il soit entré en matière sur une telle demande.
Il suit de là que l’ALCP ne s’applique pas à la situation des recourants.
5.1 Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le justiciable, à certaines conditions, dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Un renseignement ou une décision erronée de celle-ci peuvent l'obliger à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 149 V 203 consid. 5.1 ; 146 I 105 consid. 5.1.1 ; 143 V 95 consid. 3.6.2). Le principe de la confiance, découlant de celui de la bonne foi, commande aussi à l'administration d'avoir un comportement cohérent et dépourvu de contradiction ; la jurisprudence y a parfois recours pour corriger les conséquences préjudiciables aux intérêts des administrés qui en découleraient (ATF 111 V 81 consid. 6 ; 108 V 84 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_500/2020 du 11 mars 2021 consid. 3.4.1).
5.2 En l’espèce, l’OCPM a délivré au recourant une autorisation de séjour le 2 juin 2022, qui portait la mention « membre de la famille UE/AELE » sans qu’il y ait eu au préalable une communication sur la base légale qui la fonde.
L’autorité est intervenue dans une situation concrète dans le cadre de ses compétences sans que les recourants puissent se rendre compte de l’inexactitude des mentions figurant sur le titre de séjour.
Il se pose la question de savoir si en raison de la délivrance d’un titre physique de séjour comportant des mentions erronées, les recourants avaient pris des dispositions qui leur avaient porté préjudice.
Les recourants ne l’allèguent pas. Dans leurs observations à l’OCPM du 11 juin 2024, qui fait suite à la correspondance d’intention de l’OCPM du 11 avril 2024, les recourants exposent qu’il n’était pas dans les projets du recourant de faire venir son fils à Genève. Cette solution s’était imposée au fil des mois au regard de l’impact négatif de son départ vers la Suisse sur son enfant. Les recourants ignoraient l’existence du délai d’un an pour solliciter le regroupement familial. Ce n’est qu’au stade du recours au TAPI que les recourants ont mis en avant les mentions qui figuraient sur le titre de séjour pour affirmer que l’ALCP s’appliquait à la demande de regroupement familial.
Il suit de là, que les recourants n’ont pas tardé à déposer la demande de regroupement familial en considérant sur la base des informations figurant sur le titre de séjour que l’ACLP s’appliquait au lieu de la LEI. Partant, le principe de la confiance ne peut en l’espèce aboutir à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur du recourant.
6.1 Selon l'art. 44 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour ainsi que ses enfants étrangers de moins de 18 ans peuvent obtenir une autorisation de séjour et la prolongation de celle-ci aux conditions cumulatives suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a) ; ils disposent d'un logement approprié (let. b) ; ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c) ; ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile (let. d) ; la personne à l'origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI du 6 octobre 2006 (LPC - RS 831.30) ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial (let. e).
Le regroupement familial doit être demandé dans un délai de cinq ans (art. 47 al. 1 LEI). Pour les enfants de plus 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois. Pour les membres de la famille d’étrangers, les délais commencent à courir lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou lors de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI). Il est respecté si la demande de regroupement familial est déposée avant son échéance (ATA/1109/2023 du 10 octobre 2023 consid. 2.2 et les références citées).
6.2 Passé ce délai, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA). Les limites d'âge et les délais prévus à l'art. 47 LEI visent à permettre une intégration précoce et à offrir une formation scolaire en Suisse aussi complète que possible (ATF 133 II 6 consid. 5.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1176/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.2.2 et les arrêts cités).
6.3 La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose qu'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, telle qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l'étranger (ATF 130 II 1 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 3a). Il existe ainsi une raison familiale majeure lorsque la prise en charge nécessaire de l'enfant dans son pays d'origine n'est plus garantie, à la suite par exemple du décès ou de la maladie de la personne qui s'en occupait. Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, il convient toutefois d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit. De telles solutions correspondent en effet mieux au bien-être de l'enfant, parce qu'elles permettent d'éviter que celle-ci ou celui-ci ne soit arraché à son milieu et à son réseau de relations de confiance. Cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescentes et adolescents qui ont toujours vécu dans leur pays d'origine dès lors que plus un enfant est âgé, plus les difficultés d'intégration qui le menacent apparaissent importantes. Il ne serait toutefois pas compatible avec l'art. 8 CEDH de n'admettre le regroupement familial différé qu'en l'absence d'alternative. En revanche, une telle alternative doit être d'autant plus sérieusement envisagée et soigneusement examinée que l'âge de l'enfant est avancé et que la relation avec le parent vivant en Suisse n'est pas (encore) trop étroite (ATF 137 I 284 consid. 2.2 ; 133 II 6 consid. 3.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 5.3).
Les raisons familiales majeures au sens des art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA peuvent être invoquées, selon l'art. 75 OASA, lorsque le bien de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. C'est l'intérêt de l'enfant, non les intérêts économiques (prise d'une activité lucrative en Suisse), qui prime. Il faut prendre en considération tous les éléments pertinents du cas particulier. Il y a lieu de tenir compte du sens et des buts de l'art. 47 LEI. Il s'agit également d'éviter que des demandes de regroupement familial différées soient déposées peu avant l'âge auquel une activité lucrative peut être exercée lorsque celles-ci permettent principalement une admission facilitée au marché du travail plutôt que la formation d'une véritable communauté familiale. D'une façon générale, il ne doit être fait usage de l'art. 47 al. 4 LEI qu'avec retenue (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1/2017 précité consid. 4.1.3 et les références citées).
6.4 Le regroupement familial suppose que le parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance (ATF 133 II 6 consid. 3.1). On peut notamment admettre qu'il y a une relation familiale prépondérante entre les enfants et le parent vivant en Suisse lorsque celui-ci a continué d'assumer de manière effective pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de leur éducation, en intervenant à distance de manière décisive pour régler leur existence sur les questions essentielles, au point de reléguer le rôle de l'autre parent à l'arrière-plan. Pour autant, le maintien d'une telle relation ne signifie pas encore que le parent établi en Suisse puisse faire venir ses enfants à tout moment et dans n'importe quelles conditions. Il faut, comme dans le cas où les deux parents vivent en Suisse séparés de leurs enfants depuis plusieurs années, réserver les situations d'abus de droit, soit notamment celles dans lesquelles la demande de regroupement vise en priorité une finalité autre que la réunion de la famille sous le même toit. Par ailleurs, indépendamment de ces situations d'abus, il convient, surtout lorsque la demande de regroupement familial intervient après de nombreuses années de séparation, de procéder à un examen d'ensemble des circonstances portant en particulier sur la situation personnelle et familiale de l'enfant et sur ses réelles possibilités et chances de s'intégrer en Suisse et d'y vivre convenablement. Pour en juger, il y a notamment lieu de tenir compte de son âge, de son niveau de formation et de ses connaissances linguistiques. Un soudain déplacement de son centre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour elle ou lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans le nouveau cadre de vie ; celles-ci seront d'autant plus probables et potentiellement importantes que son âge sera avancé (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1 ; 129 II 11 consid. 3.3.2).
6.5 Le désir – pour compréhensible qu'il soit – de voir (tous) les membres de la famille réunis en Suisse, souhait qui est à la base de toute demande de regroupement familial et représente même une condition d'un tel regroupement, ne constitue pas en soi une raison familiale majeure. Lorsque la demande de regroupement familial est déposée hors délai et que la famille a vécu séparée volontairement, d'autres raisons sont nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1025/ 2017 consid. 6.1 et 6.2 et la jurisprudence citée).
6.6 Les raisons familiales majeures pour le regroupement familial ultérieur doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 Cst. et 8 CEDH ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1102/2016 du 25 avril 2017 consid. 3.2).
6.7 Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'une personne étrangère a elle-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches de la personne étrangère ou qu'il la subordonne à certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 2C_153/2018 précité consid. 5.3 et les références citées).
6.8 Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garantie par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 § 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. S'agissant d'un regroupement familial, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci. Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, une personne étrangère qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEI ne soient réalisées (ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; 139 I 330 consid. 2 ; 137 I 284 consid. 2.6).
6.9 La protection accordée par l'art. 8 CEDH suppose que la relation avec l'enfant – qui doit être étroite et effective (ATF 139 I 330 consid. 2.1) – ait préexisté (arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 3 ; 2C_490/2009 du 2 février 2010 consid. 3.2.3).
6.10 Il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec ses parents, ainsi que l'exige l'art. 3 § 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107), étant précisé que les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4).
6.11 En l’espèce, dans leur écriture, les recourants ne remettent plus en cause, à juste titre, que le délai pour solliciter le regroupement familial a commencé à courir le 2 juin 2022 de sorte que le jour où le délai a expiré est le 3 juin 2023. Ils admettent que le dossier ne contient aucun indice que la demande a été déposée avant le 3 juin 2023. Ils affirment pourtant que la demande a été déposée dans la boîte aux lettres de l’OCPM avant cette date. Toutefois, il est établi que l’OCPM a apposé sur le formulaire M son tampon humide avec la date du 23 juin 2023. Partant, aucun élément ne permet de retenir que la demande de regroupement familial a été introduite avant le 3 juin 2023, de sorte qu’elle a été adressée à l’OCPM de façon tardive.
6.12 Il convient donc d’examiner si la situation du recourant remplit les conditions permettant un regroupement familial différé.
Le recourant a vécu au Brésil depuis sa naissance jusqu’à son départ pour la Suisse au mois de mars 2023 à l’âge de 16 ans. Après la séparation de ses parents, il a été pris en charge par sa mère et scolarisé depuis 2019 au Collège d’État I______. Une attestation d’un thérapeute indique qu’il a souffert du départ pour la Suisse de son père, son absence ayant provoqué un grand vide. L’attestation ne se prononce pas sur les capacités parentales de sa mère. Cela étant, elle ne les remet pas en cause. L’attestation établie par l’établissement scolaire relève que le recourant avait été un bon élève jusqu’en 2021. En 2022, il avait redoublé son année. La venue en Suisse du recourant est motivée par les conséquences sur sa santé psychique de l’éloignement de son père. Partant, aucun changement important de circonstances ne s’est produit, telle qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative au Brésil.
Les principales attaches socio-culturelles du recourant se trouvent au Brésil, où résident sa mère, son frère et ses amis, seul son père résidant en Suisse. À ce jour, rien ne permet de considérer qu’il ne pourrait continuer à vivre et poursuivre ses études dans son pays, avec l’aide financière de son père depuis la Suisse.
Le recourant vit désormais en Suisse où il est scolarisé. Il a, pendant ce laps de temps, commencé à se familiariser avec les us et coutumes locaux. Ces éléments, bien que laissant envisager des possibilités d’intégration en Suisse, ne sauraient cependant répondre à eux seuls aux raisons familiales impératives exigées pour l’octroi d’un regroupement familial au sens de l’art. 47 al. 4 LEI.
Pour le surplus, rien, dans le dossier, ne permet de considérer que les recourants ne seraient plus en mesure de poursuivre leur relation par le biais de visites réciproques alors que le recourant est désormais âgé de 19 ans. Le père du recourant n’indique pas qu’il n’entendrait plus pourvoir financièrement à son entretien.
On doit ainsi retenir que les conditions posées au regroupement familial différé par l'art. 47 al. 4 LEI, en relation avec les art. 73 al. 3 et 75 OASA, ne sont pas réunies.
Quant à une éventuelle violation de l’art. 8 CEDH, le fait de conditionner le regroupement familial différé aux conditions posées par le droit interne, en particulier la présence de raisons familiales majeures, est compatible avec le droit au respect de la vie familiale garanti à l'art. 8 CEDH.
Le recourant, arrivé à l’âge de 16 ans en Suisse et aujourd’hui majeur, ne présente pas de liens de dépendance à l’égard de son père. Il n'apparaît pas disproportionné d'attendre de lui et de son père qu'ils poursuivent leur relation en résidant dans des pays différents.
Au vu de l’ensemble des circonstances, l’OCPM était en conséquence fondé, tout en respectant la LEI et l’art. 8 CEDH et sans violer le droit fédéral, de conclure à l'absence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI.
7.1 Les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée (art. 64 al. 1 let. c LEI).
Selon l’art. 83 LEI, le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (al. 1). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (al. 2). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (al. 3). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).
7.2 En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé d’accordé une autorisation de séjour au recourant, l'intimé devait prononcer son renvoi. Aucun motif ne permet de retenir que l'exécution du renvoi n’est pas possible, licite ou ne peut raisonnablement être exigée. Il n'existe pas, hormis les difficultés inhérentes à tout retour dans le pays d'origine, de circonstances empêchant l'exécution de son renvoi en Espagne.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 avril 2025 par A______ et B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 mars 2025 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge solidaire de A______ et B______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gandy DESPINASSE, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif ainsi qu'au Secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Eleanor McGREGOR, juge, Dominique BAVAREL, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.