POUVOIR JUDICIAIRE
A/3701/2025-PE ATA/158/2026
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 février 2026
2ème section
dans la cause
A______ recourant représenté par Me Razi ABDERRAHIM, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 10 novembre 2025 (DITAI/463/2025)
EN FAIT
A. a. Par décision du 10 novembre 2025, notifiée le 14 novembre 2025, le Tribunal administratif de première instance (ci‑après : TAPI) a rejeté la requête d’effet suspensif et de mesures provisionnelles de A______, ressortissant du Kosovo, formée dans le cadre de son recours dirigé contre la décision du 18 septembre 2025 de l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM), déclarée exécutoire nonobstant recours, refusant d’entrer en matière sur sa demande de reconsidération de la décision de refus d’octroi d’une autorisation de séjour et de renvoi du 21 septembre 2020.
Donner suite à sa requête reviendrait à annuler la décision du 21 septembre 2020, ce qui n’était pas admissible. Sa présence à Genève n’était pas nécessaire à la procédure de reconsidération, celle-ci étant écrite. La situation actuelle résultait exclusivement de son refus de se conformer à la décision de renvoi rendue à son encontre. Son épouse et ses enfants étaient également démunis de titre de séjour. Si ceux-ci décidaient de demeurer en Suisse, il pouvait rester en contact avec eux par le biais des moyens de télécommunication moderne. L’intérêt public au respect de l’ordre juridique suisse l’emportait sur son intérêt privé à demeurer en Suisse.
B. a. Par acte expédié le 25 novembre 2025 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre cette décision, concluant à la restitution de l’effet suspensif.
Le rejet de sa requête l’exposait à un préjudice difficilement réparable, dès lors qu’il le contraignait à retourner dans son pays, dans lequel il ne disposait de plus aucune attache. Il n’y bénéficiait d’aucune perspective personnelle et professionnelle. Son départ aurait également des conséquences sur ses enfants, encore jeunes, qui subiraient un préjudice financier et psychologique. Enfin, il avait formé une nouvelle demande d’autorisation de séjour, sur laquelle l’OCPM ne s’était toujours pas prononcé, la traitant – arbitrairement – uniquement comme une demande de reconsidération.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.
La demande de permis de séjour de l’épouse et des enfants du recourant, B______, C______, D______ et E______ avait été refusée par décision du 17 novembre 2025 et leur renvoi au Kosovo prononcé. L’épouse était arrivée en Suisse pour y rejoindre le recourant en 2021, avec C______ et D______, alors âgés respectivement de 3 et 2 ans, et E______ était né à Genève le ______ 2025.
c. Le recourant a relevé que son épouse et ses enfants avaient formé recours contre la décision précitée.
d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause état gardée à juger.
EN DROIT
Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). La décision refusant l’effet suspensif ou des mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 62 al. 1 let. b et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10), délai qui a été observé en l’occurrence.
Selon l'art. 57 LPA, le recours contre une décision incidente est recevable si un dommage irréparable peut être causé. Tel est le cas en l'espèce, le renvoi du recourant à l'étranger pouvant causer un tel dommage (ATA/191/2023 du 28 février 2023 consid. 2 ; ATA/1332/2020 du 22 décembre 2020 consid. 1b ; ATA/634/2020 du 30 juin 2020 consid. 1 b).
Le recours est ainsi recevable.
3.1 Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA). Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA).
3.2 L'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles est envisageable (ATA/287/2023 du 21 mars 2023 consid. 3.5 ; ATA/191/2023 du 28 février 2023 consid. 4.5 ; ATA/1369/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3a).
3.3 En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision définitive de renvoi. La nouvelle décision de l’OCPM querellée devant le TAPI constitue un refus d’entrer en matière sur sa demande de reconsidération. Le recourant n’étant pas, avant ce refus, en possession d'un droit de séjour, la restitution de l'effet suspensif demeurerait sans portée. Le TAPI a donc, à juste titre, traité sa requête comme une requête de mesures provisionnelles, ce que le recourant ne critique d’ailleurs pas.
4.1 Selon la jurisprudence, des mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/287/2023 précité consid. 4.1 ; ATA/1369/2018 précité consid. 3b ; ATA/566/2012 du 21 août 2012 consid. 4).
4.2 L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3). Elles ne sauraient, en principe, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (ibidem). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-prozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
4.3 En l’espèce, la première juge a procédé à la pesée des intérêts en présence, tenant compte de l’intérêt privé du recourant à demeurer en Suisse et de l’intérêt public à ce que les décisions rendues à son endroit soient respectées.
Elle a, en particulier, pris en considération l’existence d’une décision refusant l’octroi d’une autorisation de séjour, devenue définitive à la suite du rejet des recours formés contre celle-ci, en dernier par la chambre administrative le 5 octobre 2021, le fait que sa présence en Suisse n’était pas requise dans le cadre de la procédure de recours portant sur le refus de sa demande de reconsidération et qu’il avait mis les autorités devant le fait accompli en ne se conformant pas à la décision de renvoi. Elle a également retenu qu’aucun élément au dossier ne démontrait le caractère urgent de l’octroi de mesures provisionnelles ni, en cas de refus de celles‑ci, la survenance d’un dommage difficile réparable, constatant que l’épouse du recourant et ses enfants n’étaient pas non plus au bénéfice d’un titre de séjour et que si l’épouse décidait de rester en Suisse durant la procédure de recours contre le refus d’octroi d’une autorisation de séjour, le recourant pouvait maintenir des contacts avec sa famille par le biais de moyens de communication modernes.
Prenant en compte l’ensemble de ces éléments, la juge a retenu que l’intérêt public au respect de l’ordre juridique suisse et des procédures l’emportait sur l’intérêt privé du recourant à continuer à séjourner en Suisse durant la procédure.
Cette pesée des intérêts ne prête pas le flanc à la critique. En tant que le recourant se prévaut de la difficulté de se réintégrer professionnellement et socialement dans son pays d’origine, il se fonde sur des éléments qui résultent exclusivement du fait qu’il a fait fi des décisions, y compris de justice, rendues à son encontre. Il doit être tenu compte de cet aspect dans la pesée des intérêts, comme l’a fait à juste titre le TAPI. Par ailleurs, le TAPI a également pris en considération le fait que l’épouse et les enfants du recourant étaient démunis d’un titre de séjour. Ainsi, ces derniers ne pouvaient prétendre à un droit de demeurer en Suisse.
Il est à cet égard encore relevé que l’épouse du recourant a choisi de le rejoindre avec leurs deux enfants en 2021, alors que celui-ci avait déjà fait l’objet du refus d’octroi d’une autorisation de séjour et du prononcé de son renvoi.
Ayant dûment tenu compte de l’ensemble des éléments qui précèdent, le TAPI n’a pas violé la loi ni abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant les mesures sollicitées.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 25 novembre 2025 par A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 10 novembre 2025 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Razi ABDERRAHIM, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au Secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.