POUVOIR JUDICIAIRE
A/4367/2025-EXPLOI ATA/1412/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 16 décembre 2025
sur effet suspensif et mesures provisionnelles
dans la cause
SYNDICATS A______ ET B______ recourants représentés par la Communauté genevoise d’action syndicale, mandataire
contre
DIRECTION DE LA POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR
et
C______
ET D______ intimés représentés par Me Olivier SUBILIA, avocat
Attendu, en fait, que :
Par décision du 11 novembre 2025 déclarée exécutoire nonobstant recours et publiée dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci‑après : FAO) le même jour, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a autorisé les commerces assujettis à la loi sur les heures d'ouverture des magasins du 15 novembre 1968 (LHOM - I 1 05) à ouvrir le dimanche 21 décembre 2025 et à occuper du personnel sans autorisation, les employeurs étant tenus d’appliquer audit personnel un certain nombre de prescriptions rappelées dans la décision.
Par acte déposé le 10 décembre 2025, le syndicat interprofessionnel des travailleuses et travailleurs (ci-après : A______) et le syndicat B______ (ci-après : B______) ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation, à différents constats – notamment à ce que la chambre administrative constate que la décision attaquée violait l’art. 19 al. 6 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11) et que du personnel ne pouvait être employé sans autorisation, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.
Les recourants prenaient également les conclusions suivantes sur mesures provisionnelles : 1) dire que la décision de l’OCIRT du 11 novembre 2025 porte uniquement sur l’ouverture des commerces le dimanche 21 décembre 2025 et que le droit pour les commerces du canton de Genève d’employer du personnel ce jour-là sans autorisation dépend de l’issue de la présente procédure ; 2) restituer l’effet suspensif au présent recours, en ce sens que la décision du 11 novembre 2025 ne puisse produire aucun effet en ce qui concerne l’emploi de personnel le dimanche 21 décembre 2025 tant que la présente cause n’aura pas été tranchée au fond.
Il convenait que la chambre administrative rende son arrêt au fond avant le 21 décembre 2025. Pour prévenir le risque que les employeurs se prévalent du principe de la bonne foi pour faire obstacle à un arrêt qui serait rendu juste avant cette date, il fallait constater que la décision attaquée portait uniquement sur l’ouverture des commerces le dimanche 21 décembre 2025 et que le droit pour les commerces d’employer du personnel ce jour-là sans autorisation dépendait de l’issue de la procédure. De telles mesures provisionnelles n’anticipaient en rien le jugement au fond et ne portaient préjudice à personne.
Si l’exécution immédiate de la décision n’était pas suspendue, de nombreux travailleurs seraient amenés à accepter du travail dominical dans un contexte d’incertitude juridique. Le dommage lié à la violation alléguée du régime protecteur du droit du travail ne pourrait plus être réparé après coup. Les mesures provisionnelles demandées étaient également nécessaires pour clarifier la situation avant le scrutin du 14 juin 2026 sur la loi 11715 du 22 mai 2025.
Si le recours avait été déposé dans les délais procéduralement parlant, du point de vue de l’utilité, la demande de mesures provisionnelles était manifestement tardive vu la proximité du dimanche 21 décembre 2025.
La restitution de l’effet suspensif au recours aurait en l’espèce pour conséquence que les recourants obtiendraient par ce biais ce qu’ils demandaient au fond, ce qui était prohibé. La décision attaquée n’entraînait aucun dommage pour les recourants, le seul argument présenté à ce sujet – que les travailleurs acceptent du travail dominical dans un contexte d’incertitude juridique – étant faux, les employés ne pouvant se voir imposer de travailler le jour en question, sur la base de l’art. 19 al. 5 LTr. La pesée des intérêts penchait en outre clairement pour l’ouverture dominicale litigieuse, comme l’avait du reste déjà admis le Tribunal fédéral dans une ordonnance présidentielle de 2024. Enfin, au vu du manque à gagner potentiel extrêmement élevé, des sûretés devaient le cas échéant être exigées des recourants.
Les chances de succès du recours étaient faibles, d’autant que les recourants ne disposaient probablement pas de la qualité pour recourir. Le Tribunal fédéral avait déclaré l’art. 18A LHOM contraire au droit fédéral en ce qu’il conditionnait l’occupation du personnel les dimanches prévus à l’existence d’une convention collective de travail (ci-après : CCT) étendue dans le commerce de détail. Il n’avait aucunement déclaré que le reste de cette disposition serait inapplicable tant qu’elle ne serait pas modifiée. L’interprétation de cette disposition ne pouvait pas s’écarter de celle du Tribunal fédéral.
Il n’y avait ni urgence ni dommage à prévenir, d’une part en raison de l’art. 19 al. 5 LTr, rappelé par le Tribunal fédéral, et d’autre part au vu des compensations prévues (majoration de 100% du salaire ou congé compensatoire majoré de 100% des heures effectuées). Dans la pesée des intérêts, les commerces avaient un intérêt économique évident à rester ouverts le dimanche précédant Noël, eu égard en particulier aux difficultés auxquelles était confronté ce secteur dans les cantons frontaliers en raison du tourisme d’achat. Il convenait en outre de relever que l’OCIRT n'avait autorisé, pour l’année 2025, que l’ouverture des commerces un seul dimanche.
Considérant, en droit, que :
Selon l'art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative de la Cour de justice du 26 mai 2020, les décisions sur effet suspensif sont prises par le président de ladite chambre ou par la vice-présidente, ou en cas d'empêchement de ceux-ci, par un juge.
Aux termes de l'art. 66 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet suspensif (al. 3).
L’autorité peut, d’office ou sur requête, ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA).
Selon la jurisprudence constante, des mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/844/2023 du 10 août 2023 ; ATA/503/2018 du 23 mai 2018). Elles ne sauraient, en principe, anticiper le jugement définitif (Isabelle HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253-420, 265). Par ailleurs, l'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_377/2023 du 7 décembre 2023 consid. 4.1).
Selon un principe général de procédure, des conclusions constatatoires ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (ATF 148 I 160 consid. 1.6 ; 141 II 113 consid. 1.7 ; 135 I 119 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2024 du 30 avril 2025 consid. 1.5). Il en va de même des conclusions dites « préparatoires » qui concernent en partie des questions qui doivent être tranchées en vue d'examiner les conclusions condamnatoires (ATF 148 I 160 consid. 1.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1034/2017 du 16 mai 2019 consid. 1.3 ; 2C_543/2017 du 1er février 2018 consid. 1.3).
Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1).
Dans son arrêt du 4 septembre 2025 rendu ensuite de l’autorisation du même type accordée en 2024 (2C_616/2024), le Tribunal fédéral a jugé que si les cantons, en application de l'art. 19 al. 6 LTr, sont libres de fixer le nombre de dimanches, mais au plus quatre par an, durant lesquels le personnel peut être employé sans autorisation dans les commerces, ils ne sauraient utiliser leurs compétences en matière de tranquillité publique pour subordonner cette possibilité, dans le droit cantonal sur les heures d'ouverture des magasins, à des conditions relevant de la protection des travailleurs (consid. 6.3.2). L’art. 18A LHOM, en ce qu'il prévoyait une clause conditionnant l'application de l'art. 19 al. 6 LTr à l'existence d'une CCT étendue dans la branche du commerce de détail du canton de Genève, empiétait sur les compétences fédérales en matière de protection des travailleurs et violait ainsi le principe de la primauté du droit fédéral garanti à l'art. 49 Cst. (consid. 6.4). Comme l'art. 19 al. 6 LTr n'était que facultatif et que le problème résidait dans la CCT étendue exigée par l'art. 18A LHOM/GE, il appartiendrait, le cas échéant, au législateur cantonal de clarifier la situation, soit en modifiant l'art. 18A LHOM/GE dans un sens conforme au droit fédéral, soit en supprimant cette disposition, ce qui supposait qu'il renonce à la possibilité d'employer du personnel trois dimanches par an sans autorisation, seul le 31 décembre - jour férié cantonal assimilé à un dimanche selon l'art. 18 LHOM/GE - permettant alors un tel emploi (consid. 6.6).
À ce dernier égard, le Grand Conseil a adopté le 22 mai 2025 la loi 11715, qui abroge l’art. 18A LHOM et donne à l’art. 18 al. 1 et 2 LHOM une nouvelle teneur, notamment en prévoyant que les commerces sont autorisés à ouvrir au public jusqu’à 17h le 31 décembre et 2 dimanches par an ; à cette occasion, ils peuvent occuper du personnel sans autorisation en application de l’art. 19 al. 6 LTr et sont tenus de lui accorder les compensations prévues par les usages de leur secteur d’activité.
Le référendum ayant été demandé, la date du scrutin a été fixée au 30 novembre 2025. Toutefois, par arrêté du 30 octobre 2025, le Conseil d’État a annulé la votation sur ce point au vu de l’incertitude générée par le prononcé de l’arrêt du Tribunal fédéral précité. La votation a par la suite été fixée au 24 juin 2026.
Or, une telle restitution reviendrait à interdire l’ouverture des commerces le 21 décembre 2025, et ainsi à accorder aux recourants, déjà à ce stade et de manière définitive, leurs conclusions au fond, ce qui est prohibé.
Le dommage allégué n’est en outre pas démontré. Comme relevé par les intimés, les travailleurs ne peuvent quoi qu’il en soit, à teneur de l’art. 19 al. 5 LTr, pas être forcés de travailler le dimanche, et des compensations sont prévues.
Enfin, en ce qui concerne les chances de succès du recours, force est de constater que la situation législative n’a toujours pas été clarifiée au vu du report du scrutin sur la loi 11715. Toutefois, le Tribunal fédéral n’a pas annulé l’art. 18A LHOM – ce dont il n’avait du reste pas le pouvoir dans le cadre d’un contrôle concret de constitutionnalité – mais a uniquement déclaré que l’exigence de l’existence d’une CCT étendue était contraire au droit fédéral. Il n’apparaît dès lors pas d’emblée que le reste du texte de l’alinéa serait en l’état – soit durant la période courant jusqu’au 24 juin 2026 – inapplicable, si bien que les chances de succès du recours sur le fond n’apparaissent pas suffisantes à ce stade pour justifier à elles seules la restitution de l’effet suspensif.
Au vu de ce qui précède, la requête de mesures provisionnelles et de restitution de l’effet suspensif au recours sera rejetée dans la mesure de sa recevabilité.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette la demande de mesures provisionnelles et la demande de restitution de l’effet suspensif au recours, dans la mesure de sa recevabilité ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;
communique la présente décision à la communauté genevoise d'action syndicale, mandataire des recourants, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail ainsi qu'à Me Olivier SUBILIA, avocat de D______ et de C______.
La vice-présidente :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :