POUVOIR JUDICIAIRE
A/2903/2024-EXPLOI ATA/1210/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 octobre 2025
2ème section
dans la cause
A______ recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL intimé
EN FAIT
A. a. Selon son site internet (B______), l’A______ (ci-après : l’association), qui a son siège au chemin du ______ à C______, a pour but « d’organiser et d’encadrer des activités de réinsertion. Le public visé est composé de personnes fragilisées souffrant d’un isolement au sein de la société et qui nécessitent d’un point de vue socioculturel des conditions d’aide, et de sécurité. Il s’agit plus précisément de proposer un encadrement professionnel ou des stages d’évaluation pour les aider à se réinsérer ».
b. Elle propose des stages d’évaluation organisés de manière à mettre le bénéficiaire au plus près de la réalité des exigences du monde du travail (respect des horaires, réalisation de tâches, compréhension de directives, etc.) comprenant des entretiens d’évaluation. Elle propose également des activités de réinsertion devant permettre au bénéficiaire de reprendre pied dans la société et le monde du travail, qui s’effectue à temps partiel à raison de 20 h par semaine.
c. Elle a conclu le 10 janvier 2017 avec l’Hospice général (ci-après : l’hospice) une convention de collaboration par laquelle elle se déclarait disposée à occuper des bénéficiaires de prestations d’aide financière et à leur offrir une activité complémentaire aux prestations de l’hospice, sans contrepartie financière, et s’engageait à ne pas employer de bénéficiaires de l’aide en lieu et place de personnel fixe, temporaire, en congé maladie, accident, maternité ou en vacances.
d. Elle a signé auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci‑après : OCIRT ou l'office) le 24 octobre 2018, puis à nouveau le 23 septembre 2020, un engagement à respecter les conditions de travail et prestations en usage à Genève (ci-après : usages).
B. a. Le 9 août 2022, l'OCIRT a informé l’association qu'il procédait à un contrôle systématique du respect des usages et du salaire minimum genevois. Il l’a invitée à produire un certain nombre de documents, à savoir la liste de l'ensemble de son personnel (avec pour chaque employé le nom, le prénom, la date de naissance, la fonction, la date d’engagement et le cas échéant de fin des rapports de travail, le taux d’activité et la durée des rapports hebdomadaires de travail), les contrats de travail, les fiches de salaire des mois de novembre 2020 à août 2022, les registres horaires de moins de novembre 2020 à août 2022, les attestations de salaires AVS pour les années 2020 et 2021, le mode de calcul des salaires annuels, ainsi que tout autre renseignement utile en lien avec le système de rémunération. D______ était chargée de la conduite du contrôle.
b. Le 6 octobre 2022, l’OCIRT a constaté ne pas avoir reçu de réponse à son courrier du 9 août 2022 et a imparti à l’association un nouveau délai au 21 octobre 2022 pour produire la documentation réclamée.
c. Le 10 octobre 2022, l’association a répondu qu’elle transmettait le dossier demandé.
E______ avait quitté l’association début avril 2022.
Pour les autres personnes, l’association était dans un travail à la demande sans obligation d’exécution. C’était un travail effectué à la demande de l’employeur sans que le travailleur soit obligé de l’effectuer. Chaque travailleur était « considéré comme un nouveau contrat de travail ».
Était jointe une copie de l’attestation des salaires 2020 adressée le 26 février 2021 à l’office cantonal des assurances sociales, comportant huit employés, dont F______, président de l’association.
d. L’OCIRT a établi deux rapports consécutifs à l’audition de E______ les 23 mai et 15 novembre 2022.
Celle-ci avait entamé auprès de l’association un stage de trois mois en novembre 2018 via l’hospice. Une prolongation de trois mois de ce stage jusqu’en avril 2019 avait été validée par l’hospice. Elle s’occupait de l’administration et de la comptabilité et travaillait du lundi au vendredi de 09h00 à 14h00. Le matin, elle allait chercher le courrier rue de ______ et arrivait vers 09h00 à l’association. Quelques fois par mois, elle gardait la fille de F______ pendant quelques heures à son domicile. Elle recevait CHF 300.- par mois en plus de l’aide sociale versée par l’hospice. Mi-2019, son contrat de stagiaire avait été prolongé de six mois pour qu’elle puisse bénéficier de la validation des acquis, par un contrat qui n’avait pas été signé par l’hospice.
Dès le 12 février 2020, elle avait travaillé pour G______ (ci-après : G______), une entreprise d’électricité dont le directeur était H______, 12 h par semaine. L’association facturait son travail à G______ CHF 30.- de l’heure, soit CHF 1'600.- par mois. Elle travaillait par ailleurs à l’association 21 h par semaine en moyenne. L’association la rémunérait pour ces deux activités CHF 300.- par mois. Elle n’avait pas de fiches de salaire et F______ lui donnait copie d’une quittance.
Dès le mois d’août 2020, elle avait travaillé sur appel comme interprète à la I______. Lorsqu’elle était appelée, elle rattrapait ses heures de travail pour l’association à un autre moment.
Du 11 novembre 2020 au 10 août 2021, l’association avait bénéficié d’une allocation de retour en emploi (ci-après : ARE) pour elle à hauteur de 16 h par semaine, soit 40% d’activité, avec un salaire mensuel brut de CHF 1'846.-. Elle percevait ce montant tout en continuant de travailler pour G______ et l’association. Elle était formée environ 4 h par semaine par une comptable chez G______. Dès novembre 2020, F______ lui avait remis des fiches de salaire.
Début 2021, à la suite du départ d’une stagiaire, J______, de l’association, elle avait eu plus de travail.
Le 28 janvier 2022, elle avait démissionné de son travail auprès de H______ car les conditions de travail étaient difficiles, ce dernier criant et lui reprochant d’être une incapable non qualifiée. Elle était la seule employée administrative et s’occupait du secrétariat, de la comptabilité et parfois des ventes au magasin.
Elle avait été en incapacité de travail du 28 janvier au 10 avril 2022.
Par message du 1er février 2022, F______ lui avait conseillé de faire au moins les traductions.
Le 8 avril 2022, l’association, sous la signature de K______, lui avait signifié son licenciement immédiat au motif qu’elle avait continué à travailler pour la I______ pendant son incapacité.
Elle avait perçu un salaire brut de CHF 5'062.38 du 1er janvier au 30 avril 2022.
Pendant qu’elle travaillait au service de l’association, elle avait constaté que de nombreux stagiaires et sans-papiers étaient employés pour faire des travaux de nettoyage, de déménagement et de jardinage à Genève et parfois en France voisine. Ils effectuaient notamment des tâches dans le jardin de H______. Les stagiaires percevaient CHF 300.- par mois et les sans-papiers CHF 200.- par semaine. Ils passaient le matin à l’atelier au ______ avant de partir pour les chantiers. Il n’y avait pas de fiches de salaire mais des quittances.
Elle avait produit différents documents, dont une attestation de travail, une convention de stage, un contrat de travail de durée indéterminée à 40%, une lettre de licenciement et des fiches de salaire.
e. Le 13 décembre 2022, l’OCIRT a adressé à l’association un avertissement et donné un délai pour faire valoir son droit d’être entendu avant le prononcé d’une sanction administrative.
Le 10 octobre 2022, elle n’avait transmis qu’une partie de la documentation requise. Les documents relatifs aux heures de travail n’étaient pas des registres mais des récapitulatifs effectués a posteriori et non signés par les travailleurs. Les fiches de salaire des employés « à la demande » ne mentionnaient pas le nombre des heures de travail, alors que les horaires variaient de semaine en semaine et de jour en jour.
Il n’était pas en mesure de contrôler si elle respectait le salaire minimum cantonal. Il avait pris contact avec E______ et J______. Il résumait les déclarations de la première. La seconde avait indiqué avoir travaillé 20 h par semaine à des tâches de comptabilité et de secrétariat avec l’aide du comptable L______. Elle avait également effectué des livraisons et géré la comptabilisation des quittances et montants donnés aux employés étudiants ou stagiaires. Les étudiants effectuaient des tâches de nettoyage, de jardinage et de déménagement et étaient payés CHF 250.- par mois.
Il constatait que le salaire minimum n’était pas respecté pour E______. Pour les employés engagés « à la demande sans obligation d’exécution », les documents transmis n’étaient pas signés par les travailleurs, ce qui empêchait de contrôler le respect du salaire minimum.
Les indemnités dues pour les vacances n’avaient pas été payées pour ces derniers, en infraction avec la législation.
Un délai au 3 févier 2023 lui était imparti pour procéder au rattrapage des différences salariales dues à E______, procéder aux rattrapages dus pour les vacances des employés « à la demande », fournir la preuve de l’entier des rattrapages demandés, fournir l’attestation des salaires déclarés à l’AVS de l’ensemble du personnel pour l’année 2022, fournir la liste de l’ensemble du personnel depuis novembre 2022. Dans le même délai, elle pouvait fournir ses observations et exercer son droit d’être entendue. Elle pourrait faire l’objet de sanctions prévues par la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05), notamment le refus de délivrer l’attestation de l’art. 25 LIRT pour une durée de 3 mois à 5 ans, une amende administrative de CHF 60'000.- au plus, l’exclusion de tous les marchés publics pour une période de 5 ans au plus, ces sanctions pouvant être cumulées.
f. Le 19 janvier 2023, l’association a demandé la prolongation d’au moins un mois du délai imparti pour produire les pièces.
La version présentée par E______ s’écartait tellement de la réalité qu’ils se voyaient confrontés à une surcharge de travail, le temps de réunir tous leurs moyens de preuves.
E______ avait saisi le Tribunal des prud’hommes d’une demande pour le moins fantaisiste, à laquelle ils devaient répondre. Ils joignaient sa requête en conciliation du 21 septembre 2022.
Soucieux de rétablir une situation conforme au droit, ils produisaient également la copie des premiers versements représentant 15% des rattrapages salariaux auxquels l’association était tenue de procéder en raison des vacances dues aux salariés « à la demande ».
g. Le 7 février 2023, l’OCIRT a informé E______ qu’il procédait au contrôle du respect par son employeur du salaire minimum et lui avait demandé le 13 décembre 2022 de verser un rattrapage salarial brut de CHF 21'923.85, duquel la part employée des charges sociales devait être déduite. Cette demande ne portait que sur le salaire minimum, les suppléments pour heures supplémentaires, le paiement du salaire durant le délai de congé, le travail dominical et les jours fériés n’étant pas de sa compétence.
h. Le 3 mars 2023, l’association s’est déterminée.
Elle sollicitait une ultime prolongation à fin septembre 2023 pour procéder au paiement du solde relatif au rattrapages salariaux. Elle avait procédé à de nouveaux versements à hauteur de 15% des montants dus. Elle recourrait probablement contre un éventuel refus.
Elle contestait les faits tels que présentés par E______.
Celle-ci avait bénéficié de conventions de stage pour la période de novembre 2018 à l’été 2019. L’association avait ensuite signé avec elle une convention prévoyant une rémunération de CHF 300.-, montant qui n’affecterait pas l’aide de l’hospice, convention dont l’hospice avait été informé. En septembre 2019, une nouvelle convention de stage de six mois avait été signée entre l’association et E______, prévoyant elle aussi une gratification de CHF 300.- par mois. Cette convention indiquait par erreur un taux d’activité de 40% alors que les parties avaient en vue 50%. Les relations entre E______ et l’hospice s’étaient par la suite tendues. Le 11 octobre 2019, l’hospice avait dans un courrier à E______ laissé entendre qu’il avait mis un terme à ses relations avec l’association. Les causes de cette rupture étaient en réalité imputables à l’hospice. Le 15 octobre 2019, F______ avait informé l’hospice que la convention de partenariat produirait ses effets jusqu’au 10 janvier 2020. Le 24 octobre 2019, E______ avait accepté de s’occuper de la fille de F______ pendant une heure. Elle lui avait rendu le même service à bien plaire quatre mois plus tard. E______ avait présenté à la Cité des métiers un projet de certificat fédéral de capacité (ci-après : CFC) d’employée de commerce. L’hospice considérait pour sa part qu’elle ne pouvait plus rester dans l’association après la fin du contrat de collaboration. F______ avait pris contact avec l’hospice pour obtenir une ARE.
La convention de stage conclue en septembre 2019 avait pris fin le 1er mars 2020. Le 3 mars 2020, E______ avait postulé auprès de la I______, faisant valoir les 50 h de travail opératif qu’elle avait pu effectuer grâce à l’aide désintéressée de l’association et dont celle-ci avait attesté. Le 1er juillet 2020, E______ avait conclu avec l’association une nouvelle convention de stage qui n’était autre que la « poursuite du stage [de trois mois] dans l’attente de [son] engagement […] via une ARE et poursuite du suivi des validations d’acquis pour le CFC d’employée de commerce », pour un taux d’activité de 50% et une rémunération de CHF 300.-.
Dès mars ou avril 2020, E______ avait commencé à effectuer des traductions pour la I______. Le 11 septembre 2020, la I______ lui avait offert un engagement dès le 1er janvier 2020 avec des conditions salariales encore meilleures. Le 25 septembre 2020, elle avait conclu avec l’association un contrat de travail en qualité d’aide de bureau, sous condition suspensive de l’obtention d’une ARE, au taux de 40% pour un salaire de CHF 1'846.- brut dès le 26 octobre 2020. Elle avait commencé à travailler le 16 novembre 2020, date de l’obtention de l’ARE. Elle n’avait jamais travaillé plus qu’à 40% depuis 2019. Elle travaillait dans les bureaux de H______ 12 h par semaine.
Elle ne travaillait aucunement pour l’association 21 h par semaine comme elle l’avait affirmé. Elle pouvait affecter 4 h par semaine comme bon lui semblait, mais elle n’avait pratiquement jamais passé de temps à l’association après novembre 2020, étant donné son autre emploi à la I______. L’ARE avait pris fin le 9 août 2021. L’association avait interpellé E______ le 23 janvier 2022 au sujet de retards dans la tenue de sa comptabilité. Le 26 janvier 2022, E______ avait informé F______ qu’elle arrêtait de travailler pour H______. Le 28 janvier 2022, elle avait informé F______ qu’elle arrêtait de travailler et « se mettait à l’assurance ». L’association avait ensuite reçu un certificat médical. À fin mars 2022, F______ avait appris qu’elle travaillait pour la I______, laquelle devait produire tout le dossier la concernant. Le 10 avril 2022, l’assurance perte de gain avait cessé ses versements après que son médecin conseil eût considéré qu’elle serait apte à travailler dès cette date, et le 11 avril 2022, l’association avait résilié avec effet immédiat les rapports de travail pour faute grave. E______ avait ensuite contesté toute faute, puis chargé un syndicat d’agir en paiement pour elle à hauteur de CHF 107'000.- environ.
L’association avait effectué de nouveaux paiements et demandait un délai pour compléter sa détermination.
i. Le 31 mars 2023, l’association a complété ses observations.
Le Tribunal des Prud’hommes avait prolongé au 17 avril 2023 le délai imparti à E______ pour s’acquitter de l’avance de frais de CHF 1'070.-.
L’OCIRT lui avait demandé un plan de paiement des arriérés pour pouvoir lui accorder un délai.
Elle produisait une centaine de fiches de salaire, la preuve de divers rendez-vous de E______ avec la I______ pour effectuer des traductions, étant précisé que la production de son dossier à la I______ prouverait que les traductions effectuées étaient légion, une copie de la lettre de licenciement, la liste du personnel depuis novembre 2022.
Elle avait versé une nouvelle tranche de 15% des rattrapages, qu’elle documentait.
Elle sollicitait un nouveau délai d’un mois pour compléter ses observations.
Elle reprenait et étoffait pour le surplus ses allégations et explications, reprenant de nombreux éléments issus de la procédure prud’homale.
j. Le 27 avril 2023, l’association a requis de l’OCIRT une ultime prolongation du délai au 26 mai 2023 pour parfaire ses écritures et produire toutes pièces complémentaires. Toute son attention était consacrée au mémoire réponse qu’elle devait adresser au Tribunal des prud’hommes jusqu’au 15 mai 2023.
k. Le 28 avril 2023, l’association a adressé à l’OCIRT la documentation attestant des paiements de rattrapages effectués avant le 1er mai 2023.
l. Le 26 mai 2023, l’association a indiqué à l’OCIRT que, son ultime requête en prolongation étant restée sans réponse, elle avait été contrainte de privilégier ses autres activités quotidiennes, bien qu’elle souhaitât participer à l’administration de toutes les preuves pertinentes et se défendre.
Elle demandait à l’OCIRT de lui confirmer par courriel qu’un ultime délai au 30 juin 2023 lui était accordé pour présenter, notamment, des faits récents.
Elle produisait la demande en paiement de E______ du 9 février 2023 et sa réponse du 15 mai 2023.
m. Le 6 juin 2023, l’association, indiquant que sa dernière requête de prolongation de délai était restée sans réponse, a réitéré sa demande à l’OCIRT que lui soit accordé un ultime délai au 14 juillet 2023 pour présenter, notamment, des faits récents.
n. Le 30 juin 2023, l’association, faisant valoir que sa dernière requête de prolongation de délai était restée sans réponse, a renouvelé sa demande à l’OCIRT que lui soit accordé un ultime délai au 21 juillet 2023 pour présenter, notamment, des faits récents.
Le fait de ne pas obtenir de réponse l’obligeait à chaque fois à demander de repousser l’échéance pour des raisons organisationnelles.
o. Le 4 juillet 2023, l’association a documenté les paiements (6e tranche) effectués le 30 juin 2023, démontrant qu’elle continuait à tenir ses engagements.
p. Le 6 juillet 2023, l’OCIRT a réclamé à la I______ les éléments du dossier de E______ relatifs à son travail d’interprète de novembre 2020 à avril 2022.
q. Le 28 juillet 2023, l’association a produit la preuve des paiements (7e tranche) effectués le même jour.
r. Le 19 septembre 2023, la I______ a communiqué à l’OCIRT un tableau récapitulatif des heures d’interprétariat de E______ de novembre 2020 à avril 2022, totalisant 539 h, soit une moyenne de 29.94 h par mois, étant précisé qu’aucune heure n’avait été effectuée en novembre 2020.
s. Le 4 octobre 2023, l’OCIRT a accusé réception des courriers et déterminations de l’association.
Il prenait bonne note des rattrapages effectués pour un total brut de CHF 14'984.88.
Les relevés du temps de travail de janvier à mars 2023 de M______ et N______ ne mentionnaient toujours pas les coordonnées temporelles des horaires effectués mais uniquement le nombres des heures travaillées dans la journée.
Aucun document n’appuyait la contestation des heures effectuées par E______ pour la période de novembre 2020 à avril 2022.
Ses affirmations selon lesquelles E______ n’avait pour ainsi dire jamais passé de temps à l’association depuis novembre 2020 étaient contredites par le contrat de travail du 25 septembre 2020 qui mentionnait une durée du travail hebdomadaire de 16 h et par l’attestation de travail du 16 février 2021 qui décrivait E______ comme une collaboratrice capable de prendre en charge avec une discrétion exemplaire les dossiers de l’association. Des échanges de messages, notamment des 28 novembre et 7 décembre 2020 mentionnaient des heures supplémentaires à l’association.
Il ressortait d’autres messages, par exemple du 25 janvier 2021, que quand E______ faisait une interprétation pour la I______, elle en informait l’association et compensait ensuite ses heures. Selon les informations transmises par la I______, E______ effectuait des interprétations variant entre 21.5 h en décembre 2020 et 44 h en juin 2021, pour une moyenne mensuelle de 31.39 h en décembre 2020 et janvier 2022. La moyenne de 7 h d’interprétation par semaine ne permettait pas de démontrer qu’elle ne pouvait travailler 33 h par semaine au service de l’association.
J______ avait indiqué travailler 4 h par jour à l’association et avoir pour collègue administrative E______ depuis 2019. À son départ fin septembre 2020, elle n’avait pas été remplacée.
En l’absence de production de relevés horaires et faute pour l’association d’avoir étayé ses allégations sur la durée du travail, l’OCIRT retenait les allégations précises et circonstanciées de E______, étayées notamment par les informations de sa collègue et par les échanges de messages. L’OCIRT retenait une durée du travail hebdomadaire pour E______ de 33 h par semaine, dont une partie dans l’entreprise G______ de H______ de novembre 2020 à janvier 2022.
L’association était invitée à corriger avant le 3 novembre 2023, dernier délai, les salaires de E______ selon le bordereau de rattrapage annexé, qui mentionnait un rattrapage brut total de CHF 20'279.35, et à documenter la mise en conformité, notamment en produisant les relevés des heures du mois d’octobre 2023 contresignés par les travailleurs et mentionnant les heures de début et de fin du travail ainsi que les pauses dès 30’, ainsi que la preuve du versement de l’entier des rattrapages dus à E______.
t. Le 6 octobre 2023, l’association a indiqué à l’OCIRT qu’elle se conformerait au délai au 3 novembre 2023 pour acheminer les pièces et renseignements complémentaires réclamés.
En revanche, comme elle concluait au déboutement total des prétentions de E______ devant le Tribunal des prud’hommes, elle considérait les sommes réclamées par l’OCIRT comme indues.
Toutefois, comme elle avait « le couteau sous la gorge », puisqu’elle était menacée de sanctions, elle allait « bourse délier » mais sans aucune reconnaissance de responsabilité et en se réservant d’agir en répétition, pour peu que la justice prud’homale accueille au moins en partie ses conclusions.
Ses moyens financiers étant limités, elle verserait CHF 1'000.- par mois à partir du 30 octobre 2023.
Elle attendait de connaître son accord et le compte sur lequel s’acquitter de ce que, « sachant très bien la réalité des faits, [elle vivait] comme un pur racket ».
u. Le 23 octobre 2023, l’association s’est plainte de n’avoir pas reçu de réponse de l’OCIRT, malgré l’urgence.
Sans nouvelles de sa part au 27 octobre 2023, elle saisirait son autorité de tutelle pour déni de justice.
v. Le 24 octobre 2023, l’OCIRT a adressé à l’association un ultime avertissement avant le prononcé d’une sanction administrative.
Des plans de paiement échelonnés étaient accordés de manière exceptionnelle et pour une durée de 12 mois au plus. L’association était priée de réduire sa proposition à une durée de 12 mois et d’augmenter le versement mensuel à CHF 1'690.- brut par mois. Ces montants devaient être versés à son ancienne employée E______. L’OCIRT ne pouvait servir d’intermédiaire.
L’OCIRT attendait pour le 17 novembre 2023 « dernier délai » les documents réclamés, soit les relevés des heures du mois d’octobre 2023 contresignés par les travailleurs et mentionnant les heures de début et de fin du travail ainsi que les pauses dès 30’ et la preuve du premier versement de CHF 1'690.- brut à E______.
L’association était invitée à produire chaque mois la preuve du paiement.
w. Le 27 octobre 2023, l’association a demandé à l’OCIRT la récusation d’D______, l’invalidation de l’intégralité de la procédure conduite « sous la houlette » de cette dernière, et à ce que l’instruction reprenne ab initio.
Son courrier du 24 octobre 2023 manquait singulièrement de tout sens de la proportionnalité, ne faisait preuve d’aucune compréhension quant à la situation financière modeste dans laquelle elle se trouvait, ne tenait aucun compte de ses efforts en matière de participation à l’administration des preuves et à l’échéancier de remboursement fidèlement observé jusque-là.
Ses droits étaient gravement mis en danger par : (a) son parti pris manifeste ; (b) la foi unilatérale et inconditionnelle qu’elle accordait au témoignage de J______, sans l’avoir confrontée à elle ; (c) le crédit illimité dont jouissait E______, sans la moindre confrontation ; (d) son argument, exact dans son principe mais fallacieux dans la conclusion qu’il en tirait, que la procédure prud’homale ni visait pas les mêmes fins ; (e) ce formalisme excessif, consistant à traiter avec des œillères le dossier, quand bien même la LIRT poursuivait ses objectifs propres en matière de politique économique qui ne pouvaient en rien être mis sur le même plan que le droit privé du travail ; (f) le fait que l’OCIRT ne pouvait parvenir à une conclusion différente du Tribunal des prud’hommes que dans la mesure où son appréciation des preuves se faisait conformément aux garanties constitutionnelles et des droits des parties ; (g) le fait que son impartialité n’était plus crédible dès lors qu’elle violait gravement le principe de proportionnalité en réclamant près du double par mois de ce dont l’OCIRT s’était auparavant satisfait et ne justifiait ses prétentions financières par aucune disposition légale.
x. Le 1er novembre 2023, l’association s’est plainte à l’OCIRT de ce qu’D______ l’avait appelée la veille en compagnie d’une juriste.
Elle ne souhaitait pas de contacts informels et contestait la présentation qui lui avait été faite de ses droits et obligations. Elle n’avait jamais soutenu que la procédure devant l’OCIRT dépendait de l’issue de la procédure prud’homale. Elle s’était contentée d’exprimer une évidence, à savoir que l’appréciation des preuves ne saurait être différente au sein de l’OCIRT, car il n’était qu’une émanation parmi tant d’autres de l’État, et son activité devait donc se soumettre aux principes constitutionnels évoqués dans sa requête de récusation.
La manière subreptice dont il avait essayé à tout prix de la rallier à ses vues intransigeantes concourait elle aussi à donner à l’ensemble des circonstances l’apparence d’une prévention.
y. Par décision du 20 novembre 2023, l’OCIRT a rejeté la demande de récusation.
Les reproches traduisaient des impressions purement individuelles et subjectives. L’ensemble des pièces du dossier ne laissait transparaître aucun début d’indice d’une volonté de l’inspectrice du travail de prendre un quelconque parti. Les impressions exprimées par l’association étaient contestées par l’inspectrice du travail. Celle-ci avait accordé à l’association, qui l’avait utilisé sans restriction, le droit d’être entendue. Ses démarches s’inscrivaient dans l’exercice normal de sa fonction et démontraient qu’elle avait pris toutes les mesures nécessaires pour objectiver la situation, sans excès ni abus de sa part, ni prévention contre l’entreprise.
C. a. Par acte remis à la poste le 4 décembre 2023, l’association a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation, au constat que la procédure est nulle ab initio et à ce que l’OCIRT soit invité à désigner une remplaçante à D______. Préalablement, des mesures provisionnelles devaient être prononcées déclarant la décision exécutoire nonobstant recours, l’association devait être autorisée à compléter son recours, l’OCIRT devait produire l’intégralité de son dossier, E______ l’intégralité de ses déclarations d’impôts des années 2019, 2020, 2021 et 2022 et les avis de taxation y relatifs et les parties devaient être entendues, ainsi que des témoins, notamment H______, O______ et les organes dirigeants de la I______.
L’OCIRT avait refusé, sans explication et en violation du principe de proportionnalité, toute consignation en ses mains du rattrapage en faveur de E______, si bien que si elles lui étaient versées, les sommes se fondraient dans son patrimoine. Il avait refusé à l’association d’être confrontée à sa dénonciatrice et à J______ et lui avait refusé l’accès à l’intégralité du dossier, notamment à la dénonciation. Il avait refusé la récusation d’D______ au motif spécieux et fallacieux que l’association aurait pu faire valoir sans restriction son droit d’être entendue, et n’avait vu dans les reproches de l’association que des impressions subjectives. L’OCIRT s’écharnait à lui refuser un plan de remboursement réaliste, en adéquation avec ses ressources. L’OCIRT refusait d’expliquer ce qui se passerait si E______ devait perdre son procès prud’homal.
b. Le 18 décembre 2023, l’association a complété son recours.
L’hospice devait être appelé en cause. Les témoins P______, Q______, R______, S______, L______, T______, U______, V______, W______, X______, Y______ et Z______ devaient être entendus. L’intégralité de la cause prud’homale C/1______ devait être apportée à la procédure. Elle devait être relevée de tout rattrapage, à défaut être admise à la verser en mains de l’hospice et non celles de E______.
Les sommes fantaisistes réclamées par E______ devant le Tribunal des prud’hommes avaient trait à des faits s’étant produits alors qu’elle était intégralement assistée par l’hospice, ce qu’elle s’était bien gardée de révéler. On pouvait douter qu’elle ait fait preuve de plus de transparence et d’honnêteté à l’égard de l’OCIRT.
L’autoritarisme d’D______ impliquerait que le législateur aurait donné primauté absolue à la LIRT, sans qu’un seul argument fondé sur la jurisprudence, les travaux préparatoires ou la doctrine n’ait été invoqué par celle-ci pour tenter de fonder ses façons d’instruire autocratiques et arbitraires et sans que l’hospice ait le moindre mot à dire.
L’hospice savait tout de la situation de E______ et sa situation juridique serait affectée par la procédure, si bien qu’il devait être appelé en cause.
L’OCIRT prétendait que la confrontation avec J______ et E______ n’aurait pu lui être accordée, au nom d’une « soi-disant » pratique que la chambre administrative aurait « paraît-il » confirmée dans de précédentes affaires mais dont les « sources jurisprudentielles » n’avaient jamais été données par l’OCIRT.
L’association se plaignait d’un « autoritarisme qui est accru en assénant que dame D______ présente comme autant de vérités d’évangile, sans que jamais le moindre arrêt du TF ou de la chambre de céans ne soit cité à l’appui telles manières de faire qui ne respectent pas le droit à la preuve de la recourante ».
L’association n’avait bénéficié que des apports de son fondateur F______. Elle ne percevait aucune subvention de l’hospice ni d’aucune collectivité publique. Ses moyens étaient modestes. Si elle devait reverser 100% des honoraires qu’elle percevait des clients chez qui elle plaçait des personnes en voie de réinsertion, elle ne pourrait survivre. E______ en était parfaitement consciente.
L’aide de l’hospice couvrait tous les besoins de E______. Cette dernière était tenue de reverser à l’hospice le produit de toute activité rémunératrice supérieur à CHF 300.-.
c. Le 11 janvier 2024, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.
d. Le 29 février 2024, l’association a persisté dans ses conclusions.
L’OCIRT continuait à fuir le débat. Il ne s’était pas déterminé de façon topique à propos des allégués 1 à 37 de son recours.
D______ avait commis une inégalité de traitement entre elle et la I______, alors que les pièces versées par cette dernière ne permettaient pas plus de démontrer la durée du travail de E______. C’était d’autant plus choquant qu’elle avait elle-même réclamé à l’OCIRT les documents relatifs à l’activité de E______ auprès de la I______. D______ s’était bien gardée d’ouvrir une procédure du même type contre la I______, se montrant « fort avec les faibles, faible avec les forts ».
D______ avait opiniâtrement refusé d’organiser une confrontation, sans invoquer aucune motivation juridique.
D______ avait été excessivement complaisante, n’exigeant pas que E______ signe sa dénonciation du 22 mai 2022.
Les motifs d’une récusation étaient réalisés. Le parti pris d’D______ s’était matérialisé en plusieurs circonstances au cours des vingt et un derniers mois. Elle avait renoncé à faire signer la dénonciation de E______ et accepté que celle-ci vienne avec une écrivaine publique, une certaine AA______.
Elle osait espérer que l’OCIRT ferait enfin l’effort dans sa réplique de s’expliquer sur les faits de la cause. À défaut, les parties devraient être entendues.
e. Par arrêt du 20 mars 2024, la chambre administrative a écarté les demandes d’actes d’instruction et la demande d’appel en cause et a rejeté le recours.
L’inspectrice du travail avait exposé de façon objective et détaillée pour quels motifs elle avait retenu les déclarations de E______ et J______. Sa détermination n’apparaissait empreinte d’aucune apparence de prévention et le fait de n’avoir pas fait signer la déclaration de E______, à supposer qu’il s’agisse d’une informalité, ne trahissait aucune complaisance.
Ainsi, les actes et l’attitude de l’inspectrice du travail, qu’ils soient pris isolément ou ensemble, ne manifestaient pas la moindre apparence objective de prévention, mais correspondaient au contraire à la conduite ordinaire d’un dossier de soupçons de violation du salaire minimum.
L’appel téléphonique dont se plaignait par ailleurs la recourante était postérieur à sa demande de récusation. Il n’avait rien d’inusuel dans le cadre des relations entre l’administration et l’administré. Il avait en l’espèce pour objectif, selon les explications de la recourante elle-même, de lui expliciter le cadre et les enjeux de la procédure administrative après qu’elle eut abondamment déployé son argumentation par écrit durant plus d’une année depuis l’ouverture de la procédure le 9 août 2022. Il ne dénotait aucun parti pris.
Cet arrêt est entré en force.
D. a. Le 25 avril 2024, l’OCIRT a adressé à l’association un dernier avertissement et lui a imparti un délai au 17 mai 2024 pour produire les documents réclamés et régulariser la situation, attirant son attention sur les sanctions prévues par la loi en cas de non-respect des conditions minimales de travail et des prestations sociales en usage.
b. Le 17 mai 2024, l’association a transmis à l’OCIRT la documentation relative aux heures effectuées durant le mois d’avril 2024 par M______, AB______, AC______, AD______, AE______, N______, et AF______, et portant la signature des travailleurs. Les horaires n’étaient pas indiqués.
c. Par décision du 8 juillet 2024, l’OCIRT a : (1) refusé de délivrer à l’association l’attestation visée à l’art. 45 al. 1 let. a LIRT pour une durée de deux ans ; (2) infligé à l’association une amende administrative de CHF 5'600.- ; (3) exclu l’association de tous marchés publics futurs pour une période de deux ans ; (4) déclaré exécutoire nonobstant recours le ch. 1 du dispositif ; (5) mis à la charge de l’association un émolument de CHF 100.- ; (6) réservé les procédures de contrôle de mise en conformité au droit public.
Elle était signataire d’un engagement auprès de l’OCIRT à respecter les usages depuis le 24 octobre 2018.
Dans le cadre du contrôle, l’OCIRT avait constaté, entre le 1er novembre 2020 et le 30 avril 2024, des infractions en matière de salaire minimum selon la LIRT et d’enregistrement du temps de travail selon l’art. 46 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11).
Elle n’avait mis en conformité que partiellement la situation de l’entreprise, en versant rétroactivement la part pour les vacances manquantes à 17 employés pour un total de CHF 14'984.88. Il demeurait des infractions aux usages en matière de salaire pour un montant de CHF 20'279.35 de rattrapages non effectués pour une employée ainsi que le défaut d’enregistrement du temps de travail pour l’ensemble des employés.
E. a. Par acte remis au greffe le 22 juillet 2024, l’association a recouru auprès de la chambre administrative contre cette décision, concluant à son annulation. Subsidiairement, le refus de délivrance de l’attestation devait être limité à trois mois et aucune amende n’était prélevée. Plus subsidiairement, le montant de l’amende était ramené à CHF 1'000.-. Préalablement, l’effet suspensif devait être restitué au recours. Subsidiairement, des mesures provisionnelles couvrant le passé jusqu’au 8 juillet 2024 devaient être prononcées. L’audition des parties ainsi que de deux organes dirigeants de la I______ devait être ordonnée. L’OCIRT devait produire l’intégralité du dossier. La procédure prud’homale devait être produite. E______ devait produire l’intégralité de ses déclarations d’impôts et avis de taxation pour les années 2019 à 2022. Un délai devait lui être octroyé pour compléter ses écritures.
b. La décision procédait d’un abus et d’un excès du pouvoir d’appréciation de l’OCIRT. Les faits avaient été établis incorrectement.
c. Le 29 juillet 2024, l’OCIRT a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif ainsi que du recours.
d. Par décision du 19 août 2024, la chambre administrative a déclaré le recours irrecevable, faute pour la recourante d’avoir payé l’avance de frais dans le délai imparti au 6 août 2024.
Cette décision est entrée en force.
e. Le 20 août 2025, l’association a persisté dans ses conclusions.
Il était important pour ses cocontractants que la sanction n’ait pas d’effets antérieurement à son prononcé et que sa limitation dans le temps soit clairement mentionnée.
F. a. Par acte remis à la poste le 9 septembre 2025, l’association a à nouveau recouru auprès de la chambre administrative contre la décision du 8 juillet 2024, concluant à son annulation. Subsidiairement, le refus de délivrance de l’attestation devait être limité à trois mois et aucune amende n’était prélevée. Plus subsidiairement, le montant de l’amende était ramené à CHF 1'000.-. Préalablement, l’effet suspensif devait être restitué au recours. Subsidiairement, des mesures provisionnelles couvrant le passé jusqu’au 8 juillet 2024 devaient être prononcées. L’hospice devait être appelé en cause. L’audition des parties ainsi que de H______, O______ et des organes dirigeants de la I______ devait être ordonnée. L’OCIRT devait produire l’intégralité du dossier. La procédure prud’homale devait être produite. E______ devait produire l’intégralité de ses déclarations d’impôts et avis de taxation pour les années 2019 à 2022. Un délai devait lui être octroyé pour compléter ses écritures.
La décision était arbitraire. L’OCIRT avait refusé toutes les offres de preuve qu’elle lui avait soumises. Il n’avait même pas expliqué pour quel motif l’édition de l’intégralité du dossier de la dénonciatrice auprès de la I______ n’aurait pas été de nature à l’éclairer sur les faits de la cause, et tout particulièrement sur les prétendues heures supplémentaires de E______, ni pourquoi une confrontation de cette dernière avec elle n’était pas de nature à démêler le vrai du faux.
L’OCIRT avait commis un abus et un excès de son pouvoir d’appréciation. La recourante n’avait même pas reçu un commencement d’explication sur les motifs pour lesquels, si tant est qu’il en existait, ses offres de preuves avaient toutes été rejetées.
Les faits avaient été incorrectement établis. Elle disposait de nombreux témoignages aptes à démontrer l’inanité des accusations de de la dénonciatrice.
b. Le 13 septembre 2024, l’association a indiqué que son acte devait bien être considéré comme un recours, dès lors qu’elle l’avait déposé dans le délai de recours.
c. Par arrêt du 1er octobre 2024, la chambre administrative a déclaré le recours irrecevable, faute pour l’association de pouvoir rouvrir la litispendance alors que la décision d’irrecevabilité du 19 août 2024 avait purgé le litige.
Elle a mis à la charge de l’association un émolument de CHF 400.- et ne lui a pas octroyé d’indemnité de procédure.
G. a. Par arrêt 2C_553/2024 du 7 mai 2025, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par l’association, annulé l’arrêt et renvoyé la cause à la chambre administrative pour qu’elle entre en matière sur le recours.
La décision d’irrecevabilité pour défaut de paiement de l’avance de frais n’entraînait aucune conséquence sur le fond du litige, n’était pas une décision finale et ne privait pas l’association de la possibilité de former un nouveau recours dans le délai.
b. La chambre administrative a repris l’instruction.
c. Le 12 juin 2025, l’OCIRT a conclu au rejet de la demande d’effet suspensif, se référant à sa détermination du 29 juillet 2024.
d. Le 24 juin 2025, l’OCIRT a conclu au rejet du recours.
e. Le 25 juin 2025, l’association a persisté dans sa conclusion sur effet suspensif.
f. Par décision du 1er juillet 2025, la vice-présidente de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours.
g. La recourante n’a pas produit d’observations au fond dans le délai imparti au 2 octobre 2025.
h. Sur quoi la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
i. Il ressort des fiches de salaire établies par la recourante les 18 janvier 2023 (1e tranche) 28 février 2023 (2e tranche) et 31 mars 2023 (3e tranche), remises par celle-ci à l’intimé à titre de documentation durant l’instruction, et produites par l’intimé dans la présente procédure que les rattrapages de salaires pour vacances ont porté sur des périodes de travail allant, par ordre décroissant, jusqu’au :
31 décembre 2022 pour AG______ ;
31 août 2022 pour AC______ ;
31 août 2022 pour AH______ ;
31 août 2022 pour AI______ ;
31 août 2022 pour AJ______ ;
31 août 2022 pour AK______ ;
31 août 2022 pour AE______ ;
31 août 2022 pour N______ ;
31 décembre 2021 pour AL______ ;
31 décembre 2021 pour AM______ ;
31 décembre 2021 pour AN______ ;
31 décembre 2021 pour AO______ ;
31 décembre 2021 pour AP______ ;
31 décembre 2020 pour AQ______ ;
31 décembre 2020 pour AR______ ;
31 décembre 2021 pour AS______ ;
31 octobre 2020 pour AT______.
La période prise en compte pour AG______ commence par ailleurs le 1er janvier 2022.
La recourante a également remis à l’intimé un tableau d’amortissement du rattrapage des vacances en 7 tranches, des récapitulatifs mensuels d’heures par jours de la semaine, des fiches de salaire ne mentionnant que le mois et le salaire brut (sans indication d’heures ni de salaire horaire) ainsi qu’une fiche indiquant le nombre d’heures par jour du mois ou un registre hebdomadaire des présences indiquant le nombre d’heures travaillées pour les semaines de l’année.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
À titre préalable, la recourante conclut à ce que l’audition des parties et des témoins soit ordonnée, à ce que l’OCIRT soit enjoint de produire l’intégralité du dossier, à ce que la procédure prud’homale soit produite et à ce que E______ se voie enjoindre de produire l’intégralité de ses déclarations d’impôts et avis de taxation pour les années 2019 à 2022.
Dans un premier grief, la recourante se plaint par ailleurs de ce que l’OCIRT a refusé toutes ses offres de preuve, ce qui constituerait une violation de son droit d’être entendue.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_157/2021 du 7 juillet 2021 consid. 3.1). Le droit d’être entendu n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATA/242/2023 du 14 mars 2023 et les références citées).
2.2 En l’espèce, les parties ont eu l’occasion de faire valoir leurs arguments et de produire toute pièce utile, et la recourante n’indique pas quel élément supplémentaire utile à la solution du litige qu’elle n’aurait pu faire valoir par écrit et établir par pièces leur audition serait susceptible d’apporter.
Le 19 septembre 2023, la I______ a communiqué à l’OCIRT, à la demande de ce dernier, un tableau récapitulatif des heures d’interprétariat accomplies par E______ de novembre 2020 à avril 2022 totalisant 539 h, soit une moyenne de 29.94 h par mois, étant précisé qu’aucune heure n’avait été effectuée en novembre 2020. Ces éléments sont suffisants pour examiner l’allégation de la recourante selon laquelle les heures de travail retenues par l’OCIRT ne sont pas compatibles avec l’activité déployée par E______ au service de la I______, de sorte que la production du dossier complet de la recourante auprès de la I______ n’est pas nécessaire à la solution du litige. La recourante n’explique pas quels éléments supplémentaires l’audition de deux dirigeants de la I______ permettrait d’apporter sur ce point.
La recourante n’indique pas sur quels faits H______ devrait être entendu. Le 3 mars 2023, elle a indiqué que E______ travaillait dans les bureaux de H______ 12 heures par semaine et qu’elle avait informé F______ le 26 janvier 2022 qu’elle arrêtait de travailler pour H______.
La recourante n’explique pas sur quels faits O______ devrait être entendue.
La recourante n’explique pas en quoi la procédure prud’homale pourrait éclairer la présente cause. La LIRT et la LTr poursuivent des objectifs d’intérêt public et posent des exigences spécifiques dont il incombe à l’OCIRT de s’assurer du respect par une procédure et éventuellement des sanctions administratives, tandis que la procédure prud’homale règle les prétentions de droit privé de l’employeur et du travailleur. La recourante ne dit mot de l’état de la procédure prud’homale. Elle y est partie et il lui était loisible d’en produire une copie si elle le souhaitait.
Enfin, la recourante n’expose pas quelles informations utiles à la présente procédure qui ne figureraient pas déjà au dossier la production des déclarations d’impôts de E______ serait susceptible d’apporter. Le nombre des heures travaillées au service de la I______ est établi et la recourante ne soutient pas que E______ aurait eu d’autres employeurs.
Il ne sera pas donné suite à la demande d’actes d’instruction.
Pour les mêmes motifs, l’OCIRT était fondé à ne pas donner suite à toutes les demandes d’actes d’instruction de la recourante et le grief de violation du droit d’être entendu sera écarté.
3.1 L’art. 71 LPA dispose que l’autorité peut ordonner, d’office ou sur requête, l’appel en cause de tiers dont la situation juridique est susceptible d’être affectée par l’issue de la procédure. L’appelé en cause peut exercer les droits conférés aux parties.
3.2 En l’espèce, la recourante expose qu’elle se réserve le droit d’engager contre l’hospice une action récursoire dans le cadre de la procédure prud’homale l’opposant à E______. La recourante n’indique pas en quoi l’issue de la procédure pendante devant la chambre de céans pourrait affecter directement la position de l’hospice. On ne voit pas que les droits et obligations de l’hospice seraient directement touchés en cas d’admission ou de rejet du recours, étant rappelé que la procédure a pour objet la sanction prononcée par l’OCIRT contre la recourante.
L’appel en cause de l’hospice ne sera pas ordonné.
Se pose tout d’abord la question de la prescription pour les infractions de sous‑enchère salariale.
4.1 La prescription est une question de droit matériel qu’il y a lieu d’examiner d'office lorsqu'elle joue en faveur de l’administré (ATF 138 II 169 consid. 3.2 ; ATA/949/2024 du 14 août 2024 consid. 3 ; ATA/917/2021 du 7 septembre 2021).
4.2 Ni la LPA ni la LIRT ne contiennent de disposition réglant la question de la prescription.
Il s’agit d’une lacune proprement dite, dès lors que le législateur s’est abstenu de régler un point qu’il aurait dû fixer et qu’aucune solution ne se dégage du texte ou de l’interprétation de la loi, laquelle doit être comblée par le juge (ATA/949/2024 précité consid. 3.1 ; ATA/1308/2020 du 15 décembre 2020 consid. 3a).
Il y a lieu de faire application, par analogie, de l’art. 109 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), à teneur duquel la prescription de l'action pénale est de trois ans pour les contraventions, soit les infractions passibles d’une amende (art. 103 CP ; ATA/917/2021 précité consid. 2a et les références citées).
4.3 Selon l’art. 98 CP, la prescription court, alternativement, dès le jour où l'auteur a exercé son activité coupable (let. a), dès le jour du dernier acte si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises (let. b) ou encore dès le jour où les agissements coupables ont cessé s'ils ont eu une certaine durée (let. c).
L'art. 98 let. c CP règle le début de la prescription pour les délits continus (Robert ROTH/Gilbert KOLLY, in Alain MACALUSO/Nicolas QUELOZ/Laurent MOREILLON/Robert ROTH [éd.], Commentaire romand - code pénal I, 2e éd., 2021, n. 28 ad art. 98 CP). Le délit continu se caractérise par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit. Il y a infraction continue lorsque les actes qui créent la situation illégale forment une unité avec les actes qui la perpétuent ou avec l'omission de la faire cesser, pour autant que le comportement visant au maintien de l'état de fait délictueux soit expressément ou implicitement contenu dans les éléments constitutifs de l'infraction. L'infraction est consommée dès que tous ses éléments constitutifs sont réalisés, mais n'est achevée qu'avec la cessation de l'état de fait ou du comportement contraire au droit (ATF 135 IV 6 consid. 3.2 ; 132 IV 49 consid. 3.1.2.2). Le délit continu ne se prescrit pas tant qu'il dure (Robert ROTH/Gilbert KOLLY, op. cit., n. 29 ad. art. 98 CP).
4.4 La prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP).
4.5 Dans un arrêt de 2021 concernant un cas de versements inférieurs aux salaires minimaux, il a été considéré que c'était à partir de la date de fin de ces versements que la prescription avait commencé à courir pour les faits en lien avec les deux employées concernées (ATA/917/2021 du 7 septembre 2021 consid. 2).
4.6 En l’espèce, à l’exception d’AG______, dont l’emploi a duré jusqu’au 31 décembre 2022 à teneur du certificat de salaire pour rattrapage des vacances établi par la recourante, toutes les infractions au salaire minimum impératif retenues par l’OCIRT portent sur des périodes désormais prescrites, et E______ a été licenciée avec effet immédiat le 8 avril 2022 et a perçu son salaire jusqu’à fin avril 2022.
Par ailleurs, les précédents arrêts de la chambre de céans, qui ne portaient que sur la récusation et l’irrecevabilité pour défaut de paiement de l’avant de frais respectivement la litispendance, n’ont pas tranché le fond du litige et n’ont ainsi pas interrompu la prescription.
Enfin, n’est pas prescrite l’infraction à l’enregistrement du temps de travail et à l’obligation de renseigner, qui s’est poursuivie à tout le moins jusqu’au 30 avril 2024 selon la décision querellée.
5.1 Depuis le 31 octobre 2020, à la suite de l’adoption le 27 septembre 2020 de l’initiative populaire législative cantonale n° 173 « 23 frs, c'est un minimum! », la LIRT institue un salaire minimum afin de combattre la pauvreté, de favoriser l’intégration sociale et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine ; elle définit les rôles et les compétences pour la mise en œuvre de ce salaire minimal (art. 1 al. 4 LIRT).
Conformément à l'art. 39K LIRT, le salaire minimum est de CHF 23.- par heure (al. 1). Chaque année, le salaire minimum est indexé sur la base de l'indice des prix à la consommation (ci-après : IPC) du mois d'août, par rapport à l'indice en vigueur le 1er janvier 2018. Le salaire minimum prévu à l'al. 1 n'est indexé qu'en cas d'augmentation de l'IPC (al. 3). Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d'assurance-vieillesse et survivants, à l'exclusion d'éventuelles indemnités payées pour jours de vacances et pour jours fériés (al. 4).
Depuis le 1er novembre 2020, un salaire horaire minimum est applicable dans le canton de Genève. Il s'élevait à CHF 23.- dès le 1er novembre 2020, à CHF 23.14 dès le 1er janvier 2021, à CHF 23.27 dès le 1er janvier 2022, à CHF 24.- dès le 1er janvier 2023 et à CHF 24.32 dès le 1er janvier 2024 conformément aux arrêtés y relatifs du Conseil d’État (J 1 05.03 : ArSML en 2020 et 2021 et ArSMC dès 2022).
5.2 Selon l’art. 9 al. 1 LIRT, conformément à l’art. 46 LTr, tout employeur doit pouvoir fournir à l’office et à l’inspection paritaire en tout temps un état détaillé des horaires de travail et de repos effectués par chaque travailleur, sous peine des sanctions prévues par la LTr et par l’art. 46 LIRT. Selon l’al. 2 de cette disposition, les documents tenus par l'employeur doivent mentionner la durée du travail supplémentaire au cours de chaque période de paie et totale au cours de l'année civile, ainsi que les jours de repos hebdomadaires accordés, à moins qu'ils ne tombent régulièrement un dimanche. Les périodes de repos compensatoire doivent être clairement indiquées comme telles.
L’art. 46 LTr prévoit que l’employeur tient à la disposition des autorités d’exécution et de surveillance les registres ou autres pièces contenant les informations nécessaires à l’exécution de la présente loi et de ses ordonnances.
Selon l’art. 73 de l’ordonnance 1 relative à la LTr du 10 mai 2000 (OLT 1 - RS 822.111), les registres et pièces au sens de l’art. 46 LTr comportent toutes les données nécessaires à l’exécution de la loi, notamment : (a) l’identité du travailleur ; (b) la nature de son activité, les dates du début et de la cessation de ses rapports de service ; (c) les durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses coordonnées temporelles ; (d) les jours de repos ou de repos compensatoire hebdomadaire accordés, pour autant qu’ils ne tombent pas régulièrement un dimanche, (e) l’horaire et la durée des pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure ; (f) le déplacement, que pratique l’entreprise, des limites fixées pour le jour, la nuit et le dimanche aux art. 10, 16 et 18 LTr ; (g) les réglementations sur la compensation en temps prévue à l’art. 17b al. 2 et 3 LTr ; (h) les périodes de repos supplémentaire et suppléments de salaire prescrits par la loi, (i) les résultats de l’examen médical quant à l’aptitude ou à la non-aptitude en cas de travail de nuit ou en cas de maternité ; (j) la présence de raisons d’interdiction d’affectation ou les résultats des analyses de risques effectuées en cas de maternité, de même que les mesures prescrites qu’a appliquées l’entreprise (al. 1). Les registres et autres pièces sont conservés pendant un minimum de cinq ans à partir de l’expiration de leur validité (al. 2). Les organes d’exécution et de surveillance ont compétence, pour autant que l’accomplissement de leurs tâches l’exige, pour consulter des registres et pièces supplémentaires. L’autorité compétente en la matière peut en disposer si les besoins de l’enquête l’exigent. Pièces et registres sont restitués à l’employeur dès la fin de l’investigation (al. 3).
Selon l’art. 76 al. 1 RIRT, constitue une violation du devoir de renseigner : le refus de fournir les renseignements ou les documents requis (let. a) ; la transmission de renseignements ou de documents de nature à induire en erreur (let. b) ; tout procédé dilatoire, dont le non-respect des délais impartis, la production de renseignements incomplets ou perlés (let. c).
5.3 En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante s’était engagée à respecter les usages et qu’elle était par ailleurs soumise au salaire minimum ainsi qu’à la LIRT et la LTr.
La recourante ne conteste pas n’avoir pas versé la compensation en salaire des vacances à AG______. Elle ne conteste pas non plus ne pas avoir renseigné l’OCIRT conformément aux usages et à la LIRT ni mis en place un enregistrement du temps de travail conforme aux exigences de l’art. 73 OLT1, alors même que l’OCIRT le lui avait demandé à plusieurs reprises.
La seule infraction que la recourante conteste dans son recours est le non-respect du salaire minimum concernant E______ et l’absence de production de documents sur ce point pour la période considérée, qui va du 1er novembre 2020 au 31 janvier 2022. L’infraction est prescrite. Toutefois, pour E______ également, la recourante ne conteste pas ne pas avoir fourni la documentation requise par les art. 9 al. 1 LIRT, 46 LTr et 73 OLT 1.
Enfin, la recourante n’a jamais soutenu – jusque devant la chambre de céans – s’être mise en règle avec les obligations concernant l’enregistrement des heures de travail.
C’est ainsi de manière conforme à la loi que l’OCIRT a retenu des infractions aux usages en matière d’enregistrement du temps de travail selon les art. 9 al. 1 LIRT, 46 LTR et 73 OLT1 et de salaire minimal selon les usages et la LIRT.
6.1 L’art. 39N al. 1 LIRT prévoit que lorsqu'un employeur ne respecte pas le salaire minimum, l’OCIRT peut prononcer une amende administrative de CHF 30'000.- au plus. Ce montant maximal de l'amende administrative peut être doublé en cas de récidive. Selon l’al. 2 de la même disposition, l’OCIRT peut également mettre les frais de contrôle à la charge de l'employeur. Selon l’a. 3, lorsque l'employeur est une entreprise visée par l'art. 25, les autres sanctions prévues à l'art. 45 peuvent également être prononcées. Selon l’al. 4, l'OCIRT établit et met à jour une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public.
6.2 Selon l’art. 45 al. 1 LIRT, lorsqu'une entreprise visée par l'art. 25 LIRT ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage ou le salaire minimum prévu à l'art. 39K LIRT, l'OCIRT peut prononcer : (a) une décision de refus de délivrance de l'attestation visée à l'art. 25 LIRT pour une durée de 3 mois à 5 ans ; la décision est immédiatement exécutoire ; (b) une amende administrative de 60 000 francs au plus ; (c) l'exclusion de tous marchés publics pour une période de 5 ans au plus. Selon l’al. 2 de la même disposition, les mesures et sanctions visées à l’al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise ; elles peuvent être cumulées. Selon l’al. 3, l’OCIRT établit et met à jour une liste des entreprises faisant l’objet d’une décision exécutoire ; cette liste est accessible au public.
6.3 L’art. 46 LIRT prévoit que les contraventions aux dispositions d’ordre de la LIRT sont sanctionnées par une amende administrative de CHF 100.- à CHF 5'000.- (al. 1). L’OCIRT est compétent pour prononcer l’amende (al. 2).
6.4 Au chapitre des dispositions pénales, l’art. 59 LTr prévoit qu’est punissable l’employeur qui enfreint les prescriptions sur : (a) la protection de la santé et l’approbation des plans, qu’il agisse intentionnellement ou par négligence, (b) la durée du travail ou du repos, s’il agit intentionnellement et (c) la protection spéciale des jeunes gens ou des femmes, qu’il agisse intentionnellement ou par négligence (al. 1).
Selon l’art. 61 al. 1 LTr, l’employeur est passible d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus.
6.5 Les amendes administratives prévues par la législation cantonale sont de nature pénale. Leur quotité doit ainsi être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/991/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6a ; ATA/810/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4a et la référence citée). En vertu de l'art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, ce qui vaut également en droit administratif sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 1 et 3 et 107 CP). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût‑ce sous la forme d'une simple négligence. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP ; principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP ; ATA/651/2022 du 23 juin 2022 consid. 14d et les arrêts cités).
6.6 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/651/2022 précité consid. 14d et les arrêts cités).
6.7 Il doit être également tenu compte, en application de l'art. 106 al. 3 CP, de la capacité financière de la personne sanctionnée (ATA/651/2022 précité consid. 14f et la référence citée ; Michel DUPUIS/Laurent MOREILLON/Christophe PIGUET/Séverine BERGER/Miriam MAZOU/Virginie RODIGARI [éd.], Code pénal - Petit commentaire, 2e éd., 2017, n. 6 ad. art. 106 CP). Sont pris en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst. ; ATA/651/2022 précité consid. 14e et les arrêts cités).
6.8 L'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès. Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/991/2016 précité consid. 6a).
6.9 En l’espèce, dans sa décision du 8 juillet 2024, l’OCIRT a refusé de délivrer à la recourante l’attestation visée à l’art. 45 al. 1 let. a LIRT pour une durée de deux ans, lui a infligé une amende administrative de CHF 5'600.- et l’a exclue de tous marchés publics futurs pour une période de deux ans, pour n’avoir pas respecté le salaire minimum selon la LIRT et l’obligation d’enregistrement du temps de travail selon la LTr, n’avoir mis en conformité que partiellement la situation de l’entreprise, en versant rétroactivement la part pour les vacances manquantes à 17 employés pour un total de CHF 14'984.88, des infractions aux usages en matière de salaire demeurant toutefois pour un solde de CHF 20'279.35 de rattrapages non effectués pour une employée, et n’avoir pas mis en conformité l’entreprise s’agissant de l’enregistrement du temps de travail pour l’ensemble des employés.
L’OCIRT a pris en compte la durée des agissements, du 1er novembre 2020 au 30 avril 2024, le fait que les infractions concernaient l’ensemble des travailleurs de l’entreprise, soit 18 personnes, et que malgré ses demandes répétées, la recourante n’avait procédé qu’à une mise en conformité partielle s’agissant des arriérés et n’avait jamais mis en conformité l’enregistrement du temps de travail. Les montants – sous‑enchères de CHF 14'984.88 et CHF 20'279.35 – ne sont par ailleurs pas insignifiants.
La recourante conclut principalement à l’annulation de la sanction. À titre subsidiaire, le refus de délivrance de l’attestation doit être réduit à trois mois et l’amende annulée. À titre plus subsidiaire, le refus de délivrance de l’attestation doit être réduit à trois mois et l’amende à CHF 1'000.-.
Elle fait valoir que la sanction aurait conduit certains de ses débiteurs à ne pas acquitter leurs dettes à son égard, ce qui mettrait sa survie en péril. Cette circonstance, si elle était établie, ne serait toutefois pas pertinente pour l’examen du bien‑fondé de la sanction – la recourante pouvant poursuivre civilement le paiement de ses créances.
Il a été vu que la presque totalité des infractions relatives au salaire minimum sont prescrites, ce qui entraînera une réduction des sanctions.
La sous-enchère salariale et l’absence de régularisation pour E______ ne constituaient pas une faute légère. Cependant, l’OCIRT a tenu compte à bon droit de la régularisation de la compensation pour vacances.
Doit encore être prise en compte, car non-prescrite, la sous-enchère salariale au détriment d’AG______, qui s’est étendue sur un an. Le rattrapage a été versé.
La violation par la recourante de l’obligation de renseigner et d’enregistrement du temps de travail constitue une faute qui doit être qualifiée de grave. En effet, l’enregistrement du temps et des horaires de travail est la condition indispensable pour que l’autorité puisse contrôler le respect de la LIRT et de la LTr.
L’employeur qui refuse d’enregistrer le temps de travail et de renseigner compromet sérieusement la protection que la loi assure aux travailleurs. C’est d’ailleurs ce dont l’intimé s’est plaint, en indiquant le 13 décembre 2022 à la recourante que les récapitulatifs qu’elle avait produits, établis a posteriori et non signés par les travailleurs, ne permettaient pas de vérifier le respect du salaire horaire minimum.
Il sera enfin rappelé que la recourante ne soutient pas devant la chambre de céans avoir mis à ce jour en conformité l’enregistrement du temps de travail, si bien que sur cette question sa collaboration doit être qualifiée de mauvaise.
La faute relative à l’absence persistante, sur une longue durée, de mise en conformité aux usages s’agissant de l’enregistrement du temps de travail, malgré les demandes réitérées de l’OCIRT, apparaît ainsi plus lourde que celle relative à la sous-enchère. Il doit y être ajouté la faute relative à la sous‑enchère au détriment d’AG______ non encore prescrite, qui s’inscrit dans une série et participe d’un manquement généralisé, est d’une gravité moyenne.
La pesée globale de la faute conduira ainsi la chambre de céans à réduire les sanctions d’un peu moins de la moitié.
Le recours sera partiellement admis et le refus de délivrer l’attestation visée à l’art. 25 al. 3 LIRT et l’exclusion des marchés publics seront ramenés à une durée de quatorze mois, et l’amende administrative à CHF 3’000.-.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 septembre 2025 par l’A______ contre la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 8 juillet 2024 ;
au fond :
l’admet partiellement en tant que le refus de délivrer l’attestation visée à l’art. 25 al. 3 LIRT et l’exclusion des marchés publics sont ramenés à une durée de quatorze mois, et l’amende administrative à CHF 3’000.- ;
confirme la décision précitée pour le surplus ;
met un émolument de CHF 300.- à la charge de l’A______ ;
dit qu’aucune indemnité de procédure n’est allouée ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à l'A______ et à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
A.-S. SUDAN PEREIRA
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :