POUVOIR JUDICIAIRE
A/3548/2024-FPUBL ATA/738/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 2 juillet 2025
sur mesures provisionnelles
dans la cause
A______ recourante représentée par Me Christian BRUCHEZ, avocat
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE intimée représentée par Me Rémy WYLER, avocat
Attendu, en fait, que :
Dans la perspective du départ à la retraite de l'un des deux autres membres du corps professoral, la faculté de psychologie et des sciences de l'éducation (ci-après : la FPSE) de l'Université de Genève (ci-après : l'université) a mis au concours en 2023 un poste de professeur associé ou assistant à plein temps, rattaché au CIDE, avec entrée en fonction le 1er août 2024.
Elle vit en concubinage avec le Prof. C______. Trois enfants, nés en 2016, 2018 et 2022, sont issus de leur relation de couple.
D______ a déposé sa candidature au poste de professeur associé ou assistant mis au concours en 2023.
Conformément à la règlementation de l'université (art. 95 ss. du règlement sur le personnel de l'université du 17 mars 2009 et modifié en dernier lieu le 1er septembre 2024 [ci-après : RPers]), la procédure de sélection s'est déroulée sous l'égide d'une commission de nomination composée de huit personnes, dont le prof. B______, assistée de deux experts externes.
Il ne ressort pas des actes de la commission de nomination, en particulier de son rapport final du 8 mars 2024, que le prof. B______, bien que supérieur hiérarchique de D______ dans ses fonctions de collaboratrice scientifique au CIDE, ait annoncé une situation de conflits d'intérêts correspondant, selon la directive de l'université sur la gestion des conflits d'intérêts dans le cadre des commissions universitaires (ci-après : la directive 1______), à un niveau 2 (rapport de supervision présent ou passé). Il n'en ressort pas non plus qu'il se serait abstenu de s'exprimer sur le dossier de D______ lors des délibérations de la commission de nomination.
Le 25 avril 2024, le collège des professeurs ordinaires de la FPSE, dont dépend le poste mis au concours, a approuvé cette proposition de nomination.
Dans l'intervalle, soit le 20 mars 2024, la doyenne de la FPSE avait établi un document relatif aux « mesures déterminant les conditions cadre de l'engagement professionnel à la FPSE de Mme D______ et de M. C______, qui entretiennent des liens de parenté proches, visant à promouvoir un cadre de travail optimal dans le respect de leur vie privée ».
Par lettre du 26 avril 2024, la doyenne de la FPSE a transmis à la rectrice de l'université son préavis relatif au poste mis au concours, favorable à la nomination de D______. Le document établi le 20 mars 2024 était annexé à son courrier.
Par courrier du 28 juin 2024, la rectrice de l'université (ci-après : la rectrice) a informé D______ de la clôture de la procédure de nomination, en application de l’art. 101 al. 3 RPERs.
Compte tenu de la taille du CIDE, qui ne comptait que quatre professeurs, son lien direct de famille avec le prof. C______ l'empêcherait d'assumer pleinement les responsabilités de gestion et d'administration incombant à un professeur associé, alors qu'il s'agissait là d'un critère d'examen des candidatures selon l'art. 99 al. 3 let. d RPers. Compte tenu des situations de conflits d'intérêts susceptibles de se présenter, son engagement ferait en outre courir un risque d'image important tant au CIDE qu'à l'université.
Il était en outre regrettable que ses liens de famille avec le prof. C______ n'aient pas été annoncés de manière transparente aux membres de la commission de nomination par le prof. B______, et que celui-ci, compte tenu de la situation de conflit d'intérêts dans laquelle il se trouvait, ne se soit pas abstenu de participer aux délibérations de la commission de nomination, ce qui constituait un vice de procédure.
L'opposition formée le 27 juillet 2024 par D______ contre cette décision de clôture a été rejetée par décision sur opposition de la rectrice du 23 septembre 2024.
Le 25 octobre 2024, D______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre cette décision, concluant à son annulation et à celle de la décision de clôture de la procédure de nomination du 28 juin 2024 puis, principalement, à sa nomination au poste de professeure associée et à la condamnation de l'université à lui verser la somme de CHF 13'551.80 plus intérêts ou, subsidiairement, au renvoi du dossier à la rectrice pour nouvelle décision sur sa nomination et à la condamnation de l'université à lui verser la somme de CHF 13'551.80 plus intérêts ou, plus subsidiairement encore, à la constatation que la décision du 28 juin 2024 était contraire au droit et discriminatoire au sens de l'art. 3 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (loi sur l’égalité, LEg - RS 151.1) et à la condamnation de l'université à lui verser une indemnité de CHF 41'511.- plus intérêts ainsi que la somme de CHF 350'000.- plus intérêts, sous réserve d'amplification.
Conformément à l'art. 65B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), une audience de conciliation s'est tenue le 8 février 2025 devant le Tribunal administratif de première instance. Elle a échoué.
Dans un mémoire complémentaire du 3 avril 2025, la recourante a modifié ses conclusions pécuniaires, tant principales que subsidiaires, et sollicité sur mesures provisionnelles qu'il soit ordonné à l'université de surseoir à l'ouverture d'une nouvelle procédure de nomination jusqu'à droit jugé.
Postérieurement au dépôt de son recours, elle avait été engagée par l'université en qualité de chargée d'enseignement suppléante à 20% du 15 mars au 14 septembre 2025 pour dispenser un enseignement rattaché au poste mis au concours.
Le 13 mars 2025, elle avait été informée par l'université de Lausanne de sa nomination à la fonction de professeure assistante en prétitularisation conditionnelle au rang de professeure associée en psychologie scolaire à la faculté des sciences sociales et politiques.
L'argumentation de l'université fondée sur un vice de procédure ayant prétendument affecté les travaux de la commission de nomination reposait sur des faits inexacts et violait le principe de la légalité. La décision de clôture était entachée d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation.
L'argumentation fondée sur une prétendue impossibilité pour la recourante d'assumer les tâches de gestion et d'administration liées au statut de professeur associé au CIDE était discriminatoire au sens de l'art. 8 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) et de l'art. 3 LEg. La discrimination indirecte en résultant ne reposait sur aucun motif justificatif. La décision de clôture devant être considérée comme un refus de promotion, par opposition à un refus d'embauche, elle pouvait requérir la cessation de l'atteinte en application de l'art. 5 al. 1 let. b LEg, et donc l'annulation de la décision prononçant la clôture de la procédure de nomination.
Le prononcé de mesures provisionnelles était nécessaire afin d'empêcher que le poste fasse l'objet d'une nouvelle mise au concours, ce qui priverait la recourante de toute possibilité de l'obtenir alors qu'elle avait été classée « primo » et même « unico loco » par la commission de nomination. Le prononcé des mesures provisionnelles requises n'entraînerait aucun préjudice pour l'université, qui pourrait continuer à dispenser les enseignements concernés par l'intermédiaire de chargés d'enseignement suppléants.
La décision de clôture de la procédure de nomination était un acte d'organisation purement interne à l'université, comme en avait déjà jugé la chambre administrative dans l'arrêt ATA/951/2019 du 28 mai 2019, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 8C_463/2019 du 10 juin 2020, de telle sorte qu'il n'était pas sujet à recours. Seules les conclusions pécuniaires prises à titre de doublement subsidiaires pourraient éventuellement s'avérer recevables.
La décision de clôture n'était nullement discriminatoire, mais dictée par des motifs dépourvus de la moindre considération liée au sexe de la recourante, dans les seuls buts de garantir l'intérêt public d'un bon fonctionnement du CIDE compte tenu des nombreuses situations de conflits d'intérêts susceptibles de se présenter, d'éviter un risque de dégât d'image important et de veiller à la régularité de la procédure de nomination. Le passage du statut de collaboratrice scientifique à celui de professeur associée ne pouvait être considéré comme une promotion, avec pour conséquence que, même si une discrimination à l'embauche devait être admise, elle ne pourrait conduire à l'annulation de la décision de clôture de la procédure de nomination.
S'agissant des mesures provisionnelles requises, il n'existait aucune perspective de préjudice difficile à réparer dans la mesure où, postérieurement au prononcé de la décision attaquée, la recourante avait été nommée professeure assistante en prétitularisation conditionnelle au rang de professeure associée en psychologie scolaire à la faculté des sciences sociales et politiques de l'université de Lausanne. En outre, l'admission du grief de discrimination ne pourrait en aucun cas conduire à l'annulation de la procédure de nomination et à sa réforme dans le sens d'une nomination de la recourante, à laquelle celle-ci n'avait aucun droit. Contrairement à ce qu'elle prétendait, l'interdiction d'une nouvelle mise au concours du poste aurait des conséquences défavorables pour l'université, dès lors que seuls les membres du corps professoral et les maîtres d'enseignement et de recherche pouvaient être responsables de recherches dans le cadre de projets financés par des bailleurs institutionnels. L'absence d'un professeur sur les quatre que comptait le CIDE porterait en outre atteinte au fonctionnement équilibré de cet institut ainsi qu'à l'enseignement, à la recherche et aux étudiantes et étudiants. La recourante conservait par ailleurs la possibilité de postuler à nouveau lors d'une nouvelle mise au concours du poste.
Considérant, en droit, que :
Les décisions sur mesures provisionnelles sont prises par le président ou la vice‑présidente de la chambre administrative ou, en cas d’empêchement de ceux-ci, par un autre juge (art. 21 al. 2 LPA) et art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 mai 2020).
La recevabilité du recours sera examinée dans l'arrêt final de la chambre de céans.
L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles, en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA).
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif (Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1112/2020 du 10 novembre 2020 consid. 5 ; ATA/1107/2020 du 3 novembre 2020 consid. 5).
Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in RDS 1997 II 253‑420, 265).
L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405).
Pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu’un tel examen implique, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
Selon l'art. 98 al. 1 RPers, lors de l'ouverture d'une procédure de nomination d'un professeur ordinaire, d'un professeur associé ou d'un professeur assistant, le décanat de la faculté concernée initie la création d'une commission de nomination dont la composition, prévue à l'al. 2, doit être approuvée par le rectorat (al. 3). La commission examine tous les dossiers de candidature remplissant les conditions formelles de l'inscription (art. 99 al.1 RPers). L'examen des candidatures est effectué sur la base de cinq critères énumérés à l'al. 2, parmi lesquels l'aptitude du candidat à participer aux responsabilités de gestion et d'administration.
Dans la règle, la commission de nomination propose deux candidatures rangées par ordre de préférence. La présentation d'une seule candidature n'est autorisée qu'à titre exceptionnel et si de justes motifs le justifient (art. 99 al. 5 RPers). Le collège des professeurs de la faculté concernée préavise la proposition (art. 99 al. 8 RPers).
Le rapport complet de la procédure de nomination est ensuite transmis au rectorat pour examen et décision (art. 100 al. 1 RPers). Le rectorat vérifie notamment que la procédure s'est déroulée conformément aux exigences de la loi et du RPers et qu'une attention suffisante a été accordée à l'évaluation des aptitudes pédagogiques des candidats (art. 100 al. 2 RPers).
Si la rectrice approuve la candidature rangée en première position, elle procède à la nomination (al 1). Si elle n'approuve pas cette candidature mais approuve celle rangée en seconde position, elle procède à la nomination après consultation du décanat (al. 2). Si elle ne retient aucune des deux propositions, elle suspend la procédure, après consultation du décanat, dans l'attente d'une nouvelle proposition de nomination, ou clôture la procédure de nomination (al. 3 ; art. 101 RPers).
Selon l'art. 1 de la directive 1______, les membres d'une commission appelée à rendre ou à préparer une décision doivent déclarer tous les conflits d'intérêt d'un niveau 1 et 2 en lien avec les buts de l'instance, avant toute activité au sein de cette instance. Constitue notamment un conflit d'intérêts de niveau 2 le fait d'être ou d'avoir été le mentor, le directeur de thèse, le superviseur ou le subordonné de la personne concernée (art. 2.2 de la directive 1______). Les conflits d'intérêts de niveau 2 n'impliquent pas, sauf décision expresse du président, une récusation, mais demandent une gestion transparente. Lors des travaux d'une commission de nomination, les membres ayant déclaré un conflit d'intérêts de niveau 2 devront ainsi s'abstenir de commenter et d'évaluer les dossiers pour lesquels le conflit a été déclaré, sauf demande expresse du président.
En l'espèce, le litige soulève de nombreuses questions délicates relatives tant à la recevabilité du recours ou de certaines des conclusions de la recourante que sur le fond. Les perspectives de succès du recours ne peuvent donc être appréciées en l'état.
Il n'apparaît cela étant et de prime abord pas exclu que, si tant est que l'argumentation de la recourante quant à l'existence d'une discrimination à la promotion non justifiée devait être retenue, ce qui supposerait que de nombreuses questions préalables soient tranchées en sa faveur, sa conclusion en annulation de la décision de clôture du 28 juin 2024 doive être accordée. Compte tenu de sa position d'unique candidate proposée par la commission de nomination, une telle annulation, et la reprise de la procédure de nomination qu'elle impliquerait, pourrait, par hypothèse, à nouveau déboucher sur sa nomination au poste mis au concours. En tant qu'elle rendrait une telle nomination impossible, l'ouverture immédiate d'une nouvelle mise au concours du poste en l’absence de mesures provisionnelles, pourrait priver, prima facie, le litige d'une partie de son objet.
Or, la recourante dispose d'un intérêt privé important à ce qu'une éventuelle décision lui donnant gain de cause puisse être exécutée. Le fait qu'elle ait entre-temps été nommée à un autre poste dans une autre université ne modifie en rien cette analyse, dès lors que, selon ses indications, les conditions notamment financières sont moins favorables et qu'elle demeure intéressée par le poste mis au concours. Cet intérêt privé doit être préféré aux intérêts publics allégués par l'université. Il n'est en particulier pas rendu vraisemblable que l'absence pour quelques mois supplémentaires d'un quatrième professeur au CIDE lui ferait perdre des crédits de recherche importants, ni que les activités d'enseignement et de recherche ne puissent être assumées temporairement par des personnes n'ayant pas le statut de professeur.
Les mesures provisionnelles requises seront donc octroyées.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
ordonne à l'université de Genève de surseoir à l'ouverture d'une nouvelle procédure de nomination pour un poste de professeur-e associé-e ou assistant-e en droits de l'enfant au sein de la faculté de psychologie et des sciences de l'éducation jusqu'à droit jugé dans la présente procédure ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral :
par la voie du recours en matière de droit public ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, s'il porte sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature de la recourante ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession de la recourante invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;
communique la présente décision à Me Christian BRUCHEZ, avocat de la recourante, ainsi qu'à Me Rémy WYLER, avocat de l'Université de Genève.
La vice-présidente :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :