POUVOIR JUDICIAIRE
A/3043/2024-PE ATA/567/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 mai 2025
2ème section
dans la cause
A______ recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 31 janvier 2025 (JTAPI/110/2025)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1996, est ressortissant du Kazakhstan.
b. Il est arrivé en Suisse le 2 septembre 2011 et a été mis au bénéfice d'une carte de légitimation jusqu'au 14 mai 2013 par regroupement familial avec sa mère travaillant auprès de la Mission permanente de la République du Kazakhstan auprès de l'ONU. Il a ensuite bénéficié d’une autorisation de séjour pour études, renouvelée jusqu'au 30 septembre 2024.
c. Le 30 août 2024, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de lui octroyer une autorisation d'établissement.
Il n'avait pas totalisé un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour à caractère durable. Les séjours effectués à des fins de formation et les autorisations de séjour obtenues dans le cadre des études n'étaient pas considérées comme des titres de séjour à caractère durable et ne pouvaient dès lors, pas être pris en compte dans le calcul du séjour ininterrompu de cinq ans.
Il avait été au bénéfice d'une carte de légitimation dans le cadre d'un regroupement valable à partir du 9 septembre 2011 jusqu'au départ de ses parents au Kazakhstan le 14 mai 2013. À cette date, il résidait en Suisse depuis moins de deux ans et ne pouvait dès lors pas obtenir d'autorisation de séjour ou d'établissement en son nom propre au vu de la courte durée de son séjour en Suisse, tel que spécifiées dans les Directives de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), domaine des étrangers, état au 1er juin 2024 (ci-après : directives LEI).
B. a. Par acte du 12 septembre 2024, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'OCPM en vue de l'octroi de l'autorisation d'établissement.
L'OPCM n'avait pas examiné si les conditions du ch. 7.2.6.2 des directives LEI étaient remplies au moment du dépôt de la demande, le 3 novembre 2023. En totalisant un séjour de douze ans, dont les cinq dernières années ininterrompues au 3 novembre 2023, il les remplissait.
La norme ne spécifiait pas le type de l'autorisation de séjour à prendre en compte dans le calcul des douze ans et des cinq dernières années ininterrompues. Tout type d'autorisation de séjour était donc admissible, étant précisé qu'il était logique que lorsque l'enfant perdait le droit à une carte de légitimation, il devait changer de but de séjour s'il devait poursuivre son séjour en Suisse. Tout comme il était logique que l'enfant qui perdait le droit à une carte de légitimation et qui, à l'échéance des douze ans à compter de l'octroi de ladite carte, réunissait les conditions des directives LEI.
b. L'OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Dans sa réplique, l’intéressé a fait valoir que l'affirmation de l'OCPM consistant à empêcher l'application des dispositions du ch. 7 des directives LEI était dénuée de bases légales. Le ch. 7.2.6.2 des directives LEI s'appliquait. Cette norme requérait dans un premier temps, la perte du droit à une carte de légitimation par un enfant et dans un deuxième temps, un total de douze ans de séjour. Autrement dit, l'enfant devait d'abord perdre sa carte de légitimation et ensuite totaliser un séjour de douze ans et non pas l'inverse. L'OCPM laissait entendre que l'enfant devait d'abord totaliser un séjour de douze ans et ensuite perdre sa carte de légitimation. Or, la disposition était rédigée inversement. Qui plus est, elle était rédigée au passé et non pas au présent, ce que confirmaient les versions allemandes et italiennes. Son nouveau statut régi par le droit ordinaire de la LEI ne l'empêchait pas de requérir une autorisation d'établissement sur la base du ch. 7.2.6.2 par. 3 des directives LEI une fois un séjour de douze ans totalisé. Cette disposition était expressément conçue pour qu'un enfant qui perd son droit à une carte de légitimation et qui continue de résider en Suisse sous régime ordinaire de la LEI puisse obtenir une autorisation d'établissement en se prévalant de cette norme. Il en voulait pour preuve la lecture de l'ATA/311/2019 du 26 mars 2019.
d. Dans sa duplique, l'OCPM a indiqué avoir transmis le dossier du recourant au secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM) afin qu'il approuve la prolongation de son autorisation de séjour pour formation et perfectionnement.
e. Par jugement du 31 janvier 2025, le TAPI a rejeté le recours.
L’intéressé avait été titulaire d'une carte de légitimation en qualité d'enfant du titulaire principal depuis son arrivée à Genève le 2 septembre 2011 jusqu'au 14 mai 2013, date où sa mère avait définitivement quitté la Suisse. Il était depuis lors exclusivement soumis à la LEI puisque son statut juridique n'était ni réglé par une autre disposition de droit fédéral ni par un traité international (art. 1 et 2 LEI).
Il n'avait pas achevé sa formation, de sorte que son séjour effectué à des fins de formation, depuis le 14 mai 2013, ne pouvait pas être comptabilisé dans le calcul prévu à l'art. 34 al. 2 let. a LEI. Il ne remplissait ainsi pas les conditions de durée de séjour ininterrompu sur territoire suisse pour pouvoir obtenir une autorisation d'établissement.
C. a. Par acte expédié le 5 mars 2025 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a conclu à l’octroi d’une autorisation d’établissement.
Il avait fondé sa demande sur l’art. 34 al. 3 LEI. Le ch. 7.2.6.2 des directives LEI n’exigeait pas douze ans de séjour au bénéfice d’une carte de légitimation. Les directives LEI respectaient l’art. 34 al. 3 LEI. Le jugement violait le principe de l’égalité de traitement, dès lors qu’il était contraire à l’ATA/311/2019, qui traitait d’une situation égale à la sienne.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Les parties ont été informées qu’à défaut de réplique de la part du recourant avant le 17 avril 2025, la cause serait gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Est litigieux le refus d’octroyer au recourant une autorisation d’établissement.
2.1 La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kazakhstan.
2.2 Les conditions d’admission fixées par la LEI ne sont toutefois pas applicables notamment aux membres des missions diplomatiques et permanentes et aux fonctionnaires d’organisation internationale ayant leur siège en Suisse, titulaires d’une carte de légitimation du DFAE (art. 30 al. 1 let. g et 98 al. 2 LEI ; art. 43 al. 1 let. b OASA).
Ces mécanismes s’inscrivent dans un complexe de privilèges, immunités et facilités octroyés en faveur du bénéficiaire institutionnel concerné et non pas à titre individuel, dans le but d’assurer l’accomplissement efficace des fonctions dudit bénéficiaire institutionnel (art. 9 al. 1 de l’ordonnance relative à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’État hôte du 7 décembre 2007 - OLEH - RS 192.121). Pour le titulaire principal, ils dépendent de l’exercice effectif de la fonction officielle et sont accordés pour la durée de cette fonction (art. 9 al. 2 et 15 al. 1 OLEH). Pour les personnes autorisées à l’accompagner, ils prennent fin en même temps que ceux accordés au titulaire principal (art. 9 al. 2 OLEH).
2.3 La carte de légitimation sert de titre de séjour en Suisse. Elle n'est pas semblable à une autorisation du droit des étrangers qui confère certains droits aux étrangers qui en sont titulaires (comme par exemple, selon l'autorisation en cause, le droit d'exercer une activité lucrative ou le droit au regroupement familial) (arrêts du Tribunal fédéral 2C_241/2021 du 16 mars 2021 consid. 3.4 et 2C_1023/2016 du 11 avril 2017 consid. 6.1 et 6.2).
2.4 Selon l'art. 34 LEI, l'autorisation d'établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (al. 1). L'autorité compétente peut l'octroyer à un étranger si celui-ci a séjourné en Suisse au moins dix ans au titre d'une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d'une autorisation de séjour, qu'il n'existe aucun motif de révocation au sens des art. 62 ou 63 al. 2 LEI et qu'il est intégré (al. 2 let. a. b et c). Elle peut être octroyée au terme d'un séjour plus court, si des raisons majeures le justifient (al. 3 LEI). Elle peut également être octroyée au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes connaissances d'une langue nationale (al. 4 LEI). Les séjours effectués à des fins de formation ou de formation continue sont pris en compte lorsque, une fois ceux-ci achevés, l'étranger a été en possession d'une autorisation de séjour durable pendant deux ans sans interruption (al. 5 LEI).
L’art. 34 LEI est une norme potestative qui ne consacre pas de droit à un permis d’établissement (ATF 135 II 1 consid. 1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_36/2020 du 17 novembre 2020 consid. 1.1).
2.5 Selon le ch. 7.2.2 des directives LEI, qui, comme toute directive, ne lie pas le juge, mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré, pourvu qu'elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATA/45/2024 du 16 janvier 2024 consid. 5.7), le titulaire de la carte de légitimation qui perd le droit à ce document doit quitter la Suisse dans le délai imparti (délai de courtoisie) par le DFAE ou solliciter le règlement de ses conditions de séjour selon les dispositions générales du droit des étrangers (ch. 7.2.4 des directives LEI).
Le ch. 7.2.6.2 des directives LEI précise que, sur demande, l'autorité migratoire peut délivrer à l'enfant âgé de plus de 21 ans une autorisation de séjour ou d'établissement indépendante du statut du titulaire principal s'il n'a plus droit à une carte de légitimation, en particulier parce qu'il ne fait plus ménage commun avec le titulaire principal. Cette autorisation est soumise à l'approbation du SEM (1er §).
Une autorisation de séjour indépendante peut également être délivrée à l'enfant âgé de moins de 21 ans s'il fonde sa propre famille, ou s'il acquiert par son travail en Suisse une autonomie financière suffisante et, de ce fait, ne vit plus en ménage commun avec le titulaire principal (2e §).
L'enfant qui perd le droit à une carte de légitimation (cf. ch. 7.2.7) peut obtenir une autorisation d'établissement après un séjour total de douze ans à compter du moment de l'octroi de sa carte de légitimation s'il a vécu en Suisse de manière ininterrompue les cinq dernières années (3e §).
Pour l'obtention d'une autorisation d'établissement, l'enfant doit être intégré (art. 58a al. 1 LEI) et disposer notamment de connaissances linguistiques requises (art. 60 al. 2 OASA ; 5e §).
Par la suite, il a résidé en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, à savoir d’une autorisation, qui ne confère pas non plus de droit de séjour durable (ATF 144 I 266 consid. 3.3). Partant, il ne remplit pas les conditions de l’art. 34 al. 2 LEI, ni a fortiori celles de l’art. 34 al. 3 LEI, qui présupposent tous deux un séjour au bénéfice d’une autorisation de séjour durable. Enfin et comme l’a relevé le TAPI, le recourant n’ayant pas achevé sa formation, il ne peut pas non plus se prévaloir de l’art. 34 al. 5 LEI.
Au vu de ce qui précède, l’OCPM n’a ni violé la loi ni abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant l’octroi au recourant d’une autorisation d’établissement. Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 mars 2025 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 31 janvier 2025 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge d’ A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. MICHEL
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.