POUVOIR JUDICIAIRE
A/284/2025-FPUBL ATA/562/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 mai 2025
dans la cause
A______ recourant représenté par Me Dimitri TZORTZIS, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES INSTITUTIONS ET DU NUMÉRIQUE intimé
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1994, est domicilié à B______.
b. Le 13 octobre 2020, il a été reconnu coupable de lésions corporelles simples, de menaces et d’injures à l’encontre de son ancienne fiancée.
c. Le 27 novembre 2023, il a demandé à la police cantonale de radier son dossier de police, ce qui a été refusé le 2 avril 2024. La démarche pourrait être renouvelée dès le mois d'octobre 2025.
B. a. A______ a été engagé en qualité d’« agent de la police municipale – appointé » par la commune de C______(ci-après : la commune) par contrat de travail à durée indéterminée du 9 août 2024, avec entrée en fonction le 1er septembre 2024.
La validité du contrat a été conditionnée à l’obtention de l’extrait du casier judiciaire vierge et de l’extrait spécial de casier judiciaire vierge, de son affiliation auprès de la « CAP ainsi que de l’acceptation définitive de son dossier par le médecin-conseil.
b. Le 20 août 2024, la police municipale de la commune a sollicité le département des institutions et du numérique (ci-après : le DIN) afin d’obtenir l’agrément nécessaire à la nomination de l’intéressé en qualité d’agent de la police municipale.
c. A______ a pris ses fonctions le 1er septembre 2024. La commune n'ayant pas encore reçu l’agrément du DIN à ce moment-là, elle a temporairement limité la fonction de l'intéressé à un rôle purement administratif.
d. Par courrier du 9 décembre 2024, la conseillère d’État en charge du DIN a informé la commune qu'après les contrôles d’usage et l’obtention des documents pertinents, il apparaissait que le candidat avait été condamné le 13 octobre 2020 pour des faits de violence domestique qui s’étaient produits le 28 janvier 2020.
Compte tenu du caractère objectivement grave des faits, elle ne pouvait délivrer l’agrément requis. Une nouvelle sollicitation pourrait intervenir dès le mois d’octobre 2025.
e. A______ a été convoqué à un entretien le 8 janvier 2025 au cours duquel lui ont été remis la copie du courrier du DIN du 9 décembre 2024 ainsi qu’une lettre du 7 janvier 2025 par laquelle le service des ressources humaines de la commune l’informait de son intention de résilier ses rapports de travail.
Selon cette dernière lettre, le DIN ayant refusé son agrément, il était malheureusement impossible d'envisager le maintien des rapports de travail puisque l'intéressé ne pouvait pas exercer la fonction prévue contractuellement.
f. Le 9 janvier 2025, A______ a fait part au DIN de son intention de contester le refus d’agrément.
g. Le 14 janvier 2025, le DIN a répondu que « le refus d’agrément ne constituait pas une décision individuelle et concrète qui lui était destinée ».
C. a. Par acte remis à la poste le 28 janvier 2025, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre « la décision » du DIN du 9 décembre 2024, concluant à son annulation et à ce que lui soit délivré ledit agrément.
Le courrier remplissait les conditions d’une décision. Il était directement atteint par la décision et avait un intérêt personnel digne de protection.
Son droit d’être entendu avait été violé puisqu’il n’avait pas pu s’exprimer avant que le DIN ne se prononce.
Les faits avaient été constatés de façon incomplète. Ses formations, promotions, expériences professionnelles et excellentes relations avec ses collègues n’avaient pas été prises en considération.
Aucune pesée des intérêts n’avait été effectuée pour savoir s’il remplissait la condition de jouir d’une bonne réputation. Or, il s’était vu délivrer, le 17 janvier 2025, un certificat de bonne vie et mœurs attestant qu’il répondait à toutes les exigences d’honorabilité et de bonne réputation. De même, la radiation de son dossier de police pourrait intervenir dès le mois d’octobre 2025. Il était difficile de soutenir que cette honorabilité, qui aurait fait défaut en décembre 2024 pour des faits remontant à janvier 2020, serait « de retour » en octobre 2025.
b. Le DIN a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
c. Après que le recourant a répliqué en persistant dans ses conclusions et son argumentation, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
EN DROIT
La chambre de céans examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (art. 11 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; ATA/460/2025 du 29 avril 2025 consid. 1 ; ATA/583/2023 du 5 juin 2023 consid. 1 ; ATA/91/2023 du 31 janvier 2023 consid. 1).
Il convient de vérifier si le courrier du DIN du 9 décembre 2024 est un acte attaquable devant la chambre administrative.
2.1 La compétence de la chambre administrative est définie à l'art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05). Elle est, sous réserve des compétences de la chambre constitutionnelle et de la chambre des assurances sociales, l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 al. 1 LOJ), le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6 al. 1 let. a et e, et 57 LPA. Sont réservées les exceptions prévues par la loi (art. 132 al. 2 LOJ).
2.2 Selon l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 1 LPA les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans le cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b) et de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c).
2.3 Selon l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), entré en vigueur le 1er janvier 2007, toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, de par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels.
Cette norme constitutionnelle étend le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge (ATF 143 I 344 consid. 8.2 ; 141 I 172 consid. 4.4.1 et les références citées). Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes, physiques ou morales (ATF 143 I 344 consid. 8.2 et les références citées). Pour pouvoir invoquer l'art. 29a Cst., il faut que le justiciable se trouve dans une situation de contestation juridique, c'est-à-dire qu'il existe un litige portant sur un différend juridique qui met en jeu des intérêts individuels dignes de protection (ATF 144 II 233 consid. 4.4 ; 143 I 336 consid. 4.1; 140 II 315 consid. 4.4). Il faut que la personne qui se prévaut de cette disposition puisse faire valoir, à tout le moins de manière vraisemblable, un droit (ATF 141 I 241 consid. 4.1). Elle ne s'oppose pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours (ATF 143 I 344 consid. 8.2).
Elle ne s'applique toutefois pas, notamment, aux actes internes de l'administration qui n'ont pas le caractère d'une décision (ATF 136 I 323 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_1/2016 du 23 janvier 2017 consid. 5.1). La distinction entre acte administratif interne et décision peut s'avérer particulièrement difficile en ce qui concerne les fonctionnaires. Doivent être considérées comme des décisions les mesures qui affectent les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, les sanctions disciplinaires ou encore le changement d'affectation qui va au-delà de l'exécution des tâches qui incombent au fonctionnaire dans sa sphère d'activité habituelle ou des instructions qui lui sont données dans l'exercice de ces tâches (ATF 136 I 323 consid. 4.5). À l’inverse, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui incombent à l'employé en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne (ATF 136 I 323 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_5/2017 du 20 août 2018 consid. 7.1 ; ATA/1167/2023 du 31 octobre 2023 consid. 2.2).
2.4 Aux termes de l’art. 2 let. d LPA, les règles de procédure contenues dans la LPA ne sont pas applicables, en matière de fonction publique, aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service et aux promotions.
Selon les travaux préparatoires de la LPA, l’exception de cette disposition résulte de la nature particulière de la procédure en cause (MCG 1984 I 1531). Il s’agit de situations dans lesquelles, compte tenu de la particularité des actes en cause, il se justifie de ne pas rendre applicable la réglementation générale de procédure (ATA/1052/2022 du 18 octobre 2022 consid. 5a ; MCG 1985 III 4377).
2.5 Dans sa jurisprudence relativement ancienne, le Tribunal administratif, devenu depuis lors la chambre administrative, a considéré que les personnes faisant acte de candidature à un emploi public n’avaient aucun droit à l’obtenir (ATA/412/2006 du 26 juillet 2006 ; ATA/39/2004 du 13 janvier 2004 ; ATA/840/2003 du 18 novembre 2003). Ainsi, la chambre de céans a confirmé l'irrecevabilité de l'opposition formée par un recourant contre le rejet de sa candidature au poste de maître assistant (ATA/946/2016 du 8 novembre 2016, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_832/2016 du 12 octobre 2017). La chambre de céans a récemment rappelé ce principe (ATA/144/2023 du 14 février 2023 consid. 7b ; ATA/1221/2021 du 16 novembre 2021 consid. 7b).
2.6 De manière générale, la jurisprudence reconnaît à l'administration une grande latitude pour s'organiser et un large pouvoir d'appréciation. Celle-ci dispose ainsi d'une très grande liberté de décision dans la définition des modalités concernant les rapports de service qu'elle entretient avec ses agents (arrêt du Tribunal fédéral 2P.46/2006 du 7 juin 2006 consid. 3.1). Ainsi, l'administration doit bénéficier de la plus grande liberté d'appréciation pour fixer son organisation et créer, modifier ou supprimer des relations de service nécessaires à son bon fonctionnement, questions relevant de l'opportunité et échappant par conséquent au contrôle de la chambre administrative (ATA/9/2025 du 7 janvier 2025 consid. 3.5). Ce pouvoir discrétionnaire ne signifie pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble. Elle ne peut ni renoncer à exercer ce pouvoir ni faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif (ATA/1053/2022 du 18 octobre 2022 consid. 4b). L'exercice d'un contrôle judiciaire dans ce cadre-là garde tout son sens, même si le juge administratif doit alors observer une très grande retenue dans l'examen de la manière dont l'administration a exercé ses prérogatives. Le juge doit ainsi contrôler que les dispositions prises demeurent dans les limites du pouvoir d'appréciation de l'autorité et qu'elles apparaissent comme soutenables au regard des prestations et du comportement du fonctionnaire ainsi que des circonstances personnelles et des exigences du service (ATF 120 Ib 134 consid. 2a).
Une partie de la doctrine relève que si le rôle des tribunaux est certes de sanctionner le non-respect de la loi par l'autorité administrative, il semble peu opportun que ceux-ci participent indirectement à la gestion de l'administration, en s'impliquant trop activement au processus de recrutement de leurs collaborateurs. Il faut d'ailleurs s'interroger sur l'opportunité d'ouvrir une voie de recours, si c'est pour restreindre immédiatement son pouvoir d'examen. HOFFMAN se demande ainsi si tant d'efforts pour admettre la recevabilité d'un recours sont nécessaires si cela conduit à un examen très limité des griefs (David HOFMANN, L'engagement et la gestion du personnel, in Thierry TANQUEREL/François BELLANGER [éd.], Les réformes de la fonction publique, no 212, p. 121).
2.7 Selon l'art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1). La chambre administrative n'a toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
L'opportunité a trait au choix entre plusieurs solutions offertes à l'autorité, toutes valables du point de vue juridique. Une erreur relative à l'opportunité d'une décision est donc de type politique : la décision est conforme au droit, mais ce n'est pas la plus pertinente (ATA/1168/2024 du 8 octobre 2024 consid. 3.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, p. 316 n. 892 s.).
3.1 Les agents de la police municipale sont des agents qualifiés qui peuvent être engagés par les communes et sont dotés, par délégation de l’État, de certains pouvoirs d’autorité en matière de prescriptions cantonales de police et de prescriptions fédérales (art. 1 de la loi sur les agents de la police municipale, les contrôleurs municipaux du stationnement et les gardes auxiliaires des communes du 20 février 2009 - LAPM - F 1 07).
Les agents de la police municipale sont à la charge des communes. Leur nomination doit être approuvée par le département chargé de la police (art. 2 al. 1 LAPM). Ils sont engagés par les communes et soumis à l'autorité du maire ou du Conseil administratif, devant lequel ils prêtent serment (art. 4 al. 1 LAPM). Ils peuvent être temporairement subordonnés à la police dans les cas prévus par la loi (art. 4 al. 2 LAPM).
Sous la surveillance du département, la police peut engager temporairement des agents de la police municipale pour une opération spécifique, en rapport avec l'exercice de leurs missions (art. 6 al. 1 LAPM).
3.2 À teneur de l’art. 1 du Règlement sur les agents de la police municipale du 28 octobre 2009 (RAPM - F 1 07.01), pour pouvoir être nommé agent de la police municipale, il faut : (a) avoir l'exercice des droits civils ; (b) jouir d'une bonne réputation ; (c) avoir subi un examen médical jugé satisfaisant ; (d) être de nationalité suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement ; (e) avoir suivi la formation de base et réussi les examens.
La police cantonale procède au test d'aptitude d'entrée ainsi qu'à l'enquête de moralité des candidats à la fonction d'agent de la police municipale. Le maire ou le conseil administratif est responsable de leur sélection et de leur engagement (art. 2 RAPM).
Le grade d'appointé peut être conféré aux agents de la police municipale en fonction depuis trois ans au moins, sur proposition de sa hiérarchie (art. 4 al. 1 let. a RAPM).
La commune et le recourant ont conclu un contrat de travail qui prévoyait l'entrée en fonction de l'intéressé le 1er septembre 2024 en tant qu'agent de la police municipale. Si ce dernier a, certes, commencé à travailler pour la commune à la date prévue, il n'a pas pris ses fonctions en tant qu'agent de la police municipale, mais pour un rôle purement administratif, faute pour la commune d'avoir obtenu l'agrément du DIN (art. 2 LAPM). Dès lors, la nomination du recourant en tant qu'agent de la police municipale n'a, conformément à la loi, pas été prononcée. Sa situation, en tant que postulant à cette fonction, se rapporte ainsi encore à la création initiale des rapports de service, si bien qu'il y a lieu de retenir qu'elle entre dans l'exclusion d'applicabilité de l'art. 2 let. d LPA.
Par conséquent, le refus du DIN d’approuver la nomination du recourant, qu'il constitue ou non une décision administrative, est inattaquable devant la chambre de céans. Une telle solution ne contrevient d'ailleurs pas à l'art. 29a Cst., puisque les cantons peuvent, par la loi, en l'occurrence la LPA, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels comme celui-ci. En outre, le recourant n'a aucun droit à être engagé en tant qu'agent de la police municipale. En effet, l'art. 1 LAPM prévoit seulement que les agents de la police municipale « peuvent » être engagés et l'art. 1 RAPM, qui traite de la nomination, ne fait que fixer les conditions « pour pouvoir être nommé » agent de la police municipale. Ces dispositions ne confèrent ainsi aucun droit à l'engagement.
Par ailleurs, l'engagement ou le refus d'engagement relèvent d'un large pouvoir d'appréciation de l'autorité d'engagement. Sous réserve d'une discrimination à l'embauche où une voie de droit est a priori ouverte mais ne peut toutefois aboutir qu'à l'octroi d'une indemnité (art. 13 al. 2 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 - LEg - RS 151.1 ; ATA/891/2018 du 4 septembre 2018 consid. 6b), l'autorité statue en opportunité, le postulant à la police municipale n'ayant aucun droit à l'engagement (art. 1 et 2 al. 1 LAPM). Dès lors, et dans la mesure où le recourant ne se plaint pas d'une discrimination à l'embauche, ses griefs ne peuvent avoir trait qu'à l'opportunité de l'acte attaqué, que la chambre de céans n’est toutefois pas habilitée à revoir (art. 61 al. 2 LPA). Ainsi, ouvrir une voie de droit alors que la chambre de céans ne pourrait examiner le bien-fondé des griefs soulevés au fond ne ferait pas sens.
Il s'ensuit qu'en l'absence d'acte attaquable, le recours doit être déclaré irrecevable. Au regard de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs au fond du recourant, y compris celui de violation de son droit d'être entendu (art. 41 LPA), la LPA n'étant en l'occurrence pas applicable.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 28 janvier 2025 par A______ contre le courrier du département des institutions et du numérique du 9 décembre 2024 ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal-fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dimitri TZORTZIS, avocat du recourant, ainsi qu'au département des institutions et du numérique.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Patrick CHENAUX, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. MICHEL
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :