POUVOIR JUDICIAIRE
A/2178/2024-MARPU ATA/542/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 mai 2025
dans la cause
A______ SA recourante représentée par Me Baptiste FAVEZ, avocat
contre
COMMUNE DE B______ intimée représentée par Me Stéphane GRODECKI, avocat
EN FAIT
A. a. La commune de B______ (ci-après : la commune) est propriétaire des parcelles nos 622 et 623 du cadastre communal, sis aux 14 et 16, rue de Chêne‑Bougeries.
b. Le 23 mars 2023, le conseil municipal a voté un crédit de CHF 8'240'000.- toutes taxes comprises (ci-après : TTC) afin de financer la rénovation des bâtiments sis sur ces deux parcelles.
B. a. Le 28 août 2023, la commune a publié sur le portail www.simap.ch un appel d'offres en procédure ouverte portant sur les prestations d'architecte en lien avec cette rénovation, sans indiquer de montant estimé pour les prestations concernées par l'appel d'offres.
b. Au terme de la procédure, elle a, le 11 décembre 2023, adjugé le marché pour un montant de CHF 570'000.- hors taxes (ci-après : HT) au A______ SA (ci-après : A______), société anonyme sise à C______ et dont D______ est l'administrateur. Cette décision a été publiée sur la plateforme www.simap.ch le 12 janvier 2024.
c. Par courriel du 14 mars 2024, D______ a informé la commune que l'un des architectes qui devaient travailler dans le cadre du marché, soit E______, avait démissionné avec effet au 1er avril 2024. Il piloterait lui‑même le projet et cherchait activement un successeur à E______.
d. Le 27 mars 2024, lors d'un entretien en présence d'un conseiller administratif, du secrétaire général de la commune et d'un responsable de service, D______ a indiqué avoir trouvé un architecte expérimenté pour succéder à E______.
e. Le 18 avril 2024, la commune a informé A______ qu'elle n'entendait plus conclure le contrat lié au marché public adjugé le 11 décembre 2023, estimant que « les conditions d'exécution n'[étaient] plus réunies pour poursuivre ce mandat sur la base de l'attribution initiale ». Il était prévu de lancer une nouvelle procédure ouverte intégrant « les modifications de projet nécessaires, notamment en ce qui concerne la planification et la coordination ».
f. Par courrier du 2 mai 2024, A______ s'est élevée contre cette prise de position. Elle se tenait à disposition pour clarifier tout aspect relatif à l'exécution du marché et invitait la commune, si elle entendait maintenir sa position, à révoquer sa décision d'adjudication.
g. Après un échange de correspondance, la commune, qui avait initialement considéré qu'une telle décision n'était pas nécessaire, a rendu une décision d'interruption du marché et de révocation de l'adjudication le 11 juin 2024, sans indemnisation.
Trois motifs « alternatifs » étaient donnés. À titre principal, la commune avait décidé de changer la stratégie d'organisation des mandats en privilégiant désormais l'attribution d'un mandat unique à un groupement pluridisciplinaire de mandataires (soit architecte + ingénieur civil + ingénieurs spécialisés en chauffage-ventilation-sanitaire-électricité). En effet, le conseil administratif (ci-après : CA) avait décidé d'adopter la stratégie déjà appliquée dans un autre chantier de la commune. Par ailleurs, une personne clef de A______, annoncée dans l'offre comme fortement impliquée dans le projet, ne travaillait plus pour l'entreprise. Enfin, le CA envisageait de procéder à des modifications du projet qui pourraient nécessiter un ajustement du profil du mandataire recherché. Un nouvel appel d'offres serait lancé en juillet ou août 2024.
C. a. Par acte déposé le 27 juin 2024, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, concluant préalablement à l'audition des membres du CA de la commune, et principalement (uniquement) à l'annulation de la décision attaquée, subsidiairement au constat de son illicéité et à la fixation d'un délai pour chiffrer et motiver ses prétentions en indemnisation. À titre préalable, elle demandait l'octroi de l'effet suspensif au recours, et qu'interdiction soit faite à la commune de publier ou de préparer tout nouvel appel d'offres.
La commune avait violé son droit d'être entendue. Le motif principal donné pour la révocation, soit son intention de confier un mandat unique à un groupement pluridisciplinaire de mandataires, avait été évoqué pour la première fois dans la décision attaquée. Quant aux modifications du projet, elles avaient été évoquées le 18 avril 2024 mais jamais précisées.
La révocation de l'adjudication n'était pas conforme au droit. Elle ne reposait sur aucun motif fondé. La commune se serait soudainement rendu compte que recourir à un groupement pluridisciplinaire de mandataires garantirait « une efficacité et une synergie de compétences plus intéressantes, mais également une économie de moyens ». Or ces deux affirmations étaient fausses. S'agissant du départ de E______, il n'était pas contesté que ce dernier devait vouer une partie importante de son temps au projet, mais elle lui avait trouvé un remplaçant encore plus expérimenté et en avait dûment informé la commune. Enfin, les « modifications du projet » n'avaient jamais été explicitées par la commune, si bien que ce motif demeurait obscur, étant précisé que la requête d'autorisation de construire n'avait fait l'objet d'aucune modification depuis son dépôt le 17 août 2023.
La décision était ainsi disproportionnée et constituait un abus du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur. Elle violait également le principe de la bonne foi, dès lors que les motifs principaux invoqués par la commune lui étaient déjà connus lors de l'adjudication le 11 décembre 2023. Les motifs avancés semblaient n'être que des prétextes, le véritable motif ayant apparemment trait au fait que la commune reprochait à D______, dans le cadre du marché public d'extension de l'école de Chêne-Bougeries, de trop s'opposer aux prétentions de l'entreprise générale chargée de l'exécution des travaux ou de trop contrôler celle-ci, motif ne permettant à l'évidence pas de fonder la révocation litigieuse.
La conséquence logique de la contrariété au droit de la décision attaquée devait être son annulation.
b. Par décision du 17 juillet 2024, la chambre administrative a refusé d'octroyer l'effet suspensif au recours.
Les chances de succès du recours, ou du moins des conclusions subsidiaires de ce dernier, apparaissaient bonnes, les raisons invoquées par la commune étant, prima facie, insuffisantes pour justifier tant l'interruption du marché que la révocation de l'adjudication. Aucune des causes prévues aux art. 42 et 47 RMP n'était a priori remplie.
Cela étant, il était demandé à titre principal uniquement l'annulation de la décision attaquée, sans prétendre que ladite annulation obligerait l'intimée à conclure un contrat de mandat. Tel n'était du reste pas le cas, la jurisprudence ne consacrant pas d'obligation de conclure dès lors que la conclusion du contrat ressortissait au droit privé. Dans ces conditions, seule une indemnisation entrait a priori en ligne de compte, et ni l'octroi de l'effet suspensif ni l'interdiction de publier ou de préparer un appel d'offres ne seraient à même de permettre à la recourante de conclure le contrat convoité.
c. Le 23 août 2024, la commune a conclu au rejet du recours et au constat qu'aucune indemnisation n'était due.
Selon le dossier d'appel d'offres, la rénovation des immeubles comprenait différents éléments (soit le remplacement des éléments de structure des immeubles afin d'en garantir la stabilité ; la rénovation totale de l'enveloppe thermique des bâtiments ; le remaniement et la rénovation complète des logements ; l'installation d'une pompe à chaleur de grande capacité ; et la mise en place de panneaux photovoltaïques). Le dossier précisait explicitement qu'une décision d'adjudication n'engageait pas l'adjudicateur à signer un contrat si les conditions d'exécution n'étaient plus réunies.
Dans son offre, la recourante avait indiqué que E______ consacrerait 80% de son temps aux prestations demandées, soit bien plus que ses autres collaborateurs. Il devait se charger notamment de la direction et de la coordination des échanges d'informations et participer aux séances de coordination avec les ingénieurs et le maître de l'ouvrage.
Le planning intentionnel du dossier d'appel d'offres prévoyait l'obtention de l'autorisation de construire en janvier 2024, et le début des travaux en juin 2024. L'autorisation de construire était néanmoins toujours en cours d'instruction, plusieurs autorités ayant demandé des compléments.
Bien que non tenue de révoquer l'adjudication pour lancer un nouvel appel d'offres, elle avait accédé à la demande de A______ de lui notifier une décision formelle contenant des motifs – alternatifs – de révocation.
d. Le 4 septembre 2024, la commune a fait part à la chambre administrative de faits nouveaux. Le 31 août 2024, elle avait publié sur Simap un appel d'offres pour des travaux de rénovation intérieure et extérieure des bâtiments 14-16 rue de Chêne-Bougeries. Le montant total des travaux était estimé à environ CHF 5'200'000.-, le marché étant destiné à un architecte associé à un ingénieur civil et des ingénieurs spécialisés en installations techniques du bâtiment (chauffage, ventilation, sanitaire et électricité, ci-après : CVSE). Les prestations concernaient les phases 41 à 53 selon le règlement de la société des ingénieurs et architectes (ci‑après : SIA) 112 et 102 à 108. Le nouvel appel d'offres insistait sur l'importance des personnes clef (pondération de 25%) et sur l'organisation des soumissionnaires (pondération de 30%)
L'autorisation de construire n'avait toujours pas été délivrée. La majorité des conclusions de la recourante devenaient sans objet. En particulier, une annulation de la décision attaquée n'entrait pas en ligne de compte.
e. Par réplique du 11 octobre 2024, la recourante a maintenu ses conclusions.
Son droit d'être entendue avait bel et bien été violé. Avant le prononcé de la décision attaquée, la commune ne l'avait jamais avisée de son intention de confier un mandat unique à un groupement pluridisciplinaire de mandataires et ne prétendait pas qu'elle lui aurait décrit les prétendues modifications du projet mentionnées dans la décision de révocation – lesquelles n'étaient du reste toujours pas définies avec précision.
La décision attaquée ne reposait pas sur des motifs fondés. Ceux relatifs aux avantages d'un consortium interdisciplinaire lui étaient connus dès la publication de l'appel d'offres. Quant au remplacement de E______ par F______, il n'avait eu aucun effet sur sa capacité d'exécuter les prestations adjugées. L'examen du suivi en ligne de la demande d'autorisation de construire montrait que la commune avait pris un temps particulièrement long à répondre aux demandes de compléments qui lui avaient été adressées.
Il était erroné de prétendre que la révocation qui ne respectait pas l'art. 48 RMP ne devait pas être annulée. La chambre administrative le faisait, même lorsqu'elle avait rejeté une demande de mesures provisionnelles.
f. Interpellée par le juge délégué, la commune a communiqué le 14 avril 2025 à la chambre administrative que le marché avait été adjugé à G______Sàrl par décision du 22 novembre 2024 et que le marché avait été conclu le 11 avril 2025. La recourante avait, dans le cadre de cette seconde procédure d'appel d'offres, déposé une offre qui avait été exclue par décision du 22 novembre 2024, en force.
g. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP ‑ L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. f et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).
La recourante a conclu préalablement à l’audition des membres du CA de la commune.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1 ; 145 I 167 consid. 4.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1; 144 II 427 consid. 3.1.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_452/2024 du 16 janvier 2025 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, la recourante n'indique aucunement en quoi l'audition des membres du CA de la commune serait nécessaire à la résolution du litige. La commune s'est exprimée tant dans sa décision attaquée que dans le cadre de la présente procédure et rien ne laisse à penser que ses déterminations ne refléteraient pas le point de vue du CA, qui la représente devant les tribunaux (art. 48 let. n de la loi sur l'administration des communes du 13 avril 1984 - LAC - B 6 05). La demande d'audition sera dès lors refusée.
3.1 Le droit d’être entendu comprend le droit pour la personne concernée de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment et celui d’avoir accès au dossier. En tant que droit de participation, le droit d’être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu’elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 148 II 73 consid. 7.3.1 ; 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 II 497 consid. 2.2).
Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend également le droit d’obtenir une décision motivée (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; ATF 141 V 557 consid 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 consid. 4.1 et les références). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 146 II 335 consid. 5.1 ; 142 II 154 consid. 4.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, p. 531 n. 1573). Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 138 I 232 consid. 5.1 ; ATA/250/2023 du 14 mars 2023 consid. 3.1).
3.2 En l'espèce, l'intimée a, le 18 avril 2024, informé la recourante qu'elle n'entendait plus conclure le contrat lié au marché public, disant estimer que « les conditions d'exécution n'[étaient] plus réunies pour poursuivre ce mandat sur la base de l'attribution initiale » et vouloir lancer une nouvelle procédure ouverte. La recourante s'est élevée, le 2 mai 2024, contre cette prise de position, invitant la commune, si elle entendait maintenir sa position, à révoquer sa décision d'adjudication. Un échange de correspondance s'en est encore ensuivi entre son mandataire et la commune, au terme duquel la décision attaquée a été rendue.
Dans ces conditions, on ne saurait retenir que la recourante n'a pas pu s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment. Le fait que les motifs à l'appui de la décision n'aient pas été explicités en détail avant la prise de décision ne constitue pas encore une violation du droit d'être entendu. La décision attaquée donnait trois motifs alternatifs qui permettaient à la recourante de recourir en connaissance de cause. Savoir si ces motifs sont valables est une question de fond qui sera abordée ci-après.
Le grief sera dès lors écarté.
4.1 Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires et de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). En particulier, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; ATA/1090/2024 du 17 septembre 2024 consid. 3.1).
4.2 Selon l’art. 42 RMP, l’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a), ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (al. 1 let. b), a fourni de faux renseignements (al. 1 let. c), a conclu un accord qui porte atteinte à une concurrence efficace (al. 1 let. d), n'a pas justifié les prix d'une offre anormalement basse (al. 1 let. e), fait l'objet, à la date du dépôt de l'offre ou en cours de procédure, d'une sanction entrée en force prononcée en application de l'art. 13 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41), d'une sanction entrée en force prononcée en application de l'art. 9, al. 2, let. b, ch. 2, c ou e, de la loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement du 8 octobre 1999 (LDét - RS 823.20), ou d’une mesure exécutoire prononcée en application de l’art. 45, al. 1, let. a ou c, de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05 ; al. 1 let. f). L'autorité adjudicatrice peut également écarter l'offre d'un soumissionnaire qui n'est pas à jour dans le paiement de ses impôts (al. 2 let. a), ne respecte pas les prescriptions concernant la santé et la sécurité au travail (al. 2 let. b), ne remplit pas les garanties de bienfacture, de solvabilité et de correction en affaires (al. 2 let. c), ne respecte pas les obligations légales en matière de protection de l'environnement (al. 2 let. d), a commis des infractions graves dans le cadre de son activité professionnelle (al. 2 let. e) ou ne respecte pas la liberté d'association ou le droit de grève (al. 2 let. f).
4.3 L’art. 48 RMP prévoit que l'adjudication peut être révoquée, sans indemnisation, pour l'un des motifs énoncés à l'art. 42 RMP. Il doit s’agir de motifs qui rendent la conclusion d’un contrat avec l’adjudicataire impossible, inexigible ou contraire au droit des marchés publics (ATA/189/2025 du 18 février 2025 consid. 6 ; Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, n. 364 ; Martin BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 2738).
La révocation de l'adjudication peut aussi être prononcée, pendant la procédure d’adjudication ou l’exécution du contrat, à titre de sanction en cas de violation du droit des marchés publics (art. 2 al. 1 let. b L-AIMP).
4.4 L’art. 48 RMP utilisant une formule potestative concernant l’exercice du droit de révocation, une liberté d’appréciation est reconnue au pouvoir adjudicateur dans la prise d’une telle décision, que celui-ci exerce à la suite d’une pesée des intérêts pour respecter le principe de la proportionnalité (ATA/623/2023 du 13 juin 2023 consid. 2.5 ; ATA/490/2017 du 2 mai 2017 consid. 5).
4.5 Selon l'art. 47 al. 1 RMP, la procédure peut être interrompue pour de justes motifs ou raisons importantes, notamment lorsque : a) l'autorité adjudicatrice a reçu un nombre insuffisant d'offres pour adjuger le marché dans une situation de concurrence efficace ; b) les offres ont été concertées ; c) un abandon ou une modification importante du projet est nécessaire ; d) toutes les offres dépassent le montant du budget prévu ou octroyé pour le marché.
L'autorité adjudicatrice rend une décision d'interruption sommairement motivée, notifiée soit par publication sur la plateforme simap.ch, soit par courrier aux intéressés, avec mention des voies de recours (art. 47 al. 2 RMP). Cette décision indique, le cas échéant, s'il est prévu de renouveler la procédure (art. 47 al. 3 RMP).
4.6 L'interruption, la répétition ou le renouvellement de la procédure n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose un motif important (ATF 134 II 192 consid. 2.3). L'interruption du marché – ce qui suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis – apparaît donc comme une ultima ratio (ATF 141 II 353 consid. 6.1 ; Peter GALLI/André MOSER/Élisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. 799). Le caractère exceptionnel de l'interruption du marché, qu'elle soit suivie ou non de la répétition de la procédure découle aussi du fait que cette mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des décisions déjà entrées en force (Stefan SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, ch. 20 p. 11), ce qui nuit à la sécurité juridique (ATF 141 II 353 consid. 6.1).
Lorsque l'adjudication a déjà été prononcée, l'interruption de la procédure suppose au préalable une révocation de la décision d'adjudication. La nuance est avant tout juridique, car on admet que les motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication qui, selon leur nature, peuvent avoir pour conséquence une interruption de la procédure et un renouvellement de celle-ci (ATF 141 II 353 consid. 6.2 ; 134 II 192 consid. 2.3 ; pour les marchés publics fédéraux, en lien avec les art. 43 et 44 de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 - LMP - RS 172.056.1 : arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] B-4028/2023 du 20 mars 2024 consid. 2.4.3 ; Étienne POLTIER, op. cit., n. 358 et 363).
4.7 Concernant l’interruption de la procédure, la liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels (ATF 141 II 353 consid. 6.4 ; ATA/501/2016 du 14 juin 2016 consid. 6d).
Certes, les soumissionnaires pourront à nouveau déposer une offre si la procédure est répétée, mais cela engendre des coûts supplémentaires et, selon les circonstances, une diminution des chances d'obtenir le marché dans cette seconde procédure au cas où le nombre de soumissionnaires serait plus important ou si de nouvelles exigences les désavantageaient. S'ajoute à cela que la mise en œuvre d'une seconde procédure peut produire des effets contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents (ATF 129 I 313 consid. 10).
Il existe un intérêt public à ce que la procédure de marché public puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours, tandis que la réorganisation d'une procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour conséquence de fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des coûts supplémentaires. Or, ces intérêts publics militent eux aussi en faveur d'un maniement très restrictif de la possibilité de réinitier ab ovo les procédures d'appel d'offres et d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.1).
4.8 Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et de l'inégalité de traitement (art. 8 Cst.), le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1; 134 III 323 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_563/2023 du 28 mars 2024 consid. 5.1.3).
4.9 Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur (RDAF 2001 I 403). Il permet d'assurer la mise en œuvre du principe de concurrence, lequel permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation ainsi que le contrôle de l'impartialité de la procédure d'adjudication, autre principe qui doit être respecté. Le principe de transparence exige que le pouvoir adjudicateur se conforme aux conditions qu'il a préalablement annoncées ; ainsi, une fois les critères d’aptitude et d’adjudication arrêtés dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur doit en règle générale s’y tenir. Ce principe se rapproche dans cet aspect du principe de la bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoires de l'autorité (art. 9 Cst.), et du principe de la non‑discrimination. En effet, si le pouvoir adjudicateur s'écarte des « règles du jeu » qu'il a fixées, en particulier s'il modifie les critères d’aptitude ou d’adjudication après le dépôt des offres (ATA/156/2025 du 11 février 2025 consid. 3.1 ; ATA/349/2023 du 4 avril 2023 consid. 3.2), il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3 et la référence citée ; ATA/167/2024 du 6 février 2024 consid. 4.2.2 et les références citées) et agit de manière contraire au droit des marchés publics (arrêt du TAF B-6744/2023 du 20 août 2024 consid. 6.1.1 et les arrêts cités).
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_204/2022 du 21 mars 2023 consid. 5.1).
4.10 En l'espèce, l'acte attaqué est une double décision d'interruption du marché et de révocation de l'adjudication fondée sur trois motifs que l'intimée a qualifié d'alternatifs. On peut néanmoins inférer des explications données que le motif lié au départ d'une personne clef, en ce qu'il a trait aux moyens fournis par l'adjudicataire, ressortit plus typiquement à une révocation (le soumissionnaire ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner, au sens des art. 42 al. 1 let. b et 48 RMP), tandis que les deux autres motifs ressortissent à une interruption de la procédure (des modifications importantes du projet étant, aux yeux du pouvoir adjudicateur, nécessaires au sens de l'art. 47 al. 1 let. c RMP).
Le départ de E______ et son remplacement par un autre architecte ne peut être considéré comme un motif valable de révoquer l'adjudication. Si l'impossibilité, pour une personne donnée, de travailler sur un projet peut exceptionnellement constituer un motif de révocation, la commune ne rend en l'espèce pas vraisemblable que la participation de E______ soit véritablement irremplaçable. Tel n'apparaît pas être le cas en l'espèce, un architecte se voyant remplacé par un autre architecte a priori aussi qualifié et expérimenté, et susceptible de consacrer autant d'heures au mandat que prévu dans la soumission de la recourante ; que l'engagement du second soit subordonné à la signature du contrat apparaît d'autant moins injustifié que l'intéressé était précisément appelé à travailler en priorité et à un taux d'environ 80% de son temps sur ce mandat.
Le fait que la commune ait décidé de changer la stratégie d'organisation des mandats en privilégiant désormais l'attribution d'un mandat unique à un groupement pluridisciplinaire de mandataires n'est pas davantage pertinent. La stratégie à cet égard devait le cas échéant être déterminée avant de procéder à l'appel d'offres puis à l'adjudication, ou être modifiée pour l'avenir en attendant l'adjudication suivante pour l'appliquer. Cet écart, par la commune, des « règles du jeu » qu'elle avait elle‑même fixées n'est ainsi pas conforme aux règles de la bonne foi et ne saurait non plus constituer un motif d'interruption de la procédure, surtout à un stade aussi avancé.
Enfin, le fait que le CA envisage de procéder à des modifications du projet pourrait, en soi, constituer un motif d'interruption de la procédure. Encore aurait-il fallu que l'intimée puisse indiquer précisément en quoi tenaient ces modifications – ce qu'elle n'a jusqu'à présent pas fait –, mais aussi qu'elle indique pourquoi ces modifications entraîneraient l'incapacité de la société adjudicataire d'exécuter le mandat modifié. En effet, un bureau d'architecte est normalement en mesure d'adapter ses prestations en cas de modification des exigences du maître d'ouvrage. À cet égard, le fait que l'autorisation de construire n'ait pas encore été délivrée au moment du prononcé de la décision attaquée apparaît dépourvu de pertinence, d'autant que la commune a effectué la demande d'autorisation de construire par le biais d'un autre bureau d'architectes quelques jours avant de mettre au concours les prestations d'architecte en lien avec le projet, ce qui paraît pour le moins inusuel.
Il résulte de ce qui précède que l'intimée n'avait pas de motif fondé d'interrompre la procédure ou de révoquer l'adjudication, étant précisé qu'il n'appartient pas à la chambre de céans de se prononcer et encore moins de spéculer sur des motifs qui ne ressortiraient pas de la décision attaquée.
5.1 De manière générale, si la juridiction administrative admet le recours, elle réforme la décision attaquée ou l’annule ; si elle le juge nécessaire, elle peut renvoyer l’affaire à l’autorité qui a statué pour nouvelle décision (art. 69 al. 3 LPA).
5.2 L'AIMP prévoit que si le contrat n’est pas encore conclu, l’autorité de recours peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont elle annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 18 al. 1 AIMP). Si le contrat est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision (art. 18 al. 2 AIMP).
Une fois le caractère illicite de la décision constaté, le recourant peut demander devant l'autorité compétente la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu'il a subies en relation avec les procédures de soumission et de recours ; le cas échéant, la chambre administrative de la Cour de justice donne un délai au recourant permettant à celui-ci de quantifier et de motiver sa prétention (art. 3 al. 3 L-AIMP).
Il découle ainsi de l'art. 18 AIMP que lorsque l'autorité de recours admet ce dernier, elle doit ainsi en principe annuler la décision attaquée et renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur ou statuer elle-même (protection juridique dite « primaire ») ; toutefois, lorsque le contrat est déjà conclu – ce qui se produit le plus fréquemment en cas de contestation de l'adjudication avec absence de demande d'effet suspensif ou rejet de cette demande –, le pouvoir de décision est limité à la constatation du caractère illicite de la décision et l'autorité de recours doit statuer sur l'indemnisation du soumissionnaire lésé (protection juridique dite « secondaire »). Selon le Tribunal fédéral, le candidat évincé ne peut en principe que faire constater l'illicéité de la décision d'adjudication attaquée lorsque le contrat sur lequel portait le marché public a été conclu avec une autre entreprise (arrêt du Tribunal fédéral 2C_438/2021 du 16 novembre 2021 consid. 1.3). La doctrine confirme que la protection secondaire n'intervient en principe que si le contrat a déjà été conclu (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, n. 897 et 1029 ; François BELLANGER/Milena PIREK, La protection juridique primaire et secondaire, in Jean-Baptiste ZUFFERY/Martin BEYELER/Stefan SCHERLER [éd.], Marchés publics 2022, 2022, 359-380, n. 17 ss et 44).
5.3 Le Tribunal fédéral définit cependant dans certains arrêts la protection juridique primaire comme étant une « demande d'annulation de l'adjudication et d'adjudication en sa faveur » (et la protection secondaire comme une demande de « constat d'illicéité et [d']allocation de dommages-intérêts »), en admettant par ailleurs qu'il est possible à un soumissionnaire d'y renoncer (arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.3).
Comme l'a rappelé le TAF en matière de marchés publics fédéraux en 2020, la protection juridique primaire vise l'annulation de la décision viciée et le rétablissement de l'état conforme au droit, tandis que la protection juridique secondaire, sous forme de dommages-intérêts au sens du droit des marchés publics, n'entre en ligne de compte que si la recourante n'a plus aucune chance d'obtenir le marché (ATAF 2020 IV/2 consid. 7.3). Dans le même arrêt, le TAF a retenu qu'après une interruption de la procédure conforme au droit, dans le but de répéter celle-ci, le soumissionnaire évincé pouvait participer au nouvel appel d'offres et, le cas échéant, obtenir le marché, si bien que toute prétention à des dommages-intérêts au sens du droit des marchés publics était exclue, même si les irrégularités constatées avaient entraîné des coûts inutiles pour l'établissement de l'offre (ibid., consid. 7.6).
5.4 En l'espèce, une seconde procédure d'appel d'offres a eu lieu. La recourante y a participé mais en a été exclue. Une nouvelle décision d'adjudication a été rendue et le contrat a été signé. La recourante n'a donc plus aucune chance d'obtenir le marché, si bien que seule la protection juridique secondaire peut être mise en œuvre.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours sera partiellement admis. La recourante ne s’étant pas déterminée sur la question du dommage et de l’indemnité, une instruction sera ouverte sur cette question (ATA/496/2024 du 16 avril 2024 consid. 6.2 et les arrêts cités) et un délai sera fixé aux parties pour se déterminer sur le montant du dommage et pour produire toutes pièces probantes à cet effet.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 juin 2024 par A______ SA contre la décision de la commune de B______ du 11 juin 2024 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
constate l'illicéité de la décision de la commune de B______ du 11 juin 2024 ;
ouvre une instruction sur le montant du dommage occasionné à A______ SA ;
fixe à A______ SA un délai au 6 juin 2025 pour justifier son dommage et produire toutes pièces probantes à cet effet ;
fixe à la commune de B______ un délai au 4 juillet 2025 pour répondre ;
réserve le sort des frais jusqu'au prononcé de l'arrêt final de la chambre de céans ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral :
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Baptiste FAVEZ, avocat de la recourante, à Me Stéphane GRODECKI, avocat de la commune de B______ ainsi qu'à la commission fédérale de la concurrence.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Claudio MASCOTTO, Michèle PERNET, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :