POUVOIR JUDICIAIRE
A/515/2024-PE ATA/504/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 mai 2025
2ème section
dans la cause
A______, agissant en son nom et celui de ses enfants B______ et C______ recourants représentés par Me Lida LAVI, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 juin 2024 (JTAPI/610/2024)
EN FAIT
A. a. A______, née le ______ 1990, est ressortissante du Brésil.
b. Elle vit avec son fils C______, né le ______ 2007, et sa fille B______, née le ______ 2011, tous ressortissants du Brésil.
c. Le 7 février 2023, A______ a fait l'objet d'un contrôle par des agents du corps des gardes-frontière, au cours duquel il a été constaté qu'elle séjournait et travaillait en Suisse sans autorisation depuis le 13 mars 2020.
Lors de son audition, elle a notamment indiqué qu'elle vivait à Genève avec son mari et ses deux enfants. Ses parents ainsi qu'une sœur habitaient au Brésil.
d. Par ordonnance pénale du 8 février 2023, le Ministère public du canton de Genève a condamné A______ à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 30.- le jour, avec sursis et délai d’épreuve de trois ans, pour infraction à l’art. 115 al. 1 let. b et let. c de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
B. a. Entre le 25 avril 2023 et la fin août 2023, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) et le conseil de A______ ont eu divers échanges, le premier ayant invité la seconde à déposer une demande d'autorisation de séjour.
b. Par courrier du 18 août 2023, A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour auprès de l'OCPM.
Elle était arrivée à Genève le 13 mars 2020. Elle était mariée et mère de deux enfants. Son mari travaillait et vivait au Portugal et n'avait pas l'intention de venir en Suisse pour l'instant. Elle avait une promesse d'embauche, n'avait pas de poursuites et n'avait jamais bénéficié de l'aide sociale. Elle était inscrite pour passer le test de français FIDE. Elle remplissait les conditions pour pouvoir bénéficier d'une autorisation de séjour sous l'angle du cas de rigueur.
À l'appui de sa requête, elle a joint divers documents dont notamment une lettre d'accompagnement mentionnant une arrivée le 13 mars 2020, un formulaire M, différentes preuves de séjour, une promesse de contrat de travail, une attestation d'absence d'aide financière de l'Hospice général, une attestation de non poursuites et une inscription pour un test de français, prévu le 4 juillet 2023.
Elle a également joint une attestation selon laquelle C______ était inscrit en classe d'orientation professionnelle pour l'année scolaire 2022-2023 et une attestation selon laquelle B______ était scolarisée à Genève depuis 2021, d'abord en alternance classe d'accueil et 7P puis en 8P pour l'année 2022-2023.
c. Par courrier du 30 août 2023, son mandataire a déposé une demande d'autorisation de travail en sa faveur.
d. Le 10 octobre 2023, l'OCPM a accordé à A______ une autorisation de travail provisoire, révocable en tout temps.
e. Par courrier du 7 novembre 2023, l’OCPM a fait part à A______ de son intention de refuser de faire droit à sa demande et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de 30 jours lui était imparti pour exercer, par écrit, son droit d’être entendue.
f. Par courrier du 8 décembre 2023, A______ s'est déterminée.
Depuis le dépôt de sa demande d'autorisation de séjour, elle avait obtenu le niveau B1 à l'oral du CECR. Elle avait été engagée par D______ en qualité d'aide‑soignante pour s'occuper de sa mère, E______, avec laquelle elle avait créé un lien particulièrement fort, celle-ci la considérant comme un membre de la famille. Elle s'occupait de E______ au quotidien, créant ainsi un lien de dépendance et rendant sa présence totalement indispensable. Elle devait ainsi être considérée comme une proche aidante. Sa présence auprès de E______ avait permis à cette dernière de sortir de son isolement social, améliorant ainsi son moral et son bien-être. Son employeur craignait que l'état de santé de sa mère ne se détériore si elle devait partir. Le lien de dépendance ainsi créé devait conduire à la délivrance d'une autorisation de séjour.
Elle produisait un courrier de son employeur, expliquant dans quelles circonstances il l'avait engagée.
g. Par décision du 11 janvier 2024, l'OCPM a refusé de faire droit à la demande de régularisation des conditions de séjour de A______ et de ses enfants et de soumettre leur dossier avec un préavis favorable au secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM), et a prononcé leur renvoi de Suisse.
Le séjour de A______ en Suisse était trop court pour réunir les conditions du cas de rigueur. Elle ne justifiait pas d'un séjour en Suisse d'une durée de cinq ans et sans interruption, critères exigés pour une famille avec des enfants scolarisés.
Son séjour était prouvé depuis juin 2020 par sa condamnation pénale, celui de C______, depuis août 2022 et celui d'B______ depuis août 2021. Quand bien même elle serait en mesure de justifier sa présence en Suisse depuis mars 2020, la durée de son séjour sur le territoire était trop courte par rapport à la durée exigée. Si elle présentait un bon niveau de français, elle n'avait pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable. Bien qu'elle donnât entière satisfaction à son employeur et que sa présence auprès de Mme E______ fût appréciée, son employeur, en choisissant de l'engager, connaissait les risques liés à son statut. Sa situation ne lui permettait pas de déroger aux critères requis quand bien même E______ s'était attachée à elle et qu'une nouvelle personne appelée à s'occuper de cette dernière pourrait la déstabiliser.
S'agissant de la prise en compte de l'intérêt supérieur des enfants, selon les justificatifs remis, C______ était arrivé en Suisse en août 2022 et B______ en août 2021. Même s'ils étaient scolarisés et adolescents (étant âgés respectivement de 16 et 12 ans), leur intégration en Suisse n'était pas encore déterminante en raison de leur court séjour en Suisse. Ils étaient en bonne santé, de sorte que leur réintégration dans leur pays d'origine ne devrait pas leur poser de problèmes insurmontables.
Enfin, A______ n’invoquait, ni a fortiori ne démontrait l’existence d’obstacles à leur retour au Brésil, et le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas raisonnablement être exigée.
C. a. Par acte du 12 février 2024, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Préalablement, elle sollicitait son audition.
La décision violait les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Elle séjournait sur le territoire suisse depuis le 13 mars 2020, soit depuis presque quatre ans et la durée de séjour de cinq ans requise n'était qu'une valeur indicative selon les directives du SEM.
Son intégration était réussie. Elle avait atteint en français un niveau B1 à l'oral. En outre, elle était employée en qualité d'aide-soignante par un contrat de travail de durée indéterminée. Son employeur était pleinement satisfait de son travail et de son implication. Il estimait à ce sujet qu'en comparaison avec ses précédents employés, la qualité de son travail était « sans équivalent ». En effet, l'état de santé physique et psychique de E______ s'était considérablement amélioré depuis son arrivée à leur service. Elle était indépendante financièrement, n'avait pas de dettes et n'avait jamais bénéficié de l'aide sociale.
La décision contrevenait en outre à l'art. 8 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) en raison du lien de dépendance qui s'était créé depuis son arrivée, ce qui permettait d'établir avec évidence l'absolue nécessité pour elle de demeurer en Suisse afin d'apporter l'aide et l'assistance dont avait besoin E______ et, partant, d'éviter que son état de santé physique et psychique ne se dégrade.
L'OCPM avait procédé à une appréciation arbitraire de sa demande d'autorisation de séjour. En effet, il n'avait pas suffisamment pris en considération le lien de dépendance qui existait entre la recourante et la mère de son employeur, malgré la lettre de témoignage de ce dernier et le certificat médical du médecin de E______, qui affirmait que sa présence était absolument indispensable. Enfin, l'OCPM n'avait pas tenu compte des attestations de parcours scolaire de ses enfants qu'elle avait produites le 8 décembre 2023.
b. Le 9 avril 2024, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués n’étant pas de nature à modifier sa position.
Les conditions restrictives de l’art. 30 al. 1 let. b LEI en lien avec l’art. 31 OASA, n’étaient manifestement pas réalisées dans le cas d’espèce. En effet, aucun élément ne permettait de considérer que la recourante se trouverait dans une situation personnelle d'extrême gravité en cas de retour dans son pays d'origine. Jeune, en bonne santé et bénéficiant d'une expérience professionnelle dans le domaine des soins, la recourante ne devrait pas être confrontée à des difficultés majeures de réintégration au Brésil, pays où elle avait passé l'essentiel de sa vie et où vivaient plusieurs membres de sa famille.
Il ne s'agissait pas d'examiner la situation personnelle de E______ mais bien celle de A______. L'art. 8 CEDH ne pouvait pas davantage être invoqué en l'espèce. La relation entre A______ et sa patiente, régie par un contrat de travail, sortait manifestement du champ d'application de cette disposition conventionnelle. S'agissant des deux enfants, bien qu'ils fussent désormais tous deux adolescents, la durée de leur séjour et de leur scolarisation en Suisse (entre un et deux ans au moment du dépôt de la demande) était beaucoup trop brève pour justifier à elle seule l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
c. Par jugement du 24 juin 2024, le TAPI a rejeté le recours.
Les membres de la famille ne comptabilisaient pas cinq années de séjour en Suisse. Si la durée de cinq ans de présence pour l’examen d’une demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur pour une famille avec enfants mineurs scolarisés était certes indicative selon les directives du SEM, il n'en demeurait pas moins qu'en l'espèce, la durée de séjour ne pouvait être qualifiée de longue, et devait en outre être relativisée dès lors que le séjour s'était déroulé dans l’illégalité.
A______ ne pouvait pas non plus se prévaloir d’une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée, ni de connaissances ou de qualifications si spécifiques qu’elle ne pourrait les utiliser dans sa patrie. Elle n’avait pas non plus fait preuve d’une ascension professionnelle remarquable au point de justifier la poursuite de son séjour en Suisse. Pour le surplus, arrivée en Suisse à l’âge de 30 ans, elle avait passé toute son enfance et son adolescence, périodes décisives pour la formation de la personnalité, ainsi qu’une partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, dont elle maîtrisait la langue ainsi que les us et coutumes. Dans ces circonstances, sa réintégration au Brésil, où elle pourrait également faire valoir les compétences professionnelles et linguistiques acquises en Suisse, ne paraissait pas gravement compromise en soi.
Les enfants étaient nés au Brésil, où ils avaient vécu jusqu’à l’âge de 14 ans pour C______ et de 10 ans pour B______. Ils n'avaient pas encore atteint un degré scolaire particulièrement élevé et leur intégration scolaire et sociale ne témoignait pas d'une ascension remarquable. Les connaissances qu’ils avaient acquises étaient avant tout d’ordre général et leur seraient donc profitables pour la suite de leur scolarité ailleurs qu’en Suisse. En particulier, les deux ans passés par C______ dans le système scolaire genevois, en particulier en classe d’insertion, ne permettaient pas de retenir qu'il serait d’ores et déjà engagé dans une formation professionnelle.
A______ tentait en vain de se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH au motif qu'elle aurait créé un lien de proche aidant avec la mère de son employeur. Or, cette disposition ne pouvait être invoquée aux fins de préserver un lien résultant d'une relation contractuelle de travail avec la mère de son employeur, laquelle ne faisait assurément pas partie de sa famille.
D. a. Par acte posté le 27 août 2024, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant préalablement à son audition et principalement à l'annulation du jugement attaqué, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité et à la condamnation de l'OCPM en tous les frais et « dépens » de l'instance.
Elle invoquait une constatation inexacte des faits, une violation des principes de la libre appréciation des preuves et de l'interdiction de l'arbitraire et une violation des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA, en reprenant pour l'essentiel son argumentation devant le TAPI. Elle invoquait enfin une violation de l'art. 8 § 1 CEDH, qui devait s'appliquer par analogie.
Elle a fourni une attestation médicale des Hôpitaux universitaires de Genève (ci‑après : HUG) du 9 juillet 2024, selon laquelle elle était enceinte, le terme de la grossesse étant prévu pour le 25 octobre 2024.
b. Le 11 octobre 2024, l’OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués n’étant pas de nature à modifier sa position.
c. Le juge délégué a fixé aux parties un délai au 22 novembre 2024 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
d. Dans ce délai, les parties ont indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à formuler.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
La recourante sollicite son audition.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 132 II 485 consid. 3.2). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement ni celui de faire entendre des témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, la recourante a eu l’occasion de faire valoir son point de vue tout au long de la procédure devant le TAPI, puis la chambre de céans. Elle a, en outre, pu produire toutes les pièces qu’elle estimait utiles, certaines étant même acceptées après que la cause devait être gardée à juger. Elle n'a aucunement expliqué en quoi son audition permettrait d'apporter des éléments supplémentaires utiles à la solution du litige.
Par ailleurs, la chambre de céans dispose d’un dossier complet, comprenant notamment le dossier de l’OCPM, lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés et trancher le litige en connaissance de cause, de sorte qu’il ne sera pas fait droit à la demande d’acte d’instruction.
3.1 Selon l’art. 61 LPA, le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que constatation inexacte des faits (al. 1). La chambre administrative ne connaît en revanche pas de l’opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (al. 2 ; art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/141/2025 du 4 février 2025 consid. 3.1 et l'arrêt cité).
3.2 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées après le 1er janvier 2019, soit comme en l’espèce le 18 août 2023, sont régies par le nouveau droit.
3.3 L’art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d’admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse. Si le séjour illégal a été implicitement toléré jusque-là par les autorités chargées de l’application des prescriptions sur les étrangers et de l’exécution (communes ou cantons), cet aspect pèsera en faveur de l’étranger (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 [ci‑après : directives LEI] - état au 1er janvier 2025, ch. 5.6.10).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).
3.4 L’art. 30 al. 1 let. b LEI n’a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d’origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu’on ne peut exiger de sa part qu’elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d’une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d’exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n’exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d’un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 139 II 393 consid. 6 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2024 du 24 septembre 2024 consid. 5.5.1 ; 2C_731/2022 du 1er novembre 2022 consid. 5.4).
La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
3.5 La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées). Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269). Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
3.6 Dans l’examen d’un cas de rigueur concernant le renvoi d’une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de celle-ci. Dans certaines circonstances, le renvoi d’enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d’extrême gravité. D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1700/2022 du 10 janvier 2024 consid. 7.5 ; ATA/365/2024 du 12 mars 2024 consid. 2.5). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_670/2020 du 28 décembre 2020 consid. 4.3 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l’angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 CDE (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/1068/2024 du 10 septembre 2024 consid. 6.3).
3.7 Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Selon le Tribunal fédéral, pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, il doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1).
Les relations familiales qui peuvent fonder un droit à une autorisation sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2). Un étranger majeur ne peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 129 II 11 consid. 2). La chambre de céans a jugé que la solitude, même extrême, ne permettait pas à un parent de se prévaloir d’un état de dépendance particulier (ATA/766/2024 du 25 juin 2024 consid. 2.9).
Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. L’examen de la proportionnalité sous l’angle de l’art. 8 § 2 CEDH se confond avec celui imposé par l’art. 96 LEI, lequel prévoit que les autorités compétentes doivent tenir compte, dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que ceux de son degré d'intégration (arrêts du Tribunal fédéral 2C_419/2014 du 13 janvier 2015 consid. 4.3 ; 2C_1125/2012 du 5 novembre 2013 consid. 3.1 ; ATA/766/2024 précité consid. 2.9).
Sous l’angle étroit de la protection de la vie privée, l’art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l’étranger devant établir l’existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d’une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1). Dans l' ATF 144 I 266, le Tribunal fédéral a considéré qu'un droit à une autorisation de séjour fondée sur le droit fondamental au respect de la vie privée dépendait en règle générale de la durée pendant laquelle la personne requérante avait déjà vécu en Suisse. Il a alors admis que lorsque celle‑ci résidait légalement dans le pays depuis plus de dix ans, il y avait lieu de présumer que les liens sociaux qu'elle avait développés avec notre pays étaient à ce point étroits qu'un refus de renouvellement d'autorisation de séjour, respectivement la révocation de celle-ci ne pouvaient être prononcés que pour des motifs sérieux. L'ATF 144 I 266 a ainsi fixé un nombre indicatif d'années à partir duquel un étranger vivant légalement en Suisse est réputé suffisamment bien intégré pour disposer, en principe, d'un droit de séjour déduit du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 CEDH, droit dont il peut se prévaloir pour obtenir le renouvellement de son titre de séjour ou pour s'opposer à sa révocation, sauf motif sérieux de renvoi (ATF 146 II 185 consid. 5.2). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a cependant expressément précisé que la reconnaissance finale d'un droit à séjourner en Suisse issu du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pouvait s'imposer même sans séjour légal de dix ans en cas d'intégration particulièrement réussie (ATF 144 I 266 consid. 3.8 et 3.9; aussi arrêt du Tribunal fédéral 2C_666/2019 du 8 juin 2019 du consid. 4.2). Autrement dit, dans les situations où la personne étrangère ne peut pas se prévaloir d'un précédent séjour légal de dix ans en Suisse, la question d'un éventuel droit de séjour issu du droit au respect de la vie privée reste régie par la jurisprudence originelle impliquant de se demander si la personne étrangère concernée entretient des relations privées de nature professionnelle ou sociale particulièrement intenses en Suisse, allant au-delà d'une intégration normale, avant de procéder à une pesée des intérêts en présence (ATF 149 I 207 consid. 5.3.2).
3.8 Aux termes de l’art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger ainsi que de son intégration.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).
3.9 En l’espèce, le TAPI retient d’abord à juste titre que la durée du séjour de la recourante n’est pas déterminante, dès lors qu’elle est arrivée en Suisse au mieux en mars 2020, soit il y a cinq ans, et que ce séjour s’est entièrement effectué dans l’illégalité ou au bénéfice d’une tolérance des autorités de migration. Le jugement litigieux retient également de manière pertinente que son intégration socioprofessionnelle ne peut être qualifiée d'exceptionnelle. La recourante travaille certes en qualité d'aide-soignante, est indépendante financièrement et a un niveau de français suffisant. Toutefois, son parcours professionnel ne permet pas de retenir que son intégration professionnelle serait remarquable au sens de la jurisprudence, ni qu’elle aurait acquis des compétences professionnelles en Suisse qu’elle ne pourrait utiliser dans son pays d’origine. Par ailleurs, la recourante ne conteste pas ne pas avoir été active, depuis son arrivée dans le canton, au sein d’associations ou dans le cadre d’activités bénévoles, ni ne pas s’être créé un cercle de connaissances et d’amis à Genève.
Arrivée en Suisse à l’âge de 30 ans, la recourante a passé son enfance et son adolescence, périodes décisives pour la formation de la personnalité, ainsi que le début de sa vie d’adulte au Brésil. Elle a en conséquence conservé des attaches dans son pays et en maîtrise les us et coutumes.
Il résulte en outre du dossier que la recourante, comme l’a relevé à juste titre le TAPI, a encore des attaches familiales dans son pays d’origine, à tout le moins ses parents et une sœur, et compte tenu de la brève durée de son absence du Brésil, elle y dispose encore très certainement d’un réseau social. De plus, elle est encore relativement jeune et peut travailler. Sa réintégration dans son pays d'origine ne paraît ainsi pas gravement compromise.
Ses enfants sont nés au Brésil et sont arrivés en Suisse à l’âge de 15 et de 10 ans respectivement. Leur séjour en Suisse a duré au plus quatre ans, si bien que même s’ils sont désormais scolarisés à Genève – sans que l’on connaisse du reste leurs résultats scolaires –, un retour dans leur pays d’origine ne saurait constituer un déracinement, quand bien même ils ont passé une partie de leur adolescence à Genève.
On relèvera enfin que les problèmes susceptibles d’affecter la recourante et ses enfants au Brésil sont pour l’essentiel ceux qui sont le lot de la population de ce pays, étant rappelé que l’exception aux mesures de limitation prévue par l’art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine. Le refus de l’intimé de proposer au SEM l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas d’extrême gravité doit ainsi être confirmé.
La durée du séjour de la recourante et de ses enfants, de même que leur degré d'intégration, ne sont pas assez importants pour envisager une application de l'art. 8 CEDH à leur cas au titre du droit à la protection de la vie privée. Quant à la protection de leur vie familiale, on ne saurait prendre en compte, comme le souhaite la recourante, une application « analogique » de cette disposition, dès lors que d'une part E______ ne fait aucunement partie de sa famille malgré les liens de confiance sans doute noués avec cette personne, et que d'autre part c'est, selon la jurisprudence, l'étranger qui doit le cas échéant avoir un lien de dépendance à l'égard de la personne habilitée à demeurer en Suisse, et non l'inverse. Le certificat médical fourni par la recourante et émanant du médecin de E______ ne lui est ainsi d'aucun secours et n'avait pas à être pris en compte par le TAPI.
Les griefs de constatation inexacte des faits, de violation des principes de la libre appréciation des preuves et de l'interdiction de l'arbitraire et de violation des art. 30 al. 1 let. b LEI, 31 OASA et 8 § 1 CEDH seront dès lors écartés.
4.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
4.2 En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à la recourante et à ses enfants, l'intimé devait prononcer leur renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ce que la recourante ne soutient d’ailleurs pas. Il n'existe pas, hormis les difficultés inhérentes à tout retour dans le pays d'origine après quelques années d'absence, de circonstances empêchant l'exécution de leur renvoi au Brésil.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 août 2024 par A______, agissant en son nom et celui de ses enfants B______ et C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 juin 2024 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Lida LAVI, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Patrick CHENAUX, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
J. PASTEUR
le président siégeant :
J.-M. VERNIORY
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.