POUVOIR JUDICIAIRE
A/2667/2024-PE ATA/367/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er avril 2025
2ème section
dans la cause
A______ et B______, agissant pour eux-mêmes et leur enfant mineur C______ recourants représentés par Me Magali BUSER, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 décembre 2024 (JTAPI/1181/2024)
EN FAIT
A. a. B______, né le ______ 1983, est ressortissant du Kosovo.
Le 9 août 2019, il a épousé à , au Kosovo, A, née le ______ 1986, également originaire du Kosovo.
Le ______ 2022, est né de leur union, à Genève, C______.
b. Par décision du 28 mars 2014, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé de soumettre le dossier de B______ avec un préavis favorable au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) et a prononcé son renvoi de Suisse avec un délai de départ au 28 mai 2014, lequel a été prolongé au 10 juillet 2014.
c. Le 3 juillet 2014, B______ a indiqué à l’OCPM vouloir se marier avec D______ et réunir rapidement les documents à cette fin.
d. Le 29 avril 2015, l’OCPM a autorisé B______ à rester sur le territoire suisse le temps de la procédure préparatoire du mariage avec D______.
e. Le 11 décembre 2015, B______ a informé l’OCPM que le mariage n’avait pas pu être célébré.
f. Par décision du 23 mars 2016, l’OCPM a refusé de délivrer à B______ une autorisation de séjour, son mariage n’ayant pas été célébré, et lui a imparti un délai au 23 mai 2016 pour quitter la Suisse.
g. Le 6 juillet 2016, B______ a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public pour infractions à l’art. 115 al. 1 let. a, b et c de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
h. Par jugement du 24 octobre 2016, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours de B______ contre la décision de l’OCPM du 23 mars 2016.
i. Le 5 janvier 2017, l’OCPM a imparti à B______ un nouveau délai de départ au 5 mars 2017.
j. Le 31 janvier 2017, le conseil de B______ a confirmé à l’OCPM que ce dernier avait quitté la Suisse le 26 novembre 2016, conformément à ce qui figurait sur son passeport. Il rencontrait par ailleurs des difficultés à obtenir un visa de l’Ambassade suisse à Priština pour se rendre en Suisse.
k. Le 9 mai 2017, l’officier d’état civil de la commune de E______ a indiqué à l’OCPM que D______ et B______ remplissaient les conditions au mariage.
l. Le 24 août 2017, D______ a confirmé à l’état civil de la commune de E______ l’annulation de la procédure de mariage avec B______.
Le 4 septembre 2017, la commune de E______ en a informé l’OCPM.
m. Par courrier du 15 novembre 2017 adressé à B______, par l’intermédiaire de l’Ambassade suisse à Priština, et reçu par ce dernier le 17 novembre 2017 à Priština, l’OCPM lui a indiqué que sans nouvelles de sa part dans un délai de 30 jours, sa demande de mariage serait considérée comme n’étant plus d’actualité et son dossier serait classé.
n. Le 6 novembre 2018, B______ a déposé une demande d’autorisation de séjour dans le cadre de l’« opération Papyrus », faisant valoir qu’il séjournait en Suisse depuis 2006.
o. Le 7 mai 2020, l’OCPM a soumis son dossier au SEM, lequel le lui a retourné le 10 juin 2021 pour nouvel examen approfondi, retenant que selon ses informations B______ ne pouvait se prévaloir d’un séjour ininterrompu de dix ans du fait notamment qu’il avait quitté la Suisse le 26 novembre 2016 et qu’il avait reçu la décision du 15 novembre 2017 à la représentation diplomatique suisse à Priština le 17 novembre 2017.
p. Le 27 juillet 2022, B______ été entendu par la police dans le cadre d’une enquête pour comportement frauduleux à l’égard des autorités, séjour illégal et prise d’emploi sans autorisation.
q. Condamné par ordonnance pénale du 28 juillet 2023, il a été acquitté par jugement du Tribunal de police du 9 janvier 2024.
r. Le 11 mars 2024, B______ a confirmé être employé de G______ Sàrl en qualité de poseur de sols depuis le 3 février 2020. Il a également annoncé son mariage avec A______ et la naissance de leur fils C______ le ______ 2022.
s. Le 8 avril 2024, B______ a indiqué à l’OCPM que son épouse et son enfant vivaient avec lui, sa femme étant arrivée en Suisse le 23 mars 2022.
Il a joint un formulaire de demande d’autorisation de séjour en faveur de sa femme et son fils, daté du même jour.
t. Le 26 avril 2024, l’OCPM a informé B______ de son intention de refuser sa demande ainsi que celle de son épouse et de son enfant, et de prononcer leur renvoi de Suisse.
u. Le 30 mai 2024, B______ s’est déterminé.
Il avait temporairement quitté la Suisse le 26 novembre 2016 à la suite du rejet de son recours contre le refus de lui délivrer une autorisation de séjour. Il avait alors souhaité finaliser ses démarches en vue de son mariage avec D______ initiées préalablement et qui nécessitaient certaines étapes auprès de l’Ambassade de Suisse à Priština – afin de pouvoir revenir légalement sur le territoire suisse. Il était revenu en Suisse du 15 au 18 mars 2017 dans le cadre d’une procédure pénale en cours. Durant cette absence temporaire, il avait gardé sa domiciliation chez D______, ainsi que son compte bancaire et son affiliation au syndicat. Ce n’était qu’après sa rupture avec D______ en automne 2017 qu’il était revenu illégalement en Suisse, en janvier 2018, pour y poursuivre sa vie, muni d’un visa délivré par la Norvège.
Son départ en novembre 2016 ne marquait pas une rupture dans son projet de vie mais son souhait de poursuivre sa vie en Suisse dans la légalité, ce qui l’obligeait à effectuer des démarches depuis son pays d’origine. Durant cette période, il avait vécu sur ses économies et son centre de vie était resté en Suisse, plus précisément à Genève.
Une décision défavorable reviendrait à le pénaliser pour avoir respecté l’ordre de sortie du territoire et renoncé à régulariser sa situation au moyen d’un mariage avec une ressortissante suisse. S’il avait poursuivi son séjour en Suisse en régularisant sa situation, il aurait pu y demeurer.
v. Par décision du 17 juin 2024, l’OCPM a refusé d’accéder aux requêtes de B______ des 19 novembre 2018 et 17 avril 2024 et de soumettre son dossier au SEM avec un préavis positif. Il a prononcé son renvoi de Suisse, ainsi que celui de sa femme et de leur fils, leur impartissant un délai au 17 septembre 2024 pour ce faire.
Il avait séjourné en Suisse depuis 2006 mais avait quitté la Suisse le 26 novembre 2016 pour le Kosovo et était resté dans ce pays jusqu’en janvier 2018, à l’exception de quelques jours en mars 2017. Ses explications relatives au fait qu’il ne devait pas être tenu compte de son séjour au Kosovo entre novembre 2016 et janvier 2018 dans la mesure où son absence était temporaire et qu’il avait conservé son centre d’intérêt à Genève, ne pouvaient être retenues dans la mesure où son départ de Suisse faisait suite à la décision de renvoi du 23 mars 2016 et devait être considéré comme une rupture de son séjour en Suisse. Il ne pouvait justifier d’une longue durée de séjour et aucun élément ne permettait de déroger à cette exigence.
Son intégration socioculturelle ne pouvait être qualifiée de particulièrement remarquable. Il n’avait pas non plus démontré qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances affectant l’ensemble de la population restée sur place.
S’agissant de sa famille et sous l’angle du cas de rigueur, dans la mesure où il ne bénéficiait pas d’une autorisation de séjour valable, les conditions relatives à un éventuel regroupement familial en faveur de son épouse et de son fils n’étaient pas remplies. Son épouse, arrivée en Suisse en mars 2022, ne remplissait pas les conditions relatives à une situation d’extrême gravité et leur fils, né à Genève le ______ 2022, n’était pas encore scolarisé, était en bonne santé et, dans ces conditions, un retour dans son pays d’origine n’aurait pas de graves conséquences pour lui, tout comme pour sa mère, étant donné leur court séjour en Suisse.
B. a. Par acte du 15 août 2024, B______ a recouru auprès du TAPI contre cette décision, concluant à son annulation, à la constatation de l’existence d’un cas d’extrême gravité et au renvoi de la cause à l’OCPM pour délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Son départ précipité au Kosovo le 26 novembre 2016 en raison de la grave maladie de sa mère avait bien un caractère temporaire puisqu’il avait gardé sa domiciliation en Suisse chez D______, avec qui il faisait ménage commun, ainsi que son compte postal et son adhésion au syndicat. La situation de sa mère, dont il avait assumé les frais médicaux et l'accompagnement à des rendez-vous médicaux, l’avait contraint à rester au Kosovo plusieurs mois.
Lors de sa demande de régularisation dans le cadre de l’« opération Papyrus », il comptabilisait un séjour de dix ans, soit de fin 2006 à fin 2016.
Il n’était resté au Kosovo que parce qu’il pensait se marier avec D______. Son séjour dans ce pays ne marquait donc pas une rupture dans son projet de vie mais répondait à un souhait de poursuivre sa vie en Suisse dans la légalité. Durant son séjour au Kosovo, il avait vécu de ses économies.
Il était très bien intégré en Suisse, n’avait jamais fait appel à l’aide sociale et parlait très bien le français. Il avait su tisser des liens et se créer un réseau social.
b. Le 28 août 2024, B______ a indiqué au TAPI qu’il recourait tant pour lui‑même que pour son épouse et leur fils.
c. Le 17 octobre 2024, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
d. Le 14 novembre 2024, B______ a produit une copie de sa carte de donneur de sang afin de prouver sa bonne intégration.
e. Par jugement du 3 décembre 2024, le TAPI a rejeté le recours.
La condition du séjour continu de dix ans, nécessaire pour bénéficier de l’« opération Papyrus », faisait défaut. Il avait quitté la Suisse le 26 novembre 2016 pour retourner au Kosovo pour aider sa mère malade pensant revenir en Suisse de manière légale pour épouser sa fiancée.
La notion d'intégration rattachée à la durée du séjour impliquait qu’il implante véritablement son centre de vie en Suisse et qu'il ne quitte plus ce pays, hormis pour de courts voyages à l'extérieur, ce qui n’était pas le cas vu son séjour de plus d’une année au Kosovo auprès de sa famille. Il n'avait jamais bénéficié d'un quelconque titre de séjour. La durée de son séjour en Suisse devait être fortement relativisée. Il était arrivé en Suisse pour la première fois en 2006 à l’âge de 23 ans. Bien que son intégration puisse être qualifiée de bonne et réussie sous l'angle socio‑professionnel, elle demeurait ordinaire et n’avait pas un caractère exceptionnel.
Sa réintégration au Kosovo ne se heurterait pas à des difficultés insurmontables. Il y avait vécu de 2016 à 2018 et y avait encore vraisemblablement son père et sa sœur ainsi que d’autres membres de sa famille. Son épouse était originaire du Kosovo. Ils pourraient compter sur le soutien de leur famille.
Ce raisonnement valait a fortiori pour son épouse, qui était arrivée à Genève en 2022 et ne semblait pas exercer d’activité professionnelle.
Compte tenu de son bas âge, soit à peine deux ans, l’enfant du couple restait encore attaché dans une large mesure, par le biais de ses parents – notamment sa mère, en Suisse que depuis peu – à son pays d’origine. Pas encore scolarisé, son intégration en Suisse n’était pas profonde au point qu’une réintégration au Kosovo parût compromise.
L’exécution du renvoi n’était ni impossible ni illicite ni inexigible.
C. a. Par acte remis à la poste le 23 décembre 2024 et complété le 20 janvier 2025, A______ et B______, agissant pour eux-mêmes et leur enfant mineur C______, ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation, au constat d’un cas d’extrême gravité, d’une violation de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et au renvoi de la cause à l’autorité compétente pour la délivrance des autorisations de séjour. Subsidiairement, le jugement devait être annulé en ce qui concernait B______, un cas d’extrême gravité et la violation de l’art. 8 CEDH constatés et la cause renvoyée à l’autorité compétente pour la délivrance d’une autorisation de séjour.
L’un de ses frères ne travaillait pas en raison de son instabilité psychique, l’autre était handicapé depuis l’enfance. Il était le seul apte à travailler, raison pour laquelle il avait décidé de venir travailler en Suisse en 2006 pour aider sa famille. Son retour précipité au Kosovo en 2016 pour aider sa mère avait un caractère temporaire puisqu’il avait gardé sa domiciliation chez D______, avec laquelle il faisait alors ménage commun et conservé son compte postal et son adhésion au syndicat. Au Kosovo, il avait dû, en compagnie de sa sœur, conduire sa mère suivre un traitement médical à Tirana, en Albanie, soit à 275 km de Gjilan. Le 27 janvier 2017, sa mère et sa sœur avaient été victimes d’un accident de la route. Le traitement de sa mère contre le cancer avait dû être interrompu. Elle était décédée le 27 août 2021. Au Kosovo, il n’avait pas travaillé et vécu de ses économies.
Son projet de mariage avec D______ avait été retardé en raison d’ennuis de santé de celle-ci, dont elle avait informé l’OCPM en 2015. Après la rupture de leur relation à l’automne 2017, il avait pris le parti de revenir illégalement en Suisse pour y travailler. Il était employé par F______ Sàrl comme poseur de sols depuis le 3 février 2020 pour un salaire mensuel de CHF 5'300.-.
Le TAPI avait incorrectement établi les faits, ne prenant pas en compte les motifs de son départ au Kosovo, ni la longueur de la procédure auprès de l’Ambassade de Suisse à Pristina, son projet de mariage et sa rupture avec D______, la très longue durée de son séjour et l’ensemble des circonstances.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Le 10 mars 2025, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
Ils produisaient notamment des preuves de la maladie de la mère de B______, le jugement du 9 janvier 2024 acquittant B______ de l’accusation de tentative de comportement frauduleux à l’égard des autorités et de faux dans les titres, ainsi que des photos de la famille.
Leur casier judiciaire respectif était vierge et ils n’avaient ni poursuites ni dettes. L’employeur du recourant attestait que celui-ci faisait partie de ses meilleurs travailleurs. Le recourant avait fait don de son sang à trois reprises. C______ avait dû subir deux interventions chirurgicales importantes : l’ablation d’un 6e orteil aux deux pieds le 6 janvier 2024 et une opération des testicules le 26 juin 2024.
Le recourant avait dû quitter la Suisse pour s’occuper de sa mère. Il avait dû attendre un visa pour revenir en Suisse, le 15 décembre 2017 et non en janvier 2018. Durant son séjour au Kosovo, il était revenu à Genève, de sorte que le séjour au Kosovo avait lui aussi été interrompu. Il n’avait cessé de tenter de régulariser sa situation en Suisse, notamment en préparant son mariage. Il avait séjourné légalement en Suisse entre avril et octobre 2015, au bénéfice d’une autorisation en vue de mariage. Il était revenu en Suisse au moyen d’un sauf-conduit pour se présenter devant le Tribunal pénal, preuve de sa volonté de rester en Suisse. Son séjour au Kosovo ne devait pas être considéré comme ayant interrompu son séjour en Suisse.
La demande de permis avait été formée en 2018. La durée de la procédure ne lui était nullement imputable. Il pouvait s’attendre à ce que sa demande soit admise. Un refus après six ans de procédure était arbitraire.
Les autres conditions étaient réunies. Son intégration allait au-delà de ce qui était usuel.
La santé d’C______ n’était pas si bonne.
L’art. 8 CEDH avait été violé. À partir d’un séjour légal d’une certaine durée, son droit au respect de la vie privée était violé en cas de refus d’autorisation. Ils devaient bénéficier de la protection de l’art. 8 CEDH.
d. Le 11 mars 2025, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur le refus de l’OCPM de préaviser favorablement auprès du SEM la demande d'autorisations de séjour des recourants.
2.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit.
2.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment du dépôt de la demande, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er septembre 2018, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).
2.3 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
2.4 Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
2.5 Dans l’examen d’un cas de rigueur concernant le renvoi d’une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de celle-ci. Dans certaines circonstances, le renvoi d’enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d’extrême gravité.
D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du TAF C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l’angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 CDE, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du TAF C_3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
2.6 Des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque la personne concernée démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, la personne étrangère qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; arrêt du TAF F-6860/2016 du 6 juillet 2018 consid. 5.2.2 ; ATA/1279/2019 du 27 août 2019 consid. 5f).
2.7 L'« opération Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes de l’UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus », avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; ne pas avoir de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
L'« opération Papyrus » n'emportait aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/334 du 5 mars 2024 consid. 3.6).
Ces conditions devaient être remplies au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour (ATA/1056/2023 du 26 septembre 2023 consid. 2.4 ; ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8b).
2.8 L'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1). Lorsque l'étranger réside depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée. La reconnaissance finale d’un droit à séjourner en Suisse issu du droit au respect de la vie privée garanti par l'art. 8 § 1 CEDH peut s’imposer même sans séjour légal de dix ans à condition toutefois que le requérant atteste d’une intégration particulièrement réussie (ATF 144 I 266 consid. 3.8 et 3.9 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_734/2022 du 3 mai 2023 consid. 5.3).
Une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 CEDH est possible aux conditions de l’art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sécurité publique, au bien‑être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le refus d’octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour fondé sur l’art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l’examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3). Cet examen se confond avec celui imposé par l’art. 96 LEI (arrêt du Tribunal fédéral 2C_419/2014 du 13 janvier 2015 consid. 4.3 ; ATA/1539/2017 du 28 novembre 2017 consid. 6b).
Le TAPI a retenu, sans être contredit, qu’il avait été présent en Suisse entre 2006 et 2016, puis qu’il avait quitté la Suisse pour le Kosovo. Or, cette absence de Suisse suffit à exclure la condition du séjour ininterrompu de dix ans précédant le dépôt de la demande, de sorte que le recourant ne peut bénéficier de l’« opération Papyrus » et que, sous l’angle du cas individuel d’extrême gravité, la durée de sa présence en Suisse doit être relativisée compte tenu de l’interruption et du fait qu’elle s’est presque entièrement déroulée dans l’illégalité.
Le recourant fait valoir que l’interruption de son séjour en Suisse a été plus courte que prévu, puisqu’il y est revenu en décembre 2017 et non en janvier 2018. Il n’en demeure pas moins que son absence de Suisse a duré plus d’une année, ce qui est largement suffisant pour exclure la continuité du séjour. Le fait qu’il soit par ailleurs revenu ponctuellement en Suisse durant son séjour au Kosovo n’est pas plus de nature à rétablir la continuité de son séjour en Suisse. Il en va de même du fait d’avoir gardé un domicile officiel chez son ancienne compagne, un compte bancaire et une adhésion à un syndicat.
Le recourant expose qu’il n’a quitté la Suisse que parce qu’il devait s’occuper de sa mère malade au Kosovo. Si le dévouement filial du recourant n’a pas à être remis en cause, il n’en demeure pas moins que les motifs de l’interruption du séjour sont sans effet sur la réalité et la durée de cette interruption et sur le fait que celle-ci exclut le bénéfice de l’« opération Papyrus » et relativise fortement la portée du séjour dans l’examen du cas d’extrême gravité. À cela s’ajoute qu’en quittant la Suisse le 26 novembre 2016, le recourant se conformait également au jugement du 24 octobre 2016 par lequel le TAPI avait rejeté son recours contre la décision de l’OCPM du 23 mars 2016 ordonnant entre autres son renvoi de Suisse. Le départ de Suisse du recourant était ainsi avant tout la conséquence de son renvoi.
C’est ainsi de manière conforme à la loi que l’OCPM et le TAPI n’ont pas pris en compte les motifs pour lesquels le recourant a quitté la Suisse pour le Kosovo dès novembre 2016, ont exclu le bénéfice de l’« opération Papyrus » et n’ont tenu compte que de manière limitée de son séjour en Suisse dans le cadre du cas individuel d’extrême gravité.
La recourante n’allègue pas une longue durée de séjour en Suisse. L’enfant des recourants est né le ______ 2022 à Genève.
Sous l’angle du cas individuel d’extrême gravité, le recourant fait valoir sa maîtrise parfaite de la langue française, l’absence de dettes et de poursuites, l’acquittement des accusations de tentative de comportement frauduleux à l’égard des autorités et de faux dans les titres, le fait qu’il donne son sang, qu’il travaille, est apprécié de son employeur et est indépendant financièrement.
Si ces qualités peuvent être attendues de tout candidat à la régularisation de son séjour en Suisse, elles n’établissent pas en l’espèce une réussite ou une intégration exceptionnelles, que ce soit au plan professionnel, le recourant travaillant dans la construction, ou au plan social, le recourant ne faisant pas valoir de liens d’amitié particulièrement forts en Suisse ni aucun engagement dans les mondes culturel, associatif ou sportif. Enfin, le recourant a été condamné le 6 juillet 2016 pour violation de la LEI et il est revenu en Suisse illégalement à fin 2017 alors qu’il avait fait l’objet d’un renvoi, ce qui ne dénote pas le respect de l’ordre juridique pouvant être attendu d’un candidat à la régularisation.
Quant à la recourante, rien n’est dit sur sa maîtrise de la langue française ni son intégration socio-professionnelle.
Le recourant aura bientôt 42 ans. Il est encore jeune et en bonne santé. Il a vécu toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d’adulte au Kosovo, dont il connaît la langue et les codes culturels et où il a encore des membres de sa famille et de sa belle-famille. Il est certain que sa réintégration nécessitera une phase d’adaptation. Toutefois, ces difficultés n’apparaissent pas plus intenses que celles affrontées par des compatriotes placés dans une situation similaire. Le recourant retournera au Kosovo avec son épouse et leur enfant. Il pourra compter sur l’appui de sa famille et de sa belle-famille. Il pourra faire valoir sa maîtrise du français et l’expérience professionnelle acquise en Suisse.
La recourante n’a pas encore 39 ans, elle n’est en Suisse que depuis quelques années et a forcément conservé avec le Kosovo des attaches plus fortes et plus récentes. Elle y retournera avec son mari et leur enfant et pourra y compter sur l’appui de leurs familles respectives.
L’enfant C______, né le ______ 2022, est aujourd’hui âgé d’à peine plus de 2 ans. Vu son jeune âge, il dépend encore entièrement de ses parents et son intégration en Suisse n’a pas commencé, de sorte qu’il peut être attendu qu’il suive ses parents et que son intégration au Kosovo n’apparaît pas problématique.
C______ a reçu à Genève les soins nécessaires pour les troubles qu’il a subis dans sa santé physique et les recourants ne soutiennent pas qu’il souffrirait de séquelles ni que le suivi de sa situation ne pourrait se faire au Kosovo.
Enfin, le recourant séjournait au plus depuis douze ans en Suisse lorsqu’il a formé sa demande de permis en novembre 2018. Son séjour s’était presque entièrement déroulé dans l’illégalité, et il avait été interrompu plus d’une année entre fin 2016 et fin 2017, durant laquelle le recourant avait vécu dans sa famille au Kosovo. Le recourant n’a fondé que récemment une famille et son épouse n’est en Suisse que depuis quelques années. Faute d’un séjour exceptionnellement long et d’une intégration particulièrement forte et profonde, le recourant ne peut dans ces circonstances se prévaloir de la protection que l’art. 8 CDEH accorde à la vie privée.
Le recourant se plaint encore de la durée de la procédure depuis le dépôt de sa demande. Il est vrai qu’il avait déposé sa demande le 6 novembre 2018. Toutefois, le SEM a retourné le dossier à l’OCPM le 10 juin 2021 pour un complément d’instruction, puis le recourant a dû se défendre dans une procédure pénale entre juillet 2022 et janvier 2024, après quoi l’OCPM a repris l’instruction de sa demande, laquelle s’est ensuite enrichie des demandes de son épouse et de leur fils. Le recourant ne soutient pas avoir relancé l’OCPM durant l’instruction de sa demande ni s’être plaint d’un déni de justice. Aussi, si près de six ans se sont certes écoulés jusqu’à la décision querellée, et que cette durée a sans doute éprouvé le recourant, les circonstances peuvent expliquer le temps employé à instruire puis rendre la décision querellée, et le recourant, qui se savait sans autorisation de séjour, ne pouvait déduire de cette durée ni promesse ni espoir de se voir octroyer un permis.
C’est ainsi de manière conforme à la loi et sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation que l’OCPM a refusé de transmettre au SEM le dossier des recourants avec un préavis positif.
4.1 Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L’exécution n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n’est pas licite lorsqu’elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
4.2 En l’espèce, dès lors qu’il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourants, l’intimé devait prononcer leur renvoi.
Pour le surplus, aucun motif, en particulier aucun motif ayant trait à la santé d’C______, ne permet de retenir que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée. Les recourants ne le soutiennent d’ailleurs pas.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 décembre 2024 par A______ et B______, agissant pour eux-mêmes et leur enfant mineur C______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 décembre 2024 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de A______ et B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Magali BUSER, avocate des recourants, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. HÜSLER ENZ
la présidente siégeant :
F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.