POUVOIR JUDICIAIRE
A/2722/2023-PE ATA/113/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 janvier 2025
2ème section
Dans la cause
A______ recourante représentée par Me Isis ALVES DE MELO SULZBACH, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 juin 2024 (JTAPI/588/2024)
EN FAIT
A. a. A______, née B______ le ______ 1985, est ressortissante brésilienne.
b. Entrée en Suisse le 5 septembre 2005, elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études.
c. Le 1er octobre 2010, elle a épousé à Genève C______, ressortissant d’Argentine et d’Italie né le ______ 1984, au bénéfice d’une autorisation de séjour. Trois enfants sont issus de leur union : D______, E______ et F______, nés respectivement les ______ 2014, ______ 2016 et ______ 2019, à Genève.
d. Compte tenu de son mariage, A______ a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. C______ a obtenu une autorisation d’établissement à compter du 25 octobre 2014, dont la validité a été prolongée pour une période de cinq ans le 25 octobre 2019.
e. Le 28 janvier 2021, l’employeur de C______, une banque privée genevoise, a déposé en sa faveur une demande pour frontalier, indiquant qu’il était domicilié route de G______ , à H, en France voisine.
f. Le 4 février 2021, une régie genevoise a déclaré aux époux A______ accepter et enregistrer définitivement la résiliation de leur contrat de bail portant sur l’appartement sis rue I______ ______.
g. Le 6 août 2021, A______ a saisi l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) d’une demande d’autorisation d’établissement, indiquant vivre à l’adresse de l’appartement précité. Le 1er novembre 2021, l’OCPM lui a délivré cette autorisation.
h. Le 13 décembre 2021, A______ a déposé auprès du Tribunal de première instance (ci-après : TPI) une requête de mesures protectrices de l’union conjugale assortie de conclusions prises à titre superprovisionnel.
Elle sollicitait l’autorisation de vivre séparément de son époux, réclamait la garde exclusive des trois enfants avec octroi d’un droit de visite usuel au père et le versement de contributions d'entretien.
i. Le 21 décembre 2021, C______ a informé l’OCPM que son épouse ne voulait pas signer la déclaration de départ, quand bien même elle habitait en France, dans la mesure où elle voulait obtenir une autorisation d’établissement.
j. Le 27 décembre 2021, C______ a assigné son épouse en divorce auprès du Tribunal judiciaire de Thonon-Les-Bains.
k. Par ordonnance du 27 janvier 2022, le Tribunal judiciaire de Thonon-Les-Bains s’est déclaré compétent, rejetant l’exception d’incompétence soulevée par A______.
Avant le 11 décembre 2021, les époux vivaient ensemble avec leurs enfants Dans une maison située , route de G à H______. Cette maison, acquise le 8 janvier 2013, soit avant la naissance du premier enfant du couple, appartenait à une société civile immobilière constituée notamment par les époux. A______ qualifiait ce logement de résidence secondaire mais était Dans l’incapacité de communiquer l’adresse de la prétendue résidence principale de la famille qui se situerait en Suisse. Après avoir quitté ce logement le 11 décembre 2021, elle n’avait eu d’autre choix que de solliciter un hébergement en foyer, ce qui démontrait l’absence de tout autre logement de la famille sur le territoire suisse.
Le bien immobilier situé à H______ était le logement de la famille depuis plus de six ans et il avait certainement été acquis par les époux en vue de leur projet parental. Les enfants étaient nés dans une maternité à Genève mais avaient exclusivement vécu dans ce logement. Les époux avaient conservé leurs centres d’intérêt professionnels, sociaux et amicaux à Genève mais ils avaient choisi de s’installer dans la partie française de l’agglomération genevoise et il ne pouvait être prétendu que leur présence en France serait intermittente, occasionnelle ou contrainte et qu’ils n’auraient aucun lien avec ce pays.
Le fait qu’ils aient eu le projet de déménager dans la partie suisse de l’agglomération, à le supposer établi, était indifférent quant à la détermination de la résidence habituelle. Jusqu’au départ d’A______, les enfants avaient toujours habité avec leurs parents sur la commune de H______. C’était en ce lieu qu’ils s’étaient principalement établis et avaient exercé et développé leurs liens d’affection avec leurs père et mère et entre eux. C’était également en ce lieu que les trois enfants mangeaient, jouaient et dormaient de manière habituelle. Ils y fréquentaient régulièrement leurs grands-parents paternels. Les deux aînés étaient certes scolarisés dans un établissement situé en Suisse et leur suivi médical s’effectuait auprès de professionnels de la santé exerçant Dans ce même pays mais la résidence habituelle des enfants ne saurait être fixée en considération du seul critère du lieu de scolarisation, ce d’autant que le dernier enfant n’était pas encore en âge d’être scolarisé. Les liens sociaux des enfants extérieurs à la famille n’étaient pas exclusivement tournés vers la Suisse puisqu’il ressortait d’une pièce du dossier que les deux aînés étaient licenciés pour la saison 2021-2022 au club de football d’Annemasse-Ambilly-Gaillard. La résidence habituelle des époux et des trois enfants était donc située en France jusqu’au départ d’A______ avec les enfants le 11 décembre 2021. Si le TPI avait retenu sa compétence et statué sur les mesures superprovisionnelles sollicitées par A______, cette décision, prise sur requête dans le cadre d’une procédure d’urgence, sans débats contradictoires et sur la base d’un examen superficiel de la compétence du TPI, ne pouvait être interprétée comme déniant toute compétence aux juridictions françaises sur les questions de responsabilité parentale.
Le Tribunal judiciaire de Thonon-Les-Bains a autorisé les époux à résider séparément, attribué la jouissance du domicile conjugal à C______, constaté que l’autorité parentale était exercée en commun par les deux parents à l’égard de leurs enfants mineurs, fixé la résidence habituelle des enfants au domicile de C______ et organisé le droit de visite d’A______.
l. Par jugement du 23 février 2022, le TPI a déclaré la requête d’A______ du 13 décembre 2021 irrecevable.
Les parties et leurs enfants vivaient depuis de nombreuses années à H______ dans un logement qualifié de résidence secondaire par A______, laquelle avait laissé entendre qu’un appartement sis rue I______ ______ à Genève constituait leur résidence principale alors qu’il n’avait en réalité plus jamais été occupé par la famille depuis le départ en France. Les enfants D______ et E______ étaient scolarisés dans une école sise à J______ tandis que F______ n’était pas scolarisé ni inscrit en crèche. A______ avait reconnu que, lorsqu’elle n’était pas à Genève avec F______ pour ses rendez-vous médicaux ou pour emmener et récupérer ses frères à l’école, elle s’en occupait dans le logement de H______.
Les parties et leurs enfants n’avaient pas encore une résidence habituelle différente lorsque la requête du 13 décembre 2021 avait été déposée. La question de la compétence territoriale avait été gardée à juger. La résidence ne pouvait pas revêtir le qualificatif d'« habituel » lorsqu’elle avait été constituée deux jours avant le dépôt de la requête, a fortiori lorsque le nouveau lieu de vie de la personne concernée était un foyer dans lequel elle n’avait logiquement pas l’intention de rester durablement. Ainsi la résidence habituelle des cinq membres de la famille était en France.
m. Par arrêt du 11 octobre 2022, la chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement, retenant en particulier ce qui suit.
Les époux et leurs enfants avaient, antérieurement à la séparation, intervenue en décembre 2021, leur domicile et leur résidence habituelle en France. C’était dans la maison de H______ que la famille se retrouvait en fin de journée et passait les nuits de la semaine, comme celles de nombreux week-ends. À l'évidence, cette maison ne pouvait être qualifiée de simple résidence secondaire ni de « dortoir », comme le soutenait A______. Celle-ci avait notamment reconnu qu'elle passait son temps dans ladite maison, et non dans l’appartement genevois du couple, lorsqu'elle n'accompagnait pas les enfants à l’école, chez le médecin ou dans leurs activités extrascolaires en Suisse. L'existence de tels liens ou attaches avec Genève ne suffisait pas à y créer ou à y maintenir un centre de vie effectif, et donc une résidence habituelle, compte tenu du mode de vie frontalier adopté par les époux et leurs enfants. Le seul fait que la famille eût pu avoir l'intention, non reconnaissable par des tiers, de (re)venir s'établir à terme Dans le canton de Genève, à condition qu’elle y trouve un logement d'une taille suffisante, n’était pas davantage déterminant. Il était également sans incidence qu’A______ et les enfants puissent être considérés comme résidant de longue date dans le canton par la police des étrangers, un tel avis pouvant s’expliquer par le fait que les époux avaient vraisemblablement omis d'annoncer leur départ pour la France après leur acquisition de la maison familiale de H______ et qu'ils avaient apparemment conservé une adresse dans le canton pour des raisons administratives, notamment grâce à leur appartement de la rue I______, alors qu'ils n'y résidaient plus effectivement.
La venue d’A______ et des enfants en Suisse le 11 décembre 2021, lorsque ceux-ci s’étaient installés dans un foyer d'urgence à Genève, n'avait pas eu pour effet de leur procurer immédiatement une résidence habituelle dans le canton. Le séjour dans un tel lieu de vie ne pouvait être que provisoire et rien ne permettait d'inférer que la présence des enfants à Genève serait durable tant qu'une autorité ne se serait prononcée sur leur lieu de résidence. Il n'était d’ailleurs pas contesté que les enfants avaient quitté leur foyer d'accueil pour réintégrer leur résidence habituelle et domicile de H______. Il n'y avait ainsi pas lieu d’admettre qu’ils avaient disposé d'une résidence habituelle entre le 11 décembre 2021 et le 27 janvier 2022. Cela s'appliquait également à A______, quand bien même elle était demeurée en Suisse après le prononcé de mesures provisoires de divorce et y était désormais plus durablement établie, voire domiciliée, au vu notamment de sa récente prise à bail d'un logement propre à J______. Lors du dépôt de sa requête de mesures protectrices et jusqu'après le prononcé des mesures provisoires de divorce, elle était hébergée en foyer d'accueil, où l’on ne pouvait s'attendre à ce qu'elle séjourne durablement. S'il était vrai qu’elle possédait alors un permis d'établissement à Genève, elle n'y exerçait pas d'activité lucrative et ne soutenait pas en avoir cherché, de sorte qu'il ne pouvait être tenu pour certain qu’elle serait en mesure, voire même désireuse, de disposer d'un logement propre à Genève et d'en faire son lieu de résidence habituelle. Il se pouvait notamment qu’elle choisisse alors de vivre en France en fonction de ses possibilités de logement et des modalités de garde des enfants fixées par le juge. La seule présence à Genève de la mère d’A______, qui ne l'avait pas accueillie lors de la séparation, ou de l'église qu’elle fréquentait, ne permettait pas de retenir que son séjour dans le canton fût d'emblée destiné à être durable, même si telle avait pu être son intention. Faute de résidence habituelle dans le canton avant le prononcé de mesures provisoires de divorce par le juge français, c'était donc à bon droit que le TPI s'était déclaré incompétent pour prononcer des mesures protectrices de l'union conjugale.
n. Le 13 juin 2022, l’OCPM a fait part à B______ de son intention de constater la caducité de son autorisation d’établissement et de celles de ses trois enfants et de prononcer leur renvoi de Suisse. Il lui a imparti un délai pour faire valoir d’éventuelles observations.
o. Le 22 juin 2022, C______ a répondu n’avoir aucune observation à formuler.
p. Par décision du 14 juillet 2022, l’OCPM a prononcé la caducité des autorisations d’établissement de C______ et des enfants et a enregistré leur départ de Suisse avec effet rétroactif, au 8 juillet 2013 pour C______, à savoir six mois après l’acquisition de la maison en France voisine, et aux 8 juillet 2014, 18 septembre 2016 et 12 mars 2019 pour les enfants, soit au lendemain de leurs naissances.
q. Par jugement du 19 juillet 2023, entré en force, le TAPI a rejeté le recours interjeté le 14 septembre 2022 contre cette décision par A______, qui agissait au nom de ses trois enfants mineurs.
r. Le 13 juin 2022, l’OCPM a informé A______ de son intention de constater la caducité de son autorisation d’établissement et de prononcer son renvoi de Suisse.
s. Le 6 octobre 2022, A______ s’est déterminée.
t. Par décision du 26 juin 2023, l’OCPM a prononcé la caducité de l’autorisation d’établissement d’A______ avec effet au 8 juillet 2013, soit six mois après l’acquisition de la maison familiale en France voisine, et son renvoi de Suisse, relevant qu’elle ne remplissait pas les conditions d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Un délai au 26 septembre 2023 lui était imparti pour quitter la Suisse.
B. a. Par acte du 28 août 2023, A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant principalement à son annulation et au renouvellement de son autorisation d’établissement, et subsidiairement à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.
Durant la vie conjugale, C______ avait déplacé le domicile familial en France. Le centre de vie de la famille, soit le lieu de scolarisation et de soins des enfants, le lieu de travail des parents et le lieu de loisir de la famille était néanmoins demeuré à Genève. La mère d’A______ résidait à Genève et s’occupait régulièrement de ses petits-enfants.
Elle respectait l'ordre juridique suisse, n'avait jamais été condamnée ni fait l'objet de poursuite pénale. Ses enfants avaient toujours été scolarisés à Genève et l’étaient encore. Elle recherchait activement un emploi. Elle était autonome financièrement. Elle était présente en Suisse depuis 18 ans. Elle était en bonne santé. Elle avait effectué toutes ses études universitaires en Suisse, si bien que sa position sur le marché du travail brésilien impliquerait préalablement un processus d'équivalence et de reconnaissance de ses diplômes obtenus en Suisse. Durant ce laps de temps, elle ne pourrait compter sur aucun proche. Sa mère résidait à Genève et elle n'avait plus aucun contact avec des personnes résidantt au Brésil, pays qu'elle n'avait plus revu depuis près de vingt ans. Elle l’avait quitté pour faire ses études et n'avait donc aucune connaissance du marché du travail brésilien et de ses us et coutumes. Y retourner signifierait être séparée de ses trois enfants en bas âge. Ayant passé en Suisse pratiquement la moitié de sa vie et toute sa vie d’adulte, elle s'était construite en tant qu'adulte à Genève. L'arrivée de ses enfants l'avait définitivement ancrée en Suisse, seul lieu avec lequel elle entretient un sentiment d'appartenance. Elle exerçait, conjointement avec son époux, la garde et l'autorité parentale sur leurs trois enfants.
La décision entreprise conduisait à la séparation de la communauté familiale intacte des parents et des enfants et portait ainsi atteinte à leur droit au respect de la vie privée et familiale. Cette décision ne tenait pas non plus compte de l'intérêt supérieur des trois enfants mineurs à continuer à vivre auprès de leur mère. Les droits parentaux étant exercés conjointement par les deux parents sur les trois enfants mineurs, on ne pouvait exiger de ces derniers qu'ils soient séparés de l'un ou l'autre de leurs parents, respectivement contraints de quitter le territoire de l'Union européenne.
Subsidiairement, si son autorisation d’établissement devait être considérée comme caduque, il conviendrait de constater que sa situation relevait d’un cas de rigueur et de lui délivrer une autorisation de séjour sur cette base
b. Le 2 novembre 2023, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Par jugement du 18 juin 2024, le TAPI a rejeté le recours.
Il faisait siens tant le raisonnement que la conclusion à laquelle étaient parvenus le TPI et le Tribunal judiciaire de Thonon-Les-Bains. Il était dès lors admis que la résidence habituelle d’A______ était située à H______, en France, depuis juillet 2013. Son autorisation de séjour (permis B) était devenue caduque de par la loi six mois après cette date. Lorsqu’elle avait requis l’autorisation d’établissement, en août 2021, elle n’en remplissait manifestement pas les conditions – en particulier un séjour en Suisse au moins dix ans au titre d’une autorisation de courte durée ou de séjour, dont les cinq dernières années de manière ininterrompue au titre d’une autorisation de séjour –, puisqu’elle ne disposait juridiquement d’aucune autorisation de séjour depuis janvier 2014 en raison du déplacement de son domicile en France, ce dont elle n’avait pas informé l’OCPM. Dès lors que ce dernier lui avait délivré, en novembre 2021, une autorisation d’établissement sur la base de fausses informations, il était en droit de la révoquer, conformément à l’art. 63 al. 1 let. a cum art. 62 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
Dans la mesure où elle s’était constitué un domicile en France depuis juillet 2013, elle ne pouvait se prévaloir d’une longue durée de séjour en Suisse. Son intégration sociale et économique n’était pas réussie car elle n’avait jamais occupé un emploi en Suisse et avait requis des aides sociales – elle avait perçu des prestations sociales depuis le 1er janvier 2022 et 2022 et 2023 elle avait perçu CHF 56'538.30, respectivement CHF 5'653.20 de l’Hospice général (ci-après : l’hospice). Elle ne pouvait pas se prévaloir d’un comportement irréprochable Dans la mesure où elle avait donné à l’OCPM des fausses informations afin de conserver son permis B puis d’obtenir une autorisation d’établissement en 2021, alors que sa résidence se trouvait en France depuis 2013. Elle ne démontrait pas qu’elle se serait investie d’une quelconque manière dans la vie associative ou culturelle genevoise. Elle avait passé non seulement toute son enfance au Brésil, mais également son adolescence et le début de sa vie d’adulte, périodes déterminantes pour le développement personnel et scolaire, et qui entraînent souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé. Elle ne pouvait ignorer, au vu de son séjour effectif en France depuis 2013, qu'elle pourrait à tout moment être amenée à devoir renoncer, en cas de refus de la régularisation de ses conditions de séjour, à ce qu’elle avait mis en place en Suisse.
Elle vivait déjà séparément de ses enfants, dont la résidence habituelle était au domicile de C______ en France. Pour ce motif déjà, elle ne pouvait se prévaloir de la protection de la vie familiale. Ses enfants n’étant plus au bénéfice d’une autorisation d’établissement, l’application de cette disposition conventionnelle était exclue. Elle pourrait entretenir des contacts étroits avec ses enfants par le biais des moyens de communication modernes et par des visites dans le cadre de brefs séjours en France ou dans d’autres pays.
C. a. Par acte remis à la poste le 21 août 2024, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation, à l’annulation de la décision de l’OCPM et à ce qu’une autorisation de séjour ou un préavis favorable à sa délivrance lui soient octroyés. Subsidiairement, le dossier devait être renvoyé à l’OCPM pour nouvelle décision.
Il n’était pas contestable que la famille résidait en France le soir depuis l’acquisition de la maison en 2013. Toutefois, elle vivait en Suisse bien avant l’acquisition de la maison, ses enfants y étaient scolarisés et y faisaient du sport, elle y passait le plus clair de son temps et y avait poursuivi divers cursus académiques, achevant notamment une formation en finances et en assistance administrative. Elle avait été plusieurs fois contrainte d’interrompre ses études, son mari exigeant qu’elle s’occupe des enfants. Ces éléments attestaient d’une intégration profonde et d’un lien durable avec la Suisse. La présence de proches renforçait encore son lien avec la ville. Elle avait prouvé par pièces ses nombreuses activités culturelles et sociales et les liens qu’elle avait entretenus avec des personnes et des institutions à Genève. Elle ne percevait plus aucune aide sociale.
Ses enfants disposaient de la nationalité italienne, ce dont il fallait tenir compte pour son droit au regroupement familial.
Les faits n’avaient pas été établir correctement. Elle ne dépendait plus de l’aide sociale et le TAPI n’avait pas pris en compte que la garde des enfants pourrait lui être attribuée.
Le jugement violait l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et l’art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107) et consacrait un abus du pouvoir d’appréciation. La mesure était disproportionnée. Bien que les enfants soient en France, la proximité avec la Suisse lui permettrait de maintenir un contact régulier avec eux. La situation de garde des enfants en France était provisoire et n’était pas encore définitivement tranchée. Elle pourrait être réévaluée en sa faveur, ce qui justifierait de lui accorder une autorisation de séjour en Suisse.
Elle remplissait les conditions du cas de rigueur. Elle ne pourrait pas se réintégrer au Brésil. Elle n’y disposait plus d’aucun réseau. Les certificats et diplômes obtenus en Suisse n’y seraient pas reconnus. Tous ses amis et proches et sa famille se trouvaient en Suisse.
b. Le 25 septembre, la recourante a complété son recours. Elle ne percevait plus de prestations de l’hospice depuis mai 2023. Elle s’efforçait depuis lors de subvenir à ses besoins. Elle pourrait être entendue à ce propos.
c. Le 30 octobre 2024, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
d. Le 3 décembre 2024, A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions et son argumentation.
En décembre 2021, après avoir découvert plusieurs relations extraconjugales de son mari, lesquelles avaient entraîné des changements dans son comportement, marqué par des actes de harcèlement moral et physique, elle avait dû quitter le domicile conjugal pour se réfugier avec les enfants dans un foyer à Genève. Son mari avait ensuite intenté une procédure de divorce en France. Confrontée à ces abus et à cette séparation forcée, elle luttait pour conserver la garde de ses enfants.
Bien que la garde des enfants eût été attribuée au père, c’étaient les grands-parents âgés de 80 ans qui s’occupaient d’eux.
En l’état elle ne possédait pas de droit de séjour en France.
e. Le 8 décembre 2024, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Bien qu’elle n’y conclue pas formellement, la recourante propose son audition.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
2.2 En l’espèce, la recourante s’est vu offrir l’occasion de faire valoir ses arguments et de produire toute pièce utile tant devant l’OCPM et le TAPI que la chambre de céans. Elle n’explique pas quels éléments utiles à la solution du litige qu’elle n’aurait pu alléguer et documenter par écrit son audition serait susceptible d’apporter. Il lui était loisible de documenter les efforts d’intégration socio‑professionnelle qu’elle allègue.
Il ne sera pas donné suite à la demande d’actes d’instruction.
3.1 Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
3.2 La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 al. 1 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Brésil.
3.3 Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration de la personne requérante sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI ch. 5.6.10 ; ATA/756/2023 du 11 juillet 2023 consid. 2.4).
L’art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l’intégration, l’autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l’ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l’acquisition d’une formation (let. d).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre Dans son pays d’origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
3.4 Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; ATA/1059/2021 du 12 octobre 2021 consid. 5b). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1).
L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition. Il n'y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger. L'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 140 I 145 consid. 3.1 et les arrêts cités).
3.5 L’art. 24 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) prévoit que toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créé un nouveau (al. 1). Le lieu où elle réside est considéré comme son domicile, lorsque l’existence d’un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu’elle a quitté son domicile à l’étranger et n’en a pas acquis un nouveau en Suisse (al. 2).
La notion de domicile contient deux éléments : d'une part, la résidence, soit un séjour d'une certaine durée dans un endroit donné et la création en ce lieu de rapports assez étroits et, d'autre part, l'intention de se fixer pour une certaine durée au lieu de sa résidence qui doit être reconnaissable pour les tiers et donc ressortir de circonstances extérieures et objectives. Cette intention implique la volonté manifestée de faire d'un lieu le centre de ses relations personnelles et professionnelles. Le domicile d'une personne se trouve ainsi au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites, compte tenu de l'ensemble des circonstances (ATF 141 V 530 consid. 5.2 ; 136 II 405 consid. 4.3 ; 134 V 236 consid. 2.1).
Le centre de vie déterminant correspond normalement au domicile, c'est-à-dire au lieu où la personne dort, passe son temps libre et où se trouvent ses effets personnels ainsi qu'usuellement un raccordement téléphonique et une adresse postale (arrêt du Tribunal fédéral 4A_695/2011 du 18 janvier 2012 consid. 4.1). Le lieu où les papiers d'identité ont été déposés ou celui figurant dans des documents administratifs, comme des attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales constituent des indices qui ne sauraient toutefois l'emporter sur le lieu où se focalise un maximum d'éléments concernant la vie personnelle, sociale et professionnelle de la personne intéressée (ATF 141 V 530 consid. 5.2 ; 136 II 405 consid. 4.3). La présomption que ces indices créent peut être renversée par des preuves contraires (ATF 136 II 405 consid. 4.3 ; 125 III 100 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_757/2015 du 15 janvier 2016 consid. 4.2).
3.6 En l’espèce, la recourante met en avant les attaches profondes qu’elle aurait conservées avec la Suisse pour établir une intégration exceptionnelle.
Ce faisant, elle perd de vue que la première condition pour la reconnaissance d’un cas individuel d’extrême gravité au sens de la LEI et de l’OASA est la durée et le caractère ininterrompu du séjour en Suisse.
Or, il a été établi, d’abord par les tribunaux français, puis par le tribunal civil genevois, et enfin par l’OCPM et le TAPI que, depuis juillet 2013, la recourante et sa famille sont établis en France, où ils avaient acquis leur résidence principale, et y ont leur domicile.
La recourante fait valoir que le centre de vie de la famille, soit le lieu de scolarisation et de soins des enfants, le lieu de travail des parents et le lieu de loisir de la famille serait resté à Genève.
Elle ne peut être suivie. Le centre de vie ou centre des intérêts est le lieu où la famille est domiciliée, vit effectivement ensemble et a le centre de ses intérêts. Lorsque les lieux dans lesquels les parents travaillent et les enfants sont scolarisés ou font du sport se trouvent dans la même aire, ils confirment au besoin que le domicile est le centre des intérêts. Le fait qu’une frontière sépare domicile et lieux de travail et de loisirs, comme il advient souvent en région frontalière et comme c’est le cas en l’espèce, n’y change rien.
Ainsi, faute d’avoir résidé durablement en Suisse ces dernières années, la recourante ne remplit pas une condition essentielle de l’autorisation de séjour pour cas d’extrême gravité.
La recourante ne peut pas non plus se prévaloir d’une intégration exceptionnelle. L’absence de séjour et de domicile en Suisse suffit pour l’exclure. Il sera encore observé que la recourante n’établit pas avoir un emploi en Suisse ni être autonome économiquement, et qu’elle a bénéficiée jusqu’en 2023 de l’aide financière de l’hospice.
Enfin, la recourante n’établit pas que son retour au Brésil la placerait devant des difficultés supérieures à celles rencontrées par des compatriotes se trouvant dans la même situation qu’elle. Elle est née au Brésil et y a passé son enfance, son adolescence et le début de son âge adulte. Elle en maîtrise la langue et les codes culturels. Elle pourra y faire valoir les diplômes et l’expérience ainsi que les compétences linguistiques acquis en Suisse. Sur ce dernier point, la recourante soutient que ses diplômes ne seraient pas homologués au Brésil. Si c’était exact, cela n’empêcherait pas leur reconnaissance à un autre titre et ils favoriseraient quoi qu’il en soit sa réintégration. La recourante fait enfin valoir qu’elle n’a aucun réseau au Brésil. Cette circonstance, si elle était avérée, ne constituerait pas un obstacle à sa réintégration vu ses compétences.
La recourante se prévaut encore de l’art. 8 CEDH.
Il a été vu plus haut que cette disposition protège les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble. Or, la recourante ne vit plus avec ses enfants et leur père. En outre, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse. Or, en l’espèce, les enfants de la recourante et leur père vivent en France et n’ont à ce jour pas de droit de séjourner en Suisse.
Le droit au regroupement familial garanti par l’art. 8 CEDH n’est ainsi d’aucun secours à la recourante devant le juge suisse. Le même raisonnement s’applique aux droits que la recourante estime pouvoir tirer de la CDE pour protéger ses relations avec ses enfants du point de vue de ces derniers.
C’est ainsi de manière conforme au droit que l’OCPM a refusé d’octroyer à la recourante une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.
Il sera encore observé que la recourante a indiqué dans sa réplique qu’elle ne possédait pas « en l’état » de titre de séjour en France. Elle n’a dit mot des démarches qu’elle aurait entreprises ou pourrait entreprendre pour obtenir un tel titre en France sur la base de sa relation avec ses enfants.
4.1 Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L’exécution n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n’est pas licite lorsqu’elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
4.2 En l’espèce, dès lors qu’il a, à juste titre, refusé le renouvellement de l’autorisation de séjour de la recourante, l’OCPM devait prononcer son renvoi. Pour le surplus, aucun motif ne permet de retenir que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ce que la recourante ne soutient d’ailleurs pas. Cela étant, il ne résulte pas dossier qu’il existerait, hormis les difficultés inhérentes à tout retour dans le pays d’origine après des années d’absence, des circonstances empêchant l’exécution du renvoi de la recourante au Brésil.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 août 2024 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 juin 2024 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge d’A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent Dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Isis ALVES DE MELO SULZBACH, avocate de la recourante, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. MAZZA
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues Dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence Dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral Dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral Dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours Dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours Dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.