POUVOIR JUDICIAIRE
A/355/2023-LDTR ATA/758/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 juin 2024
dans la cause
A______
B______
C______
D______
E______ et F______
G______
H______
I______
J______
K______
L______
M______ SA
N______ et O______
P______ et Q______
R______
S______
T______ et U______
V______
W______ et X______
Y______ et Z______
AA______ recourants représentés par Me Alexandre BÖHLER, avocat
contre
AB______ SA
AC______
AD______
AE______
AF______
AG______ SA
AH______
AI______ représentés par Me Tatiana GURBANOV, avocate
et
AJ______ SA
et
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC intimés
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 octobre 2023 (JTAPI/1068/2023)
EN FAIT
A. a. AH______ (ci-après : AH______) est propriétaire de la parcelle n° 3'797 de la commune de AQ______, sise à l’adresse 1______ avenue AR______.
Les parcelles voisines, en allant vers l’est, sont, respectivement, la propriété de :
AG______ SA (ci-après : AG______) pour la parcelle n° 3'796, à l’adresse 2______, avenue AR______ ;
AC______, AD______, AE______ et AF______ pour la parcelle n° 3'795, à l’adresse 3______, avenue AR______ ;
la AB______ SA (ci-après : AB______) pour la parcelle n° 3'577, à l’adresse 4______, avenue AR______ ;
AI______ (ci-après : AI______) pour les parcelles nos 3'578 et 3'695, à l’adresse 5______ et 6______, avenue AR______.
Ces propriétaires seront nommés ci-après les propriétaires fonciers.
Ces parcelles sont sises en zone de développement 3, zone de fond 5.
b. Sur ces six parcelles est sis un bâtiment composé de huit étages sur rez, long de 100 m environ. Il a été érigé, dans les années 1960 pour les immeubles sis aux adresses 6______ à 3______ avenue AR______ et dès 1946 environ pour les nos 2______ et 1______ avenue AR______.
Le terrain étant légèrement en pente, la hauteur de l’immeuble est supérieure à 27 m sur son côté est et inférieure sur la façade Ouest.
B. a. En date du 23 juillet 2014, AK______ SA a déposé une demande d’autorisation de construire portant sur la « surélévation de l’ensemble du bâtiment des allées 6______ à 1______ », soit la création d’un 9e et 10e étages. AJ______ SA (ci-après : AJ______ SA) est la mandataire.
b. Par arrêté du 11 avril 2017, le conseiller d’État en charge du département de l’aménagement, du logement et de l’énergie, devenu depuis lors le département du territoire (ci-après : DT ou département), a autorisé l’application des normes de 3e zone au bâtiment à surélever.
c. Par décision du 18 mai 2017, le DT a délivré l’autorisation sollicitée (DD 7______).
d. Par acte du 19 juin 2017, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette autorisation de construire, concluant à son annulation. Cette procédure a été enregistrée sous le n° de cause A/2673/2017.
e. Par acte du 19 juin 2017, le AL______ (ci‑après : AL______), AM______, AN______ et AO______ (ci‑après : AL______ & Consorts) ont également recouru contre cette décision auprès du TAPI, concluant à son annulation. AL______ regroupait des habitants du bâtiment de l’avenue AR______ 6______ à 1______ et avait pour but statutaire de s’opposer au projet de surélévation de l’immeuble. AM______, AN______ et AO______ étaient locataires d’appartements sis dans le bâtiment. Cette procédure a été enregistrée sous la cause A/2660/2017.
f. Par acte formé le 19 juin 2017, 78 propriétaires d’appartements situés dans les immeubles sis à l’allée BA______ (du n° 12______ au 18______), se trouvant, aux points les plus proches, à 44 m de l’immeuble litigieux ont recouru contre la décision querellée, concluant à son annulation. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro de cause A/2703/2017.
g. Le DT et les propriétaires fonciers ont conclu au rejet des recours.
h. Par décision du 6 avril 2018, le TAPI a joint les trois procédures sous la référence A/2660/2017. Il a ordonné plusieurs actes d’instruction dont une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes et un transport sur place qui s’est déroulé en présence des parties le 5 février 2019.
i. Après que les parties se sont déterminées sur les actes d’instruction, le TAPI a, par jugement du 10 septembre 2019 (JTAPI/214/2019), rejeté le recours.
j. Par acte du 14 octobre 2019, AL______ & Consorts ont interjeté recours contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci‑après : la chambre administrative). Ils ont conclu à son annulation et, cela fait, à l’annulation de l’autorisation DD 7______. Différentes mesures d’instruction étaient sollicitées. Par actes séparés du même jour, les 78 propriétaires de l’allée BA______ et la ville ont également interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité.
k. Par arrêt du 17 novembre 2020 (ATA/1152/2020), la chambre administrative a admis les recours. Elle a annulé le jugement du TAPI et l’autorisation de construire DD 7______.
Le département n’était pas au bénéfice d’une délégation de compétence du Conseil d’État qui ne s’était pas prononcé sur le bien-fondé du projet de surélévation. La dérogation au sens de l’art. 2 al. 2 de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35), qui permettait de renoncer à l’établissement d’un plan localisé de quartier (ci-après : PLQ), n’était en conséquence pas donnée.
C. a. Par requête enregistrée le 24 juin 2021 sous le n° DD 8______, AJ______ SA a déposé une demande d’autorisation de construire définitive portant sur le même projet de surélévation de deux étages du bâtiment sis à l’avenue AR______ 6______ à 1______.
b. Dans le cadre de l’instruction de cette demande, les préavis suivants ont notamment été rendus :
le 14 juillet 2021, l’office de l’urbanisme (ci-après : OU) a rendu un préavis favorable à l’octroi de la dérogation prévue par l’art. 2 al. 2 let. c LGZD, sous conditions ;
le 28 juillet 2021, la commission d’architecture (ci-après : CA) a rendu un préavis favorable, sous conditions, soulignant que le projet était prévu dans un « contexte particulier à l’angle d’une axe routier large et important et des voies ferrées, dans un quartier sans aucune forme urbaine définie : un cimetière, une école, des petits immeubles, un ensemble important des années 60 et des villas. Ces bâtiments forment un ensemble homogène et isolé, bénéficiant de forts dégagements, situé à la pointe est du grand triangle dessinant le quartier de la Concorde ». Elle était favorable à la dérogation prévue par l’art. 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI ‑ L 5 05) pour une surélévation de deux niveaux « au vu du contexte urbanistique environnant, qui, de par sa situation géographique et urbaine peut supporter un gabarit important » ;
le 16 décembre 2021, la ville a émis un préavis défavorable au projet, vu ses précédents préavis et particulièrement sa demande de projet modifié du 3 août 2021 non respectée ; la volumétrie demeurant inchangée par rapport à la première demande d’autorisation de construire annulée et la délivrance d’une telle autorisation de construire étant subordonnée à l’adoption préalable d’un PLQ, conformément à l’art. 2 al. 1 LGZD ;
le 22 mars 2022, la direction des autorisations de construire s’est déclarée favorable aux dérogations selon les art. 11 LCI et 2 al. 2 let. c LGZD.
c. Par arrêté du 5 septembre 2022, vu notamment l’art. 2 al. 2 let. c LGZD, le département a renoncé à l’adoption d’un PLQ et a autorisé l’application des normes de la 3e zone à la surélévation.
d. Le 9 novembre 2022, le conseil administratif de la ville a informé le département qu’il était opposé à l’octroi d’une dérogation au sens de l’art. 2 al. 2 LGZD, au vu notamment des considérations relatives au stationnement et aux espaces publics.
e. Le 13 décembre 2022, le département a délivré l’autorisation de construire DD 8______, en application notamment des art. 11 LCI et 2 al. 2 let. c LGZD.
f. Par acte du 30 janvier 2023, des propriétaires de l’allée BA______ ont recouru contre cette autorisation auprès du TAPI. Ils ont conclu préalablement à la mise en œuvre d’un transport sur place et à l’audition du président de la commission d’architecture (ci-après : CA) qui avait rendu le préavis du 28 juillet 2021, et principalement à son annulation.
Les mesures d’instruction sollicitées étaient justifiées. Les photos versées à la procédure par les propriétaires fonciers avaient été prises de manière à isoler le bâtiment litigieux de son quartier. Ces photos étaient anciennes. Un transport sur place s’imposait pour permettre au TAPI de se rendre compte de l’impact de la surélévation. L’audition du président de la CA qui avait rendu le préavis en 2021, était nécessaire dès lors que, dans son préavis du 15 septembre 2015 rendu dans la procédure précédente, la CA avait demandé la réduction de l’impact des superstructures prévues sur le toit. L’autorisation DD 7______ avait été délivrée avant d’être annulée par l’ATA/1152/2020. Le nouveau projet comportait à nouveau des superstructures en toiture. En dépit de sa demande figurant dans son préavis de 2015, la CA avait préavisé favorablement le projet dans son préavis du 28 juillet 2021 qui constituait quasiment un copier-coller du préavis du 15 septembre 2015. Le nouveau projet avait ensuite été revu et les superstructures retirées du projet. Or, la CA n’avait pas examiné ou délivré de préavis sur la base des nouveaux plans établis. Ces éléments suggéraient que la CA n’avait pas effectivement examiné le projet ou l’avait fait sur la base de photos anciennes.
La CA n’avait pas constaté les faits de manière exacte en considérant que le bâtiment dont la surélévation était litigieuse était isolé. Ledit bâtiment était en réalité entouré de nombreux immeubles, dont deux avaient été récemment construits immédiatement à côté et il se trouvait au cœur d’un quartier urbanisé. L’arrêté de l’autorité intimée du 5 septembre 2022 faisait partie intégrante de l’autorisation de construire entreprise, de sorte que leur recours emportait également recours contre cet arrêté au sens de l’art. 3A al. 1 LCI. Un PLQ devait être établi avant d’autoriser la surélévation entreprise, le bâtiment se trouvant dans un quartier urbanisé mais pas « fortement ». L’autorisation devait être annulée en tant qu’elle reposait sur un arrêté qui violait l’art. 2 al. 2 LGZD.
L’art. 11 al. 4 LCI avait été violé. Ils subiraient des inconvénients de la surélévation par leur perte d’exposition au soleil et la diminution du dégagement visuel. Ils étaient également inquiets des conséquences de la surélévation sur la capacité des panneaux solaires sur leur toit de fonctionner efficacement, notamment en hiver lorsque le soleil était rasant. Le projet rompait par ailleurs l’équilibre s’agissant de l’harmonie de la silhouette de l’agglomération en raison de sa différence de hauteur et la surélévation était inesthétique. La décision querellée consacrait un abus du pouvoir d’appréciation de la part de l’autorité qui, plutôt que d’appliquer de manière restrictive une exception prévue par la loi, avait accepté un projet disproportionné et inadapté au quartier.
g. Après que le département et les propriétaires fonciers eurent conclu au rejet du recours, les propriétaires de l’allée BA______ ont répliqué, persistant dans leurs arguments et conclusions. Le 16 juillet 2023, ils ont notamment insisté sur l’importance d’entendre le président de la CA qui avait rendu le préavis en juillet 2021. La véracité de ce préavis était remise en question. Il était quasiment identique à celui de 2015, avait été établi en un temps record et signé par deux membres du département et non de la CA. Il ressortait par ailleurs de deux courriers datés des 10 février et 17 juin 2021 versés à la procédure que les propriétaires fonciers avaient exercé une pression sur le département. Ils sollicitaient des propriétaires fonciers qu’ils produisent tous leurs échanges avec l’autorité qui ne figuraient pas au dossier.
Le 10 juillet 2023, les propriétaires de l’allée BA______ ont répondu aux dupliques du département et des propriétaires fonciers, persistant dans leurs demandes de transport sur place et d’audition du président de la CA. Ils ont contesté l’étude des projections des ombres dans la façade des bâtiments voisins (ci-après : l’étude des projections des ombres), expertise privée réalisée par AJ______ SA et versée par les propriétaires fonciers à la procédure, par laquelle ces derniers tentaient de convaincre que le projet de surélévation n’aurait pas ou peu d’impact sur l’ensoleillement et leur vue. Ils sollicitaient en conséquence une expertise judiciaire.
h. Par jugement du 3 octobre 2023 (JTAPI/1068/2023), le TAPI a rejeté le recours.
h.a. Le dossier contenait les éléments suffisants et nécessaires à l’examen des griefs et arguments des parties, de sorte que les demandes d’instruction ont été rejetées.
Le TAPI, composé de la même présidente et de trois mêmes assesseurs que dans la première procédure (A/2660/2017) – et qui traitait d’un projet parfaitement identique – avait déjà réalisé un transport sur place en février 2019 et connaissait dès lors l’environnement. Un transport sur place n’était par ailleurs pas un moyen de preuve adéquat permettant d’attester ou d’infirmer d’une perte d’ensoleillement. De même, en procédant à une appréciation anticipée des preuves au dossier, le TAPI considérait disposer des éléments nécessaires pour trancher cette question sans avoir à mettre en œuvre une expertise judiciaire. Ce tribunal avait déjà entendu l’ancien président de la CA, dans le cadre de la première procédure et il était logique que le préavis du 28 juillet 2021 rendu par cette commission diverge peu des précédents rendus dans l’ancienne cause puisque le projet soumis était parfaitement identique. Quant à la problématique des superstructures qui avaient disparu dans le projet autorisé, les propriétaires de l’allée BA______ n’en tiraient aucun argument juridique et n’avaient nullement établi quel intérêt il y aurait à entendre la CA sur ce point. L’audition de quatre de ces propriétaires, lesquels avaient pu largement s’exprimer dans le cadre de leurs nombreuses écritures, n’apporterait aucun élément supplémentaire. Enfin, les accusations portées par les propriétaires de l’allée BA______ quant aux prétendues pressions faites par les propriétaires fonciers sur l’autorité administrative, si tant était qu’elles fussent établies, n’étaient pas pertinentes pour trancher le litige, étant relevé que l’instruction du dossier avait duré une année et demie, et avait entraîné la récolte de nombreux préavis et des demandes de compléments ou de modification du projet. Partant, la demande des propriétaires de l’allée BA______ consistant en la production de tous les échanges entre les propriétaires fonciers et l’autorité était dénuée de fondement.
h.b. Sous l’angle de la constatation des faits, la CA avait considéré que le bâtiment litigieux était isolé. Le préavis de la CA du 28 juillet 2021 – reprenant à cet égard les termes de son préavis du 15 septembre 2015 – était clair et expliquait de manière motivée les raisons pour lesquelles elle avait considéré que le bâtiment était « isolé », exposant que les immeubles en question se situaient dans un « contexte particulier à l’angle d’un axe routier large et important et des voies ferrées, dans un quartier sans aucune forme urbaine définie : un cimetière, une école, des petits immeubles, un ensemble important des années 60 et des villas. Ces bâtiments formaient un ensemble homogène et isolé, bénéficiant de forts dégagements, situé à la pointe Est du grand triangle dessinant le quartier de la Concorde » ; le bâtiment n’était ainsi pas compris dans un îlot et comprenait de forts dégagements, de sorte que le terme « isolé » ne pouvait être mal interprété ni n’était contradictoire avec le fait que le quartier était urbanisé, ou même « fortement urbanisé ». Dans son premier jugement (consid. 45), le TAPI avait d’ailleurs expressément retenu que l’examen du projet à cinq reprises par la CA, sollicitant des modifications et des compléments, de même qu’un photomontage ou l’intégration de la surélévation sur la maquette de la ville, montrait que cette commission avait étudié le projet contesté avec diligence et qu’elle avait en particulier tenu compte de l’intégration de la surélévation dans le quartier.
h.c. Comme il l’avait déjà fait dans son jugement du 10 septembre 2019, le TAPI a considéré que le caractère de « quartiers de développement déjà fortement urbanisés » au sens de l’art. 2 al. 2 LGZD avait à juste titre été reconnu au quartier en question.
Le dossier permettait de constater que le périmètre immédiat dans lequel était situé le projet litigieux était majoritairement constitué d’immeubles de gabarit important, construits selon les normes de la 3e zone ou de la zone de développement 3. Il s’agissait d’un quartier déjà bien urbanisé, de sorte que le développement du périmètre était désormais connu pour l’essentiel sans qu’il n’y ait besoin d’une réflexion en matière d’aménagement. Si les périmètres voisins, rue AS______ et le quartier des AT______, avaient fait l’objet de PLQ, c’était parce que lesdits quartiers devaient être développés par la construction de bâtiments, avec emprise au sol. Ce n’était pas le cas ici, le projet ayant uniquement pour but de surélever de deux étages un bâtiment existant sans modifier son emprise au sol. Il ne s’agissait pas de parcelles vierges ou appelées à se développer et pour lesquelles une réflexion en matière d’aménagement serait nécessaire. Le fait que le bâtiment se situait à la limite de la zone de développement, entre un établissement scolaire et un cimetière, ce qui serait « incomparable aux Pâquis ou aux Eaux-Vives », comme le faisaient valoir les propriétaires de l’allée BA______ était sans pertinence.
h.d. Le projet se trouvait dans une zone qui permettait la construction projetée, de sorte que les voisins devaient en principe souffrir une diminution d’ensoleillement de leur parcelle. Les propriétaires de l’allée BA______ faisaient valoir une perte d’ensoleillement sans toutefois la déterminer, encore moins la démontrer, alors que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartenait à celui qui se prévalait d’une perte d’ensoleillement d’en apporter les éléments probants, notamment par la production de plans ou des projections d’ombres portées. Les photographies qu’ils avaient produites n’étaient nullement à même de prouver que le projet de surélévation engendrerait une ombre de plus de deux heures. Pour leur part, les propriétaires fonciers avaient produit l’étude de projection des ombres qui comparait les ombres projetées par le bâtiment en cause sans surélévation et avec, lors des quatre solstices et à quatre heures différentes de la journée, et montrait, sur la base du logiciel des cartes 3D disponible sur le site du système d’information du territoire genevois (ci-après : SITG), que la surélévation n’avait pas d’impact sur les ombres projetées sur l’immeuble des propriétaires de l’allée BA______ les matinée et début d’après-midi du 21 mars, la journée du 21 juin, les matinée et début d’après‑midi du 21 septembre et la matinée du 21 décembre. Pour le reste, les images permettaient de constater que l’augmentation des ombres sur le bâtiment BA______ était extrêmement faible et ne touchait jamais au toit du bâtiment. Partant, la perte d’ensoleillement était presque inexistante et l’on était en tout état bien loin des deux heures de perte d’ensoleillement à l’équinoxe précisée par la jurisprudence ce qui était parfaitement cohérent s’agissant d’un bâtiment se situant à 44 m au minimum de l’immeuble litigieux et implanté de surcroît dans une autre orientation. De même, cette étude démontrait que le bâtiment surélevé ne priverait en rien les toitures munies de panneaux solaires d’énergie.
Le grief d’une perte d’ensoleillement ne pouvait conduire à un refus de l’autorisation de construire litigieuse, étant rappelé qu’il n’existait selon le Tribunal fédéral pas de droit du voisin à voir sa parcelle ensoleillée.
h.e. Les mêmes principes valaient s’agissant de la perte de vue invoquée, ce désagrément faisant partie des conséquences pratiquement incontournables de l’édification ou de la surélévation de bâtiments en zones à bâtir. Les propriétaires de l’allée BA______ ne quantifiaient pas cette perte, ne faisant valoir aucun élément qui indiquerait que la surélévation, de moins de 7 m (hauteur du bâtiment atteignant environ 34 m au lieu des 27 m actuels), d’un bâtiment déjà imposant en termes de gabarit, aurait un impact visuel sur leurs bien-fonds au point de constituer une telle atteinte.
Dans ces circonstances, et au vu de l’absence d’autres inconvénients pour le voisinage, la première condition de l’art. 11 al. 4 LCI était remplie.
Quant à la seconde condition, elle ne posait pas de problème dans la mesure où elle présupposait l’existence d’un indice d’utilisation du sol (ci-après : IUS) dans la loi. Or, la LCI ne prévoyait pas un tel indice pour les projets de construction situés en 3e zone.
h.f. Le TAPI, qui observait une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis pour autant que l’autorité inférieure suive l’avis de celles-ci, avait déjà relevé que la CA avait étudié le projet contesté avec diligence et avait en particulier tenu compte de l’intégration de la surélévation dans le quartier. Composée de spécialistes chargés de juger les qualités esthétiques et architecturales, elle avait valablement examiné les différents aspects mis en évidence par l’art. 11 al. 4 let. c et d LCI avant de donner son accord à la dérogation de hauteur de gabarit contestée. Plus particulièrement dans son préavis du 28 juillet 2021, la CA avait relevé le contexte particulier dans lequel se situaient les immeubles, « à l’angle d’un axe routier large et important, et des voies ferrées, dans un quartier sans aucune forme urbaine définie (un cimetière, une école, des petits immeubles, un ensemble important des années 60 et des villas) ». Elle avait ajouté qu’ils constituaient un ensemble homogène et isolé, bénéficiant de forts dégagements, situé à la pointe Est du grand triangle dessinant le quartier de la Concorde. Elle avait indiqué se déclarer favorable sur le principe de surélever cet ensemble de deux niveaux, qui de par sa situation géographique et urbaine, supportait un gabarit important.
Les propriétaires de l’allée BA______, en considérant que le bâtiment n’était pas isolé et qu’une fois surélevé la disproportion serait manifeste avec les immeubles avoisinants, n’avaient fait que substituer leur propre appréciation à celle de la CA. Le préavis de cette commission, imposé par la loi et qui revêtait ainsi un poids déterminant dans l’octroi de la dérogation litigieuse, avait été suivi par l’autorité intimée. En conséquence et au regard des éléments du dossier, les quatre conditions de l’art. 11 al. 4 LCI étaient réalisées.
D. a. Par acte du 6 novembre 2023, A______, B______, C______, D______, F______, E______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______ SA, O______, N______, Q______, P______, R______, S______, U______, T______, V______, X______, W______, Z______, Y______, et AA______, propriétaires d’appartements situés dans les immeubles de l’allée BA______ 12____ à 18____, ont recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative. Ils ont préalablement conclu à ce que soient ordonnés un transport sur place, une expertise judiciaire, l’audition de quatre des recourants et l’audition du président de la CA. Ils ont principalement conclu à l’annulation du jugement et de l’autorisation de construire DD 8______. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée au TAPI pour qu’il procède aux mesures d’instruction requises et qu’il rende un nouveau jugement.
a.a. Un transport sur place au 6______, avenue AR______ et dans le périmètre concerné par la surélévation était nécessaire. La chambre administrative pourrait ainsi se rendre compte de l’impact de la construction pour les recourants et du fait que le bâtiment litigieux, qui était déjà le plus haut du quartier, n’était nullement isolé. Les photomontages soumis par les requérants isolaient le bâtiment litigieux de son quartier. Par exemple, la première photo avait été prise depuis une esplanade se trouvant sur la partie couverte de la voie ferrée, de l’autre côté de l’avenue AR______ par rapport au bâtiment en cause et à leurs immeubles. Ces immeubles étaient exclus du cadre. De la même manière, la deuxième photo avait été prise depuis l’avenue AR______, vraisemblablement aux alentours du numéro 60, mais cachait presque intégralement les immeubles de la rue AS______ ainsi que le reste du quartier. Il en allait de même pour les autres photos.
Afin d’établir de manière contradictoire et officielle les faits pertinents à l’application de l’art. 11 al. 4 LCI, une expertise judiciaire quant aux effets de la surélévation sur les bâtiments de l’allée BA______ en terme de perte d’ensoleillement et de perte de vue devait être mise en œuvre.
Ils persistaient à requérir l’audition de C______ (domiciliée au 13______, allée BA______, rez-de-chaussée), de O______ (domicilié au 13______, allée BA______, 2e étage), de E______ (domiciliée au 13____, allée BA______, 4e étage) et de R______ (domiciliée au 14______, allée BA______, 8e étage). Ces personnes pourraient témoigner des effets de la surélévation sur leurs logements se trouvant à différents étages dans les deux allées. Leur audition était également requise quant aux résultats de l’expertise judiciaire une fois rendue.
Le président de la CA devait être entendu pour qu’il explique quel travail avait effectivement été réalisé dans le cadre de l’examen du projet litigieux et quels avaient été les motifs qui avaient guidé la CA – dans sa composition de 2021 et non de 2015 – à se déterminer comme elle l’avait fait sur une dérogation exceptionnelle à la loi.
a.b. Le TAPI avait refusé à tort de donner suite à trois de leurs offres de preuve.
Par appréciation anticipée des preuves, le TAPI avait considéré disposer de tous les éléments nécessaires pour trancher la question de la perte d’ensoleillement alléguée. De manière contradictoire, le TAPI avait ensuite affirmé que « les recourants [faisaient] valoir une perte d’ensoleillement sans toutefois la déterminer, encore moins la démontrer ». Or, soit les premiers juges disposaient d’un dossier complet, soit tel n’était pas le cas.
Il appartenait aux premiers juges de mettre en œuvre l’expertise judiciaire requise afin de trancher la question de la perte d’ensoleillement, les requérants n’ayant produit qu’une simple expertise privée réalisée par l’un d’entre eux. Ceci d’autant plus que pour leur part, ils avaient rendu la perte d’ensoleillement vraisemblable par la production de photographies démontrant concrètement un effet sur leur parcelle et expressément contesté l’expertise privée. Pourtant, après avoir écarté la mesure d’instruction sollicitée, les premiers juges avaient exclusivement donné du crédit à cette expertise privée. Or, il revenait aux juges d’établir les faits et non à une partie sans égard à l’autre. Le TAPI avait ainsi violé l’art. 19 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Le TAPI avait refusé l’audition de quatre recourants au motif qu’ils avaient largement pu s’exprimer par écrit et que cela n’apporterait aucun élément supplémentaire. Ils avaient pourtant été sélectionnés pour démontrer les effets de la surélévation à tous les étages et dans les deux allées. Ici encore, le TAPI avait préféré s’en tenir à l’expertise privée qui demeurait théorique.
Le TAPI avait enfin refusé l’audition du président de la CA au motif que son ancien président avait déjà été entendu dans la précédente procédure et que le nouveau préavis divergeait peu des précédents. Selon le TAPI, ils n’auraient tiré aucun argument juridique quant à la problématique des superstructures qui avaient disparu dans le projet autorisé. Ce faisant, la juridiction de première instance avait occulté les motifs de leur réquisition de preuve. Ils avaient en effet fait valoir que le préavis rendu le 28 juillet 2021 constituait presque un copier-coller de celui rendu le 15 septembre 2015 dans la précédente procédure, ceci en dépit du fait que la composition de la CA avait fortement évolué entre 2015 et 2021. De plus, le préavis de 2021 ignorait le fait que celui de 2015 avait demandé de réduire fortement l’impact des superstructures prévues dans le projet. Celles-ci avaient été supprimées du projet après le préavis de 2021, rendu apparemment au cœur de l’été dans un temps record, soit un mois et quatre jours seulement après le dépôt de la demande d’autorisation de construire. Ils avaient ainsi remis en question la véracité même du préavis du 28 juillet 2021, signé par deux membres de l’autorité intimée, le tout dans le contexte de pressions exercées contre celle-ci. Il fallait donc que le président de la CA indique si cette dernière avait examiné en 2021 la demande d’autorisation de construire et rendu le préavis du 28 juillet 2021 et, dans l’affirmative, pourquoi le texte de ce préavis était identique à celui de 2015 et n’exigeait alors pas la forte réduction de l’impact des superstructures. Dans cette mesure, il importait peu que les superstructures en question eussent été ensuite supprimées ; c’était le fait de ne pas en demander la réduction alors qu’elles figuraient dans le projet qui était curieux.
La motivation du jugement entrepris était ainsi hors sujet, l’audition du président de la CA de 2015 n’apportant aucun élément quant à la réalité du préavis de 2021. Ils contestaient le fait que le préavis d’une autre procédure fût pertinent ici, même si les deux projets étaient similaires. Il était inexact de retenir que la logique voudrait que le texte des deux préavis diverge peu. Outre de se substituer à l’appréciation de la CA, les premiers juges avaient ce faisant exclu sans fondement la possibilité d’un changement d’opinion de la CA du fait de l’évolution de sa composition sur une durée de six ans.
a.c. Le TAPI avait rejeté le grief de constatation inexacte des faits en se limitant à déterminer si la décision litigieuse était dûment motivée au regard des exigences du droit d’être entendu. Ainsi, le jugement contesté qualifiait le préavis de la CA de clair et bien motivé, soulignant que celle-ci avait examiné le projet de 2015 à cinq reprises, sollicité des modifications, des compléments et un photomontage et qu’elle l’avait étudié avec diligence. Or, tel n’avait pas été leur grief. Ils s’étaient en effet plaints du fait que le bâtiment en cause avait été considéré par la CA de 2021 comme isolé alors que ce n’était pas le cas. À cet égard, la motivation du préavis du 15 septembre 2015 examinée par le TAPI n’était pas pertinente, surtout qu’en 2015, le quartier des AT______ n’avait pas encore été construit.
En réalité, le bâtiment litigieux était entouré par plusieurs immeubles, dont deux avaient récemment été construits immédiatement à côté (PLQ de la rue AS______) et huit de sept étages juste en face (PLQ des AT______). L’autorisation de construire contestée constatait que des servitudes de distances et vues droites devraient être constituées. Cela signifiait que leur immeuble se trouvait à tel point à proximité d’autres propriétés que des actes juridiques de droit privé devaient être conclus avant l’ouverture du chantier. Il semblait que la CA avait déterminé que le bâtiment litigieux était isolé en considérant un périmètre à tel point restreint qu’il n’incluait que lui. De la même manière, la CA avait retenu que ce bâtiment bénéficiait de forts dégagements, sans tenir compte des dégagements déjà forts restreints pour les autres immeubles rien que par la présence de celui qui devait encore être surélevé. Ainsi, les autres bâtiments du quartier n’avaient simplement pas été pris en compte : nombre d’entre eux ne figuraient pas sur la maquette du quartier. Or, s’il était vrai qu’ils n’entraient pas directement en contact avec le bâtiment litigieux, leur proximité était certaine.
La chambre administrative se devait de constater, sur le plan des faits, que le bâtiment litigieux se trouvait au cœur d’un quartier urbanisé et n’était pas isolé. Pour le surplus, le jugement entrepris ne répondait pas à leur grief, ce qui violait à nouveau leur droit d’être entendus.
a.d. Le jugement consacrait une violation de l’art. 2 al.1 et 2 LGZD et un abus du pouvoir d’appréciation.
Le bâtiment litigieux se situait en zone de développement 3. L’art. 2 al. 1 LGZD exigeait dès lors l’élaboration d’un PLQ. Dans son arrêté du 5 septembre 2022, le département y avait renoncé en invoquant l’art. 2 al. 2 let. c LGZD. Cet arrêté faisait partie intégrante de l’autorisation de construire entreprise, de sorte que leur recours emportait également recours contre cet arrêté selon l’art. 3A al. 3 LCI.
Selon le jugement en cause, le quartier serait fortement urbanisé, ce qui fondait la dérogation. Or, soit le bâtiment litigieux était isolé, soit il se trouvait dans un quartier fortement urbanisé. En outre, l’art. 2 al. 2 let. c LGZD avait fait l’objet d’une application à géométrie variable. Lorsqu’il s’était agi de construire deux nouveaux immeubles de trois étages à la rue AS______ ou le nouveau quartier des AT______, un PLQ avait été établi. Mais, lorsqu’il s’agissait de surélever de deux étages un bâtiment de 100 m de long avec plusieurs dérogations (gabarit ou absence de places de stationnement notamment) le quartier était fortement urbanisé et l’étape du PLQ était ignorée.
Le TAPI s’était substitué à l’OU en affirmant que le développement du périmètre était désormais connu pour l’essentiel sans qu’il n’y ait besoin d’une réflexion en matière d’aménagement. Seule cette autorité pouvait décider s’il existait des besoins de réflexion en matière d’aménagement et, en l’occurrence, son préavis certes favorable n’avait rien fait de tel. Quoi qu’il en était, le besoin d’une réflexion en matière d’aménagement n’était pas un critère légal pour décider de la dérogation litigieuse. Dans leur motivation, les premiers juges avaient pris en compte dans le périmètre du quartier considéré les parcelles en 3e zone simple. Elles n’étaient cependant pas déterminantes pour juger du caractère urbanisé des parcelles litigieuses de la zone de développement en cause. Il s’agissait de deux quartiers différents : avant le pont de l’avenue AR______, le quartier était fortement urbanisé et pour cause, il ne s’agissait pas d’une zone de développement. En revanche, après ce pont, et donc séparé par la voie ferrée, se trouvait un quartier certes urbanisé, mais pas fortement, en zone de développement. De manière péremptoire, les premiers juges avaient affirmé que le fait que le bâtiment litigieux se trouvait entre un établissement scolaire et un cimetière, ce qui était incomparable aux Pâquis ou aux Eaux-Vives, était irrevelant. C’était tout le contraire : si ledit bâtiment se trouvait entouré d’immeubles comme ceux des quartiers précités, l’urbanisation serait alors forte, mais entouré par un cycle d’orientation et un cimetière, tel n’était pas le cas. Un PLQ devait donc être établi avant de délivrer l’autorisation contestée, le bâtiment en cause se trouvant dans un quartier non fortement urbanisé.
a.e. Le jugement consacrait enfin une violation de l’art. 11 al. 4 LCI et un abus du pouvoir d’appréciation.
Le bâtiment litigieux avait dérogé à la limite de 21 m prévue avant l’entrée en vigueur de « la loi sur les surélévations ». Il dérogeait également au gabarit surélevé de 27 m fixé à l’art. 27 al. 6 LCI dans la mesure où, au niveau du 6______, avenue AR______ son gabarit était bien supérieur. L’autorisation de construire litigieuse prévoyait, en application de l’art. 11 al. 4 LCI, de déroger une fois encore à la loi et d’atteindre un gabarit de 34 m au niveau où le terrain était le plus bas. Le TAPI avait estimé que les inconvénients étaient insuffisants pour exclure la surélévation. Il s’était toutefois fondé exclusivement sur l’expertise privée et écartait sans fondement l’expertise judicaire qu’ils sollicitaient pour déterminer la perte d’ensoleillement et de vue. Le bâtiment litigieux n’était pas construit sur un terrain dont la surface libre permettait de préserver les voisins des inconvénients d’un supplément de hauteur. Au contraire, ils subiraient les inconvénients de la perte précitée ainsi que les conséquences sur la capacité des panneaux solaires sur leur toit, en particulier en hiver. Le bâtiment litigieux se situait directement au sud de leur immeuble, soit d’où les rayons du soleil provenaient le plus souvent. De manière générale, leurs appartements étaient orientés au sud.
Le jugement entrepris violait l’art. 2A al. 4 LGZD. En effet, soit l’IUS prévu par cette disposition était défini dans le PLQ, soit il l’était dans les autorisations de construire délivrées en dérogation au PLQ. Or en l’espèce, aucun IUS n’avait été établi. En d’autres termes, les premiers juges avaient considéré que l’absence d’utilisation du sol rendait la condition de l’art. 11 al. 4 let. b LCI caduque, alors qu’en réalité, cette absence devait les conduire à écarter l’application de cette disposition. Le législateur avait en effet voulu qu’un certain IUS ne soit pas excédé pour que la dérogation de l’art. 11 al. 4 LCI soit applicable, ce qui supposait qu’un tel indice soit défini.
Quant aux let. c et d de l’art. 11 al. 4 LCI, le TAPI s’était référé au préavis de la CA du 15 septembre 2015 et estimé qu’ils substituaient leur propre appréciation à celle de l’autorité. Cette conclusion était la conséquence du refus de s’intéresser au préavis que la CA aurait rendu dans le cadre du projet actuel, et non celui de 2015, et d’examiner le grief de constatation inexacte des faits.
La surélévation litigieuse consacrait une exception de nature à rompre l’équilibre. En dépit du récent PLQ des AT______, où les immeubles ne dépassaient pas le gabarit surélevé de 27 m, et dans un quartier où tous les autres immeubles ne faisaient pas plus de huit étages (promenade AY______, ch. AX______ ou plus à l’Ouest de l’avenue AR______), la surélévation en cause atteindrait dix étages et dépasserait 34 m. Elle était en outre inesthétique et compromettait l’harmonie urbanistique du quartier, pour peu que l’on prenne la peine de le considérer à son échelle réelle. On ne se trouvait pas dans un cas où il s’agissait de surélever un bâtiment pour qu’il atteigne le gabarit des immeubles immédiatement adjacents. Au contraire, le projet en cause revenait à tirer vers le haut un seul bâtiment en dépit du fait qu’il dépassait déjà le gabarit maximal et qu’il était déjà le plus haut du quartier. Plutôt que d’appliquer de manière restrictive une exception prévue par la loi, le TAPI avait validé un projet disproportionné et inadapté au quartier.
b. Le 28 novembre 2023, les propriétaires fonciers ont conclu au rejet du recours.
c. Le 11 janvier 2024, le département a conclu au rejet du recours.
d. Le 29 février 2024, les recourants ont persisté dans leurs conclusions et, en particulier, dans leur réquisition de preuve visant à ordonner une expertise pour établir l’étendue de l’atteinte que causerait la surélévation sur leur immeuble.
Ils ont pour l’essentiel contesté les conclusions de l’étude des projections des ombres, s’appuyant sur une étude solaire en milieu urbain (ci-après : étude solaire) réalisée le 22 janvier 2024 par AP______, architecte EPFL-SIA qu’ils versaient à la procédure. La surélévation contestée entraînait une perte d’ensoleillement.
e. Les parties ont été informées, le 5 mars 2024, que la cause était gardée à juger.
f. Les propriétaires fonciers et AJ______ SA ont, par duplique spontanée du 12 mars 2024, persisté dans leurs conclusions.
g. Les arguments et écritures des parties, s’agissant en particulier de celles des intimés et de l’étude solaire, ainsi que les pièces pertinentes seront repris dans la partie en droit en tant que de besoin.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Les recourants sollicitent un transport sur place, une expertise judiciaire, l’audition de quatre d’entre eux et l’audition du président de la CA. Ils reprochent au TAPI de ne pas avoir donné une suite favorable à ces mêmes demandes d’actes d’instruction formulées devant lui.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour la personne intéressée de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s’exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Il n’empêche toutefois pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_359/2022 du 20 avril 2023 consid. 3.1 et les références citées).
Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l’issue du litige (ATF 141 III 28 consid. 3.2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_245/2020 du 12 juin 2020 consid. 3.2.1 ; ATA/631/2020 du 30 juin 2020 consid. 2a). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d’être entendu oralement ni celui d’entendre des témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 134 I 140 consid. 5.3).
2.2 En l’espèce, un transport sur place a déjà été effectué par les premiers juges lors de la première procédure. Le dossier contient de nombreux plans et photographies, les préavis des autorités compétentes et deux expertises, dont celle versée à la procédure par les recourants. Une nouvelle expertise n’est pas nécessaire, la consultation du SITG, en particulier des cartes interactives et 3D, complètent utilement, si nécessaire, les pièces précitées. L’audition de quatre des recourants n’apparaît pas non plus indispensable à la résolution du litige, ces derniers ayant eu l’occasion d’exposer leurs arguments et de répondre à ceux de leurs parties adverses à plusieurs reprises.
Il ne sera pas non plus donné une suite favorable à la requête des recourants de procéder à l’audition du président de la CA en fonction en 2021. Le dossier de la cause contient le préavis rendu par cette instance en juillet 2021, lequel est pertinent dans le cadre de la présente procédure. Les recourants ont pour leur part produit devant le TAPI le préavis rendu par la CA en 2015. Ils se plaignent de ce que le préavis de juillet 2021 serait un copier‑coller de celui de 2015, remettant en question sa véracité et dénonçant le contexte de pressions exercées contre la CA. Dès lors que le projet de surélévation litigieux est semblable au projet précédent, on ne voit pas pour quels motifs la CA aurait dû se prononcer différemment, même à supposer que les membres qui la composent seraient des personnes différentes. Pour le reste, il ne sera pas donné suite aux accusations formulées par les recourants qui sont invités, s’ils s’y estiment fondés, à saisir les autorités compétentes pour en examiner la pertinence. La chambre de céans retiendra à l’instar des premiers juges que la CA avait étudié le projet avec diligence, son préavis de 2021, pertinent en l’espèce, étant au surplus clair et motivé.
La chambre de céans considère ainsi qu’elle dispose d’un dossier complet et en état d’être jugé, de sorte qu’il ne sera pas donné suite aux demandes d’actes d’instruction formulées par les recourants. Pour les mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus, il ne peut être reproché au TAPI d’avoir, procédant à une appréciation anticipée des preuves, mis un terme à l’instruction de la cause avant de rendre le jugement litigieux.
Le litige porte sur la conformité au droit de l’autorisation de construire DD 8______ portant sur la surélévation de deux étages du bâtiment sis à l’avenue AR______ 6______, 5______, 4______, 3______, 2______ et 1______.
Les recourants soulèvent le grief de la constatation inexacte des faits pertinents.
4.1 Selon l’art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (al. 1 let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1 let. b). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
4.2 En application de la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public (art. 19 et 20 LPA), l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l’établissement des faits (ATF 124 II 361 consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1 ; 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 10.2.2 ; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1) ; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1), spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître, respectivement qui relèvent de leur sphère d’influence ; la jurisprudence considère à cet égard que le devoir de collaboration des parties à l’établissement des faits est spécialement élevé s’agissant de faits que celles-ci connaissent mieux que quiconque (arrêts du Tribunal fédéral 2C_284/2019 du 16 septembre 2019 consid. 4.3 ; 1C_426/2017 du 11 mars 2019 consid. 5.3 et les références citées). En l’absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d’éléments probants au dossier, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l’arbitraire ni ne viole les règles régissant le fardeau de la preuve (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_611/2020 du 10 mai 2021 consid. 2.3 ; ATA/957/2020 du 29 septembre 2020 consid. 3c).
4.3 La constatation des faits est, en procédure administrative, gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2e phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/874/2020 du 8 septembre 2020 consid. 5a ; ATA/659/2017 du 13 juin 2017 consid. 2b et les références citées). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/957/2020 du 29 septembre 2020 consid. 3d et les références citées).
4.4 En l’espèce, les recourants reprochent au TAPI de s’être limité à vérifier si la décision litigieuse était motivée sans examiner si leur grief, à savoir que le bâtiment litigieux n’est selon eux pas isolé, était fondé. Ce grief tombe à faux dès lors que les premiers juges ont pris en compte le grief soulevé par les recourants (jugement litigieux, consid. 10) et y ont répondu en expliquant que le terme isolé tel qu’il ressortait du préavis de la CA du 28 juillet 2021 ne saurait être mal interprété ni n’était contradictoire avec le fait que le quartier était urbanisé ou même fortement urbanisé (jugement litigieux, consid. 11). Il n’y a quoi qu’il en soit aucun doute sur le fait que le TAPI a jugé que le bâtiment litigieux était isolé, raison pour laquelle il a écarté le grief des recourants (jugement litigieux, consid. 12), conclusion que ces derniers ont parfaitement identifiée.
4.5 Selon les recourants, le bâtiment litigieux ne serait pas isolé dans la mesure où il est entouré par plusieurs immeubles. Ils soutiennent que le périmètre retenu par la CA serait à tel point restreint qu’il n’inclurait que le bâtiment litigieux ou encore que les autres bâtiments du quartier, qui ne bénéficieraient que de faibles dégagements, n’auraient pas été pris en compte. Si l’on peut retenir avec eux que ledit bâtiment est entouré par plusieurs immeubles, le périmètre pris en compte par la CA n’est en rien restreint : le préavis de la CA du 28 juillet 2021 retient en effet que le projet de surélévation en cause s’inscrit dans un contexte particulier à l’angle d’un axe routier large et important et des voies ferrées, dans un quartier sans aucune forme urbaine définie : un cimetière, une école, des petits immeubles, un ensemble important des années 60 et des villas. Ces bâtiments forment un ensemble homogène et isolé, bénéficiant de forts dégagements, situé à la pointe Est du grand triangle dessinant le quartier de la Concorde. Elle était favorable à la dérogation prévue par l’art. 11 LCI pour une surélévation de deux niveaux « au vu du contexte urbanistique environnant, qui, de par sa situation géographique et urbaine peut supporter un gabarit important ».
Or, il ressort tant du SITG que des extraits du registre foncier (ci‑après : RF) que l’immeuble litigieux bénéficie d’importants espaces créés par le large axe routier existant, à savoir l’avenue AR______, le carrefour avec le ch. AU______, les voies ferrées ou le cycle d’orientation de AV______. Au nord-ouest de l’immeuble en cause s’étend, en outre sur 31'422 m², le cimetière de AW______. Les propriétaires fonciers exposent, se fondant sur les mêmes sources, qu’au nord-ouest de l’immeuble litigieux, entre ce dernier et le cimetière, se situent un bâtiment d’un étage hors-sol accueillant un parking (parcelle n° 3'798) et un bâtiment de deux niveaux (parcelle n° 3'576), alors qu’en pignon du bâtiment litigieux, proche du carrefour, se trouve un bâtiment de deux niveaux hors-sol (parcelle n° 3'476). Ces immeubles ne sont ainsi pas de nature à remettre en cause les dégagements dont bénéficie l’immeuble litigieux.
Les immeubles construits dans le cadre du PLQ des AT______ qui seraient, selon les recourants, construits immédiatement à côté de l’immeuble en cause, se trouvent en réalité de l’autre côté de l’avenue AR______. Quant aux deux immeubles construits dans le cadre du PLQ AS______, ils sont séparés de l’immeuble litigieux par un parking.
Il sera dès lors retenu que le bâtiment litigieux est isolé au sens où l’a retenu la CA et ce grief sera en conséquence écarté.
5.1 Les dispositions de la LGZD fixent les conditions applicables à l’aménagement et l’occupation rationnelle des zones de développement affectées à l’habitat, au commerce et aux autres activités du secteur tertiaire, ainsi que les conditions auxquelles le Conseil d’État peut autoriser l’application des normes d’une telle zone. Le Conseil d’État peut également autoriser des activités artisanales dans les zones de développement précitées lorsqu’elles ne sont pas susceptibles de provoquer des inconvénients graves pour le voisinage ou le public (art. 1).
Selon l’art. 2 al. 1 LGZD, la délivrance d’autorisations de construire selon les normes d’une zone de développement est subordonnée, sous réserve des demandes portant sur des objets de peu d’importance ou provisoires, à l’approbation préalable par le Conseil d’État : d’un PLQ au sens de l’art. 3, assorti d’un règlement (let. a) ; des conditions particulières applicables au projet, conformément aux art. 3A, 4 et 5, sauf pour des demandes portant sur des objets à édifier dans les périmètres de développement de la 5e zone résidentielle. L’art. 59 al. 4 et 5 LCI est toutefois réservé (let. b).
L’art. 2 al. 2 let. c LGZD prévoit que, en dérogation à l’al. 1 let. a, le Conseil d’État peut, après consultation du Conseil administratif ou du maire de la commune, renoncer à l’établissement d’un PLQ dans les quartiers de développement déjà fortement urbanisés. La compétence attribuée au Conseil d’État par l’art. 2 al. 2 LGZD est déléguée au département (art. 5 al. 2 du règlement d’application de la LGZD du 20 décembre 1978 - RGZD - L 1 35.01).
5.2 L’arrêté du Conseil d’État appliquant les normes d’une zone de développement fait partie intégrante de l’autorisation définitive de construire (art. 3A al. 3 LCI). Les griefs soulevés à l’égard de l’arrêté doivent être examinés dans le cadre du recours contre l’autorisation de construire (ATA/653/2010 du 21 septembre 2010).
5.3 Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3). Il y a excès du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité dépasse le cadre de ses pouvoirs. En outre, celle-ci doit exercer son libre pouvoir d’appréciation conformément au droit, ce qui signifie qu’elle doit respecter le but dans lequel un tel pouvoir lui a été conféré, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes, user de critères transparents et objectifs, ne pas commettre d’inégalité de traitement et appliquer le principe de la proportionnalité. Si elle ne respecte pas ces principes, elle abuse de son pouvoir (ATA/278/2022 du 15 mars 2022 consid. 2b et les arrêts cités ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3e éd., 2012, p. 743 ss et les références citées).
5.4 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, le département a fait un usage conforme au droit de l’art. de l’art. 2 al. 2 let. c LGZD.
5.4.1 Le fait, tout d’abord, que le bâtiment est isolé n’empêche pas qu’il se situe dans un quartier fortement urbanisé, ces notions n’étant pas contradictoires. Pour le reste, la chambre de céans a déjà eu l’occasion d’interpréter, à la lumière notamment des travaux préparatoires, l’art. 2 al. 2 let. c LGZD et la notion de « quartiers de développement déjà fortement urbanisés » qu’elle contient (ATA/595/2012 du 4 septembre 2012 consid. 3 et les arrêts cités). Cette dérogation concernait une ou des parcelles situées en zone de développement, dans un périmètre dans lequel de nombreuses constructions avaient déjà été érigées selon les normes de la zone de développement. L’échelle voulue par le législateur apparaît comme étant celle du « quartier » soit, selon les définitions courantes de ce mot, les environs immédiats, ou une partie d’une ville ayant sa physionomie propre et une certaine unité.
L’immeuble en cause est bâti sur une parcelle située en zone de développement 3. La parcelle litigieuse se situe à l’extrémité de cette zone, à la limite des voies ferrées et d’une 3e zone. Le cycle d’orientation et le cimetière situés à proximité offrent, comme cela a été vu précédemment, d’importants dégagements. Ces espaces, par nature impropres à la construction de bâtiments à leur surface, ne permettent toutefois pas de remettre en cause le caractère fortement urbanisé du quartier. En effet, la zone de développement 3 sur laquelle se trouve la parcelle litigieuse s’étend, même en ne tenant compte que de la partie située à l’est et au sud des voies ferrées, sur un large périmètre sur lequel sont érigés de nombreux immeubles au gabarit important pour une grande partie d’entre eux comme l’atteste la consultation du SITG et les pièces versées à la procédure. Dans les environs immédiats de la parcelle en cause, sur le périmètre précité, le long de la route d’AR______, en se dirigeant vers l’est en direction de l’avenue de l’Ain, soit en sens inverse des voies ferrées, se trouvent, à droite, un groupe d’immeubles, dont les deux nouveaux érigés dans le cadre du PLQ AS______. Après la rue du même nom, encadrés par cette dernière et le chemin AX______, se situent deux imposants alignements d’immeubles et un centre commercial. En se dirigeant dans la même direction, on rencontre, cette fois sur la gauche de l’avenue AR______ qui est arborisée, le cycle d’orientation de AV______, des villas puis les immeubles construits dans le cadre du PLQ des AT______. Viennent ensuite, sans aller au-delà du carrefour de l’avenue AR______ et du chemin AX______, trois ensembles d’immeubles (aux adresses 9______ et suivants, 10______ et suivants, 11______ et suivants avenue AR______).
5.4.2 Les recourants évoquent les PLQ AS______ et des AT______. Or, à la différence de la surélévation contestée, il s’est agi dans ces deux situations de bâtir de nouveaux immeubles pour le premier PLQ et de démolir des villas puis de construire de nouveaux immeubles pour le second. Les emprises au sol, les espaces disponibles et leur desserte devaient être précisés, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la surélévation ne modifiant pas l’urbanisation du quartier.
Il découle de ce qui précède que le département n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en renonçant à l’établissement d’un PLQ, le quartier de développement considéré étant déjà fortement urbanisé. Ce grief sera par conséquent écarté.
6.1 À l’appui de ce grief, les recourants citent l’art. 27 al. 3 et 6 LCI relatif aux dérogations que le département peut accorder en matière de hauteur du gabarit et les limites de 21 et 27 m qui ne peuvent être dépassées. Toutefois, comme cela a été retenu à juste titre par le TAPI (jugement litigieux, consid. 18 et les références citées), l’art. 27 al. 7 LCI réserve expressément l’application de l’art. 11 LCI, disposition qui permet de déroger aux prescriptions relatives aux gabarits applicables dans la zone en cause. Le projet litigieux, qui prévoit une surélévation à 34 m contre 27 m au niveau le plus bas aujourd’hui, peut en conséquence être autorisé même s’il contrevient aux règles concernant la hauteur du gabarit pour autant qu’il satisfasse aux conditions d’octroi de l’art. 11 LCI.
6.2 Selon l’art. 11 al. 4 LCI, le département peut, après consultation de la CA, autoriser un dépassement du gabarit prescrit par la loi lorsque les constructions prévues : sont édifiées sur des terrains dont la surface libre est suffisante pour préserver les voisins des inconvénients que pourrait impliquer le supplément de hauteur (let. a) ; n’excèdent pas l’indice d’utilisation du sol qui résulterait de la stricte application de la loi (let. b) ; ne nuisent pas à l’harmonie de la silhouette de l’agglomération ni à la perception de sa topographie (let. c) ; se justifient par leur aspect esthétique et leur destination et sont compatibles avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier (let. d). L’art. 4 al. 1 de la loi sur les commissions d’urbanisme et d’architecture du 24 février 1961 (LCUA - L 1 55), est réservé.
6.3 L’autorité administrative jouit d’un large pouvoir d’appréciation dans l’octroi de dérogations. Cependant, celles-ci ne peuvent être accordées ni refusées d’une manière arbitraire. Tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et inconciliable avec les règles du droit et de l’équité et se fonde sur des éléments dépourvus de pertinence ou néglige des facteurs décisifs. Les autorités de recours doivent examiner avec retenue les décisions par lesquelles l’administration accorde ou refuse une dérogation. L’intervention des autorités de recours n’est admissible que dans les cas où le département s’est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l’octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu’elle est commandée par l’intérêt public ou d’autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu’elle est exigée par le principe de l’égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATA/95/2022 du 1er février 2022 consid. 7d ; ATA/639/2020 du 30 juin 2020 consid. 4d).
6.4 Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l’autorité inférieure suit les préavis requis, la juridiction de recours doit s’imposer une certaine retenue, qui est fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/278/2022 précité consid. 2d et l’arrêt cité ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n. 508 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s’écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l’autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/284/2016 du 5 avril 2016 consid. 7c ; ATA/51/2013 du 29 janvier 2013 consid. 5d).
6.5 En l’espèce, les recourants soutiennent que la première condition de l’art. 11 al. 4 LCI (let. a) ne serait pas remplie car ils subiraient les inconvénients de la perte d’ensoleillement et de vue du fait de la surélévation litigieuse ainsi que les conséquences sur la capacité de leurs panneaux solaires.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser qu’en s’inspirant de la réglementation existante, une perte d’ensoleillement pour les bâtiments environnants due à une ombre qui recouvre la totalité de l’habitation ou du bien‑fonds voisin, de deux heures au maximum, à l’équinoxe ou un jour moyen d’hiver était, en principe, admissible. Toutefois, la question devait être examinée par l’autorité avec un large pouvoir d’examen, compte tenu des circonstances locales. Le critère de deux heures ne saurait au surplus avoir une portée absolue et constituer à lui seul l’élément décisif (ATF 100 Ia 334 consid. 9b et 9d). Le Tribunal fédéral a également indiqué que dans la mesure où la construction projetée respectait les prescriptions applicables à la zone (IUS, gabarit, distances aux limites, etc.), il n’existait pas de droit du voisin à voir sa parcelle ensoleillée (arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 4.3).
La chambre administrative a considéré que la perte d’ensoleillement causée par un projet de surélévation, qui s’élevait au maximum, pour l’un des quatre bâtiments concernés, à 2.4 heures par jour en moyenne, n’était pas d’une amplitude permettant de considérer qu’il s’agissait d’un inconvénient grave au sens de l’art. 14 let. a LCI, l’art. 11 al. 4 LCI n’utilisant quant à lui pas le qualificatif de grave. Dans ce cas, il s’agissait d’immeubles construits du côté nord d’un îlot qui subissaient déjà l’ombre portée des bâtiments sis le long de la rue du AZ______. Par ailleurs, la construction respectait les gabarits et distances, hormis celle découlant des limites de parcelles qui étaient uniquement liées au découpage de celles-ci (ATA/514/2018 du 29 mai 2018 consid. 5).
Le Tribunal fédéral a encore précisé que toute projection d’ombre ne saurait constituer une atteinte à la propriété et qu’il appartenait dès lors à l’intéressé d’apporter la preuve du fait qu’il alléguait et, en particulier de quantifier la perte d’ensoleillement subie, puisqu’il tentait d’en déduire un droit (arrêt du Tribunal fédéral 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 3.2).
6.5.1 Les recourants se plaignent tout d’abord de ce que le TAPI se serait fondé uniquement sur l’étude des projections des ombres sans ordonner une expertise. Si les premiers juges se sont en effet appuyés sur cette étude, ils l’ont fait après avoir rappelé que les recourants faisaient valoir une perte d’ensoleillement sans en apporter les éléments probants alors qu’il leur appartenait de le faire selon le Tribunal fédéral. Les photographies qu’ils avaient produites n’étaient pas à même de prouver que le projet en cause engendrerait une ombre de plus de deux heures. Les premiers juges ont pour le reste exposé les motifs pour lesquels l’étude des projections des ombres présentait les qualités nécessaires pour répondre au grief des recourants. Ils ont en effet précisé qu’elle comparait les ombres projetées par le bâtiment en cause sans surélévation et avec, lors des quatre solstices et à quatre heures différentes de la journée, et montrait, sur la base du logiciel des cartes 3D disponible sur le SITG, que la surélévation n’avait pas d’impact sur les ombres projetées sur l’immeuble des propriétaires de l’allée BA______ les matinée et début d’après-midi du 21 mars, la journée du 21 juin, les matinée et début d’après-midi du 21 septembre et la matinée du 21 décembre. Les images permettaient de constater que l’augmentation des ombres sur le bâtiment BA______ était extrêmement faible et ne touchait jamais au toit du bâtiment. Les premiers juges ont ainsi pu conclure que la perte d’ensoleillement était presque inexistante et que l’on était en tout état bien loin des deux heures de perte d’ensoleillement à l’équinoxe précisée par la jurisprudence, ce qui était parfaitement cohérent s’agissant d’un bâtiment se situant à 44 m au minimum de l’immeuble litigieux et implanté de surcroît dans une autre orientation. De même, cette étude démontrait que le bâtiment surélevé ne priverait en rien les toitures munies de panneaux solaires d’énergie.
Ce n’est que devant la chambre de céans que les recourants ont déposé, avec leur réplique, l’étude solaire. Cette dernière établit une comparaison sur plusieurs facteurs (période, durée, zone d’impact) entre la situation existante et selon l’hypothèse où le bâtiment concerné serait surélevé avec la modification du gabarit envisagée. Elle contient une modélisation 3D et des images de visualisation. Les simulations qu’elle contient ont été faites à plusieurs dates et heures clé afin de visualiser la projection globale annuelle de l’ombre dudit immeuble sur les façades des immeubles de l’allée BA______ 12______ à 18______.
Cette étude solaire retient que par ciel clair, dans la situation existante, l’immeuble litigieux projette de l’ombre sur les façades des immeubles de l’allée BA______ 12______ à 18______ en automne et en hiver, induisant une perte d’ensoleillement partielle sur ce dernier (majoritairement sur l’immeuble des allées 12______-13______). L’étude solaire précise « que la perte partielle d’ensoleillement couvre à ce jour une période estimée entre le 21 septembre et le 21 mars avec une durée journalière variable ainsi qu’une étendue au niveau de la surface de façade impactée également variable. De très faible en septembre, elles augmentent l’une et l’autre progressivement, jusqu’à autour du 21 décembre pour se réduire ensuite graduellement jusqu’au mois de mars ». À partir du 21 mars environ il n’y a plus d’ombre projetée sur les façades des immeubles des recourants, et ce jusqu’au mois de septembre. L’étude solaire retient encore que la surélévation aurait un impact sur la même période annuelle. « Du point de vue journalier, à l’exception d’une courte période située autour du 21 décembre, la durée journalière de la perte d’ensoleillement serait prolongée en présence de la surélévation. La projection de l’ombre commencerait plus tôt dans la journée. Durant ces premières heures, l’impact sur la façade serait faible, car celle-ci serait très partiellement touchée. Par contre, durant les heures intermédiaires, la surface de façade supplémentaire ombragée serait plus étendue, notamment vers les étages supérieurs et certains appartements subissant à ce jour peu ou pas d’ombrage dû à l’immeuble litigieux. Quant à la fin des journées ensoleillées, la projection de l’ombre due à la présence de la surélévation ne varierait que très peu par rapport à la situation actuelle en termes de surface impactée, de plus coïncidant avec l’heure du coucher du soleil pour une grande partie de cette période, les ombres s’estompant naturellement ». L’étude conclut que « la présence de la surélévation ne péjorerait pas globalement de façon significative la situation actuelle, pour autant que les façades concernées des bâtiments de l’allée BA______ 12______ à 18______ soient prises en considération dans leur ensemble. Cependant (…) il n’en est pas de même dans le cadre du cas particulier de certains appartements, pour lesquels la perte d’ensoleillement serait comparativement plus fortement ressentie en période hivernale que dans l’actualité ». L’étude solaire, qui confirme notamment que la surélévation en cause n’aurait qu’impact partiel sur l’ensoleillement de la façade des bâtiments des recourants, ne met ainsi pas en évidence un inconvénient suffisant au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral mentionnée plus haut et elle ne permet en conséquence pas de remettre en cause le jugement litigieux sur ce point.
6.5.2 Les recourants se plaignent de la diminution du dégagement visuel qu’ils subiraient en raison de la surélévation litigieuse. Ils se limitent toutefois à l’affirmer sans préciser dans quelle mesure ce dégagement serait diminué. Il peut être renvoyé au jugement litigieux (consid. 21) dans lequel les premiers juges ont déjà retenu que les recourants ne quantifiaient nullement leur perte de vue, ne faisant valoir aucun élément qui indiquerait que la surélévation, de moins de 7 m, d’un bâtiment déjà imposant en terme de gabarit, aura un impact visuel sur leurs bien-fonds au point de constituer une telle atteinte. Les premiers juges ont pour le reste jugé à juste titre que, s’agissant de la perte de vue, les mêmes principes que ceux énoncés pour la perte d’ensoleillement doivent s’appliquer et ensuite indiquer que ce désagrément faisait partie des conséquences pratiquement incontournables de l’édification ou de la surélévation de bâtiments en zones à bâtir.
6.6 Selon les recourants, la deuxième condition prévue à l’art. 11 al. 4 LCI (let. b) ne serait pas non plus remplie. Le jugement entrepris violerait l’art. 2A al. 4 LGZD, disposition qui prévoit que l’IUS est le rapport entre la surface brute de plancher destinée aux logements et aux activités et la surface totale des terrains, y compris les surfaces de circulation externe et de raccordement et les surfaces d’espace et d’équipements publics lorsqu’elles donnent des droits à bâtir. Cet indice est utilisé en particulier dans les PLQ ou les autorisations de construire délivrées en application de l’art. 2 al. 2.
En l’espèce, la question se pose de savoir si les recourants ont un intérêt à soulever un tel grief. En effet, comme cela ressort de l’introduction du schéma directeur cantonal (principes de densification, p. 60, consultable sous PDCn_02_Schema_intro_CH.pdf (ge.ch)), sauf pour la 5e zone, il n’est pas prévu d’indices ou de fourchettes d’indices maximum, mais seulement des fourchettes d’indices minimum à respecter selon les quartiers. La question restera indécise dès lors que, quoi qu’il en soit, ni la LCI ni la LGZD ne fixe d’IUS pour les zones de développement 3. L’art. 2A al. 4 LGZD auquel se réfère les recourants se contente d’en donner une définition et d’indiquer dans quels actes il peut être fixé.
6.7 Les recourants soutiennent que les troisième et quatrième conditions de l’art. 11 al. 4 LCI (let. c et d) ne seraient pas remplies non plus.
Ils reprochent tout d’abord au TAPI, renvoyant au considérant 24 de son jugement, de s’être référé au préavis de la CA du 15 septembre 2015 et d’avoir refusé de s’intéresser au préavis rendu en 2021. Outre ce qui a été retenu plus haut à propos de ces deux préavis et des accusations formulées par les recourants, on peine à les suivre dès lors qu’au considérant 24 précité, les premiers juges ne se réfèrent pas au préavis de 2015 mais mentionnent et citent expressément celui du 28 juillet 2021.
Pour le reste, on ne peut reprocher au TAPI d’avoir observé une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle de la CA, dont le préavis a été suivi par le département. La chambre de céans fera de même et renverra tant au jugement contesté (consid. 24) qu’au préavis du 28 juillet 2021, les recourants ne faisant que substituer leur propre appréciation à celle des spécialistes de la CA en affirmant que la surélévation litigieuse romprait l’équilibre actuel, qu’elle serait inesthétique et qu’elle compromettrait l’équilibre urbanistique du quartier.
L’autorisation contestée a en conséquence été délivrée conformément à la loi et sans que l’autorité intimée n’abuse de son pouvoir d’appréciation. Il en découle que, mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 novembre 2023 par A______, B______, C______, D______, F______, E______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______ SA, O______, N______, Q______, P______, R______, S______, U______, T______, V______, X______, W______, Z______, Y______, et AA______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 octobre 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge solidaire des recourants ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2’000.- à AC______, AD______, AE______, AF______, AG______ SA, la AB______ SA, AI______, AH______ et AJ______ SA pris solidairement, à la charge solidaire des recourants ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Alexandre BÖHLER, avocat des recourants, à Me Tatiana GURBANOV, avocate des intimés, à AJ______ SA, au département du territoire – OAC, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Patrick CHENAUX, président, Florence KRAUSKOPF, Jean‑Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. MAZZA
le président siégeant :
P. CHENAUX
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :