POUVOIR JUDICIAIRE
A/1293/2023-PE ATA/741/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 juin 2024
1re section
dans la cause
B______ et A______ recourants représentés par Me Maikl GERZNER, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 décembre 2023 (JTAPI/1451/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1969, et son épouse B______, née le ______ 1973 (ci-après : les époux), sont ressortissants de la Bosnie-Herzégovine.
Le couple a deux enfants : C______, né le ______ 1992 qui vit en Bosnie‑Herzégovine et D______, née le ______ 1995 au bénéfice d’un permis d’établissement à Genève et mère de E______, né le ______ 2022 à Genève.
B______ est venue en Suisse en 2021.
Le père de A______ est décédé. Sa mère vit en Bosnie.
b. A______ indique dans son curriculum vitae être venu en Suisse en 2009 pour des raisons financières. Il y a travaillé mais a fait des allers-retours entre la Bosnie-Herzégovine et la Suisse jusqu’en 2015, date à laquelle il a été engagé comme personnel technique et de nettoyage à l’Institut médical F______.
Entendu par le corps des gardes-frontières le 12 février 2019, A______ a notamment déclaré être en Suisse depuis octobre 2018 et venir régulièrement en Suisse. Il travaillait auprès de l’Institut médical F______ depuis 18 mois en tant qu’homme à tout faire et avait travaillé auprès de la société G______ par périodes temporaires pendant deux ans.
c. H______ Sàrl a été inscrite le 3 mai 2021 au registre du commerce de Genève. Elle a pour but tous travaux liés au second œuvre, tels que plâtrerie, peinture, placo, cloisons, carrelage, parquet, menuiserie et de manière générale toutes activités liées au bâtiment. A______ en est le directeur avec signature individuelle. D______ en est l’associée gérante avec signature individuelle. Elle en est l’actionnaire unique.
La société emploie A______, D______ et I______ son compagnon et père de son enfant, ainsi que B______.
A______ percevait environ CHF 3'500.- nets de son activité pour sa société selon ses déclarations à la police en juin 2022, et CHF 6'500.- nets (CHF 7'200.- bruts) selon les fiches de salaire de janvier, février et mars 2023.
À teneur des fiches de salaire pour les mêmes mois, B______ percevait CHF 3'041.- nets par mois.
d. Le couple ne fait pas l’objet de poursuites et n’a jamais sollicité d’aide de l’Hospice général.
e. Par ordonnance pénale du 13 mars 2019, le Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après : MP) a condamné A______ pour séjour illégal et exercice d’une activité lucrative sans autorisation.
Par ordonnance pénale du 4 janvier 2021, le MP l’a condamné pour séjour illégal.
Le 11 juillet 2022, A______ a été auditionné par les services de police dans le cadre d’un brigandage commis sur une femme (P/1______/2022) en qualité de prévenu. Le 15 novembre 2022, le MP a rendu une ordonnance de non-entrée en matière dans le cadre de la procédure P/1______/2022, constatant qu’il n’existait aucun soupçon suffisant justifiant la mise en accusation de l’intéressé, celui-ci ne correspondant pas au signalement des auteurs de l’infraction fourni par la victime et dans la mesure où ses déclarations, selon lesquelles il avait au contraire aidé la victime, étaient corroborées par les pièces médicales au dossier.
f. Le 18 octobre 2021, l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) a dénoncé A______ au MP pour suspicion de faux documents, s’agissant des décomptes de salaire établis par les entreprises J______ Sàrl, K______ Sàrl, G______. Sàrl et l’Institut médico-chirurgical F______. Les taux de cotisation pour les années 2009 et 2010 n’étaient pas corrects. Les fiches de salaire et contrat de travail de l’entreprise G______ Sàrl indiquaient une adresse incorrecte. Les attestations de travail de l’institut médical portaient une signature qu’il n’était pas possible d’identifier. Enfin, les entreprises J______ Sàrl et G______ Sàrl figuraient sur la liste de la Brigade de lutte contre la traite d’êtres humains et la prostitution illicite (ci-après : BTPI). Une procédure pénale a été ouverte (P/2______/2021).
Le 25 avril 2022, A______ a été entendu par la police. Il a déclaré être arrivé en Suisse en 2009 et avoir effectué des allers-retours entre la Suisse et la Bosnie environ tous les trois mois jusqu’en 2014. Il n’avait jamais travaillé pour l’entreprise J______ Sàrl ni pour K______ Sàrl et a admis que les fiches de salaire concernant G______ Sàrl étaient des faux.
B. a. Le 12 mars 2019, A______ a sollicité de l’OCPM l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il indiquait une date d’arrivée à Genève le 1er janvier 2015.
b. Par décision du 30 août 2019, l’OCPM a refusé la demande de régularisation des conditions de séjour de A______ et a prononcé son renvoi de Suisse, en raison de la durée relativement courte de son séjour et en l’absence de justificatif de son niveau de français
c. Le 27 septembre 2019, A______ a sollicité la reconsidération de la décision précitée auprès de l’OCPM, affirmant que cette autorité n’avait pas pris en compte un précédent courrier indiquant une date d’arrivée en 2009, les fiches de salaire de ses anciens employeurs et les attestations de personnes l’ayant connu depuis 2009.
C. a. A______ a formé recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision du 30 août 2019 concluant à son annulation (A/3651/2019).
b. Dans le cadre de l’instruction de la procédure, par écriture du 27 novembre 2019, l’OCPM a informé le TAPI qu’il annulait la décision du 30 août 2019 et entrait en matière sur la demande de reconsidération du 27 septembre 2019.
c. Par courrier du 5 décembre 2019, A______ a informé le TAPI qu’il retirait son recours (A/3651/2019), ce dont le TAPI a pris acte par décision du 11 décembre 2019.
D. a. Par courrier du 20 mai 2022, l’OCPM a informé A______ de son intention de refuser sa demande de régularisation, lui impartissant un délai de 30 jours pour formuler ses observations.
b. Par courriel du 22 juin 2022, l’OCPM a suspendu l’instruction de la demande de régularisation jusqu’à droit connu dans la procédure pénale P/2______/2021.
c. Par décision du 13 mars 2023, l’OCPM a refusé de régulariser les conditions de séjour de l’intéressé et a prononcé son renvoi de Suisse.
Lors de l’audition du 25 avril 2022, A______ avait indiqué être arrivé en Suisse en 2009 et avoir effectué des allers-retours entre la Suisse et la Bosnie‑Herzégovine environ tous les trois mois, avant de s’installer définitivement à Genève en 2014. Il n’avait jamais travaillé pour les entreprises J______ Sàrl de 2009 à 2010 ni K______ Sàrl de 2011 à 2103 et les fiches de salaires et contrat de travail au nom de la société G______ Sàrl étaient des faux. Il avait aussi indiqué que c’était à la suite de sa demande auprès de son ancien employeur, L______, que les pièces précédemment citées étaient parvenues à son ancien mandataire, sans que celui-ci eut fait mention de ses différents employeurs ni de ces documents. Il ne remplissait pas les critères relatifs à un cas individuel d’une extrême gravité.
Il n’avait pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable, bien que digne d’intérêt, d’autant plus qu’il n’avait pas été en mesure de justifier du niveau de français requis.
Il n’avait pas démontré qu’une réintégration dans son pays d’origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. La durée de son séjour en Suisse était courte. Il n’invoquait pas l’existence d’obstacles à un retour dans son pays d’origine.
E. a. Par acte du 13 avril 2023, A______ et son épouse ont formé recours contre la décision précitée auprès du TAPI, concluant, à titre préalable, à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur la demande de reconsidération et jusqu’à l’issue de la procédure pénale P/2______/2021, ainsi qu’à l’audition des parties et celles d’D______, d’I______, du Docteur M______, de N______, du Docteur O______ et de P______ et, à titre principal, à l’annulation de la décision.
b. Le 13 avril 2023 également, le couple a sollicité la reconsidération de la décision du 13 mars 2023.
c. Par décision du 4 mai 2023, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération du 13 avril 2023.
d. Par jugement du 21 décembre 2023, le TAPI a rejeté le recours.
Il n’était pas nécessaire d’attendre l’issue de la procédure pénale. L’audition des témoins était refusée. Le dossier contenait déjà des attestations écrites des Drs M______ et O______ ainsi que de N______, vantant l’intégration et les qualités personnelles et professionnelles du recourant. Les différents témoins étaient soit des proches du recourant, membres de sa famille ou amis, ou des anciens collègues, de sorte que la portée de leurs éventuels témoignages devait être relativisée.
A______ avait admis, à tout le moins en partie, les faits incriminés lors de son audition par les services de police du 25 avril 2022, soit préalablement à la suspension de l’instruction. Ainsi, compte tenu des circonstances, même s’il aurait été plus adéquat que l’autorité informe au préalable le recourant de la reprise de l’instruction, celui-ci ne pouvait valablement ignorer que la procédure était susceptible de reprendre son cours à tout instant, de sorte qu’aucune violation du principe de la bonne foi ne pouvait être admise.
Le couple prétendait qu’une autorisation de séjour pour activité lucrative devait lui être accordée, notamment en raison du fait que le mari était cadre dans son entreprise. L’objet du litige ne concernait toutefois que leur demande de régularisation sous l’angle du cas de rigueur.
L’OCPM avait retenu à tort que A______ avait fait l’objet d’une procédure pénale pour agression, dès lors que le MP avait rendu une ordonnance de non-entrée en matière à son égard le 15 novembre 2022. Cette erreur n’était pas propre à modifier l’issue du litige.
L’intéressé ne parvenait à démontrer son séjour, au mieux, qu’à partir de l’année 2015. Si une procédure pénale était certes encore en cours à son encontre pour des soupçons relatifs à l’authenticité de documents produits dans le cadre de sa demande de régularisation, il ne faisait l’objet d’aucune condamnation en Suisse autre que celle en lien avec son statut d’étranger. Cela étant, à l’occasion de son audition par les services de police du 25 avril 2022, il avait notamment admis n’avoir jamais travaillé pour les entreprises J______ Sàrl et K______ Sàrl et le fait que les fiches de salaire concernant G______ Sàrl étaient des fausses. Il avait ainsi admis avoir frauduleusement transmis de fausses fiches de salaire à l’OCPM dans le but d’obtenir une autorisation de séjour, de sorte que la valeur probante des fiches et des documents relatifs à ces entreprises devant servir à attester de la présence du recourant en Suisse devait être niée.
Son aveu à la police ne pouvait pas être considéré comme une preuve de sa bonne foi, car c’était à l’occasion de cette audition qu’il avait été mis face à ses responsabilités et les avait admises. Un tel comportement dénotait un certain mépris pour l’ordre juridique suisse et ses valeurs.
Par ailleurs, même s’il fallait considérer que A______ avait effectivement exercé une activité lucrative en Suisse avant l’année 2015, il avait indiqué avoir fait des allers‑retours entre la Suisse et la Bosnie environ tous les trois mois depuis son arrivée en 2009 jusqu’à 2014, de sorte que la période entre 2009 et 2014 ne pouvait valablement démontrer son séjour continu en Suisse, ni un véritable début d’intégration dans ce pays où il ne séjournait vraisemblablement de façon sporadique qu’en fonction d’opportunités professionnelles. En outre, la date du 1er janvier 2015 était expressément mentionnée sur le formulaire de demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur qu’il avait signé. Sur cette base, il n’apparaissait pas arbitraire de retenir que le séjour continu de A______ n’avait été valablement démontré qu’à partir de l’année 2015, de sorte qu’au moment du dépôt de sa demande de régularisation de ses conditions de séjour, le 12 mars 2019, il ne totalisait qu’un séjour de trois ans. Depuis le dépôt de sa demande d’autorisation, son séjour se poursuivait au bénéfice d’une simple tolérance.
Lors de son audition du 12 février 2019, il avait déclaré que son épouse se trouvait en Bosnie. La plus ancienne trace de sa présence en Suisse ne remontait qu’à l’année 2021. La durée du séjour en Suisse de son épouse était de très courte durée.
A______ avait effectivement développé sa propre entreprise, active dans le bâtiment, et y employait notamment sa femme, sa fille et son gendre, ce qui permettait de retenir que leur intégration professionnelle était bonne. Elle ne pouvait pas être qualifiée d’exceptionnelle. Le couple ne démontrait pas avoir le niveau de français requis. Ils avaient conservé des attaches avec leur patrie, où leur fils aîné résidait.
L’appréciation de l’OCPM de la situation des intéressés sous l’angle du cas de rigueur ne prêtait pas le flanc à la critique.
F. a. Par acte du 29 janvier 2024, le couple a interjeté recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement. Il a conclu à son annulation, subsidiairement à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative pour chacun d’entre eux. Préalablement, la procédure devait être suspendue jusqu’à droit connu dans la procédure P/2______/2021, jusqu’à droit connu concernant une nouvelle demande d’autorisation de séjour pour activité lucrative. La tenue de plaidoirie en audience publique au sens de l’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) devait être ordonnée à l’instar de l’audition de six témoins.
Leur droit d’être entendu avait été violé, tout comme le principe de la bonne foi, l’art. 6 CEDH, les art. 18 et 19 ainsi que 30 al. 1 let. b et 96 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). Enfin, les faits avaient été établis de façon inexacte.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Dans sa réplique, le recourant a indiqué déposer une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative à Genève. Une copie serait transmise à la chambre administrative. Il ressortait par ailleurs du procès-verbal de l’audience du 26 janvier 2024 devant le MP, à la suite de son opposition à l’ordonnance pénale prononcée le 26 avril 2022, qu’il contestait les infractions reprochées. Il était opportun de suspendre l’instruction du recours jusqu’à ce que l’OCPM ait instruit la nouvelle demande et jusqu’à droit connu dans le volet pénal.
d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Les recourants concluent préalablement à la suspension de la procédure jusqu’à droit jugé au pénal et jusqu’à droit jugé sur leur demande d’autorisation de séjour pour activité lucrative.
2.1 Selon l’art. 14 al. 1 LPA, lorsque le sort d’une procédure administrative dépend de la solution d’une question de nature civile, pénale ou administrative relevant de la compétence d’une autre autorité et faisant l’objet d’une procédure pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, le cas échéant, être prononcée jusqu’à droit connu sur ces questions.
Cette disposition est une norme potestative et son texte clair ne prévoit pas la suspension systématique de la procédure chaque fois qu’une autorité civile, pénale ou administrative est parallèlement saisie (ATA/444/2023 du 26 avril 2023 consid. 3.1).
2.2 En l’espèce, il n’y a pas lieu d’attendre l’issue de la procédure pénale, celle-ci étant sans incidence sur l’issue de la présente procédure, compte tenu de ce qui suit. Il ne sera pas donné suite à la demande de suspension.
De même, la procédure en délivrance d’un permis de séjour avec activité lucrative n’est pas de nature à influer sur la présente cause. En effet, si l’issue de cette seconde procédure aurait certes pour les recourants une influence sur leur situation en droit des étrangers, elle n’en aurait aucune sur la solution du présent litige, qui consiste uniquement à savoir s’ils remplissent les conditions d’un cas de rigueur, conformément à leur demande du 27 septembre 2019 et si l’exécution de leur renvoi en Bosnie-Herzégovine est possible, licite et raisonnablement exigible.
Ils se plaignent par ailleurs que le TAPI n’a pas donné suite à leur demande d’actes d’instruction.
3.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit d’être entendu n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_83/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.2 ; 2C_236/2019 du 4 juillet 2019 consid. 5.2 ; ATA/484/2020 du 19 mai 2020 consid. 2a et les arrêts cités).
Le droit d’être entendu n’implique pas le droit d’obtenir l’audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
3.2 L’art. 6 § 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien‑fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Il peut être renoncé à une audience publique dans les cas prévus par l’art. 6 § 1 2e phr. CEDH, lorsque la demande est abusive, chicanière, ou dilatoire, lorsqu’il apparaît clairement que le recours est infondé, irrecevable ou, au contraire, manifestement bien-fondé ou encore lorsque l’objet du litige porte sur des questions hautement techniques (ATF 141 I 97 consid. 5.1 ; 136 I 279 consid. 1 ; 134 I 331 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_5/2019 du 4 juin 2020 consid. 3.2.2).
La Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après : CourEDH) a également rappelé que l’art. 6 CEDH, en dehors des limitations expressément prévues par cette disposition, n’exige pas nécessairement la tenue d’une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d’autres pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l’hypothèse d’une juridiction investie de la plénitude de juridiction, que la disposition conventionnelle implique toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D’autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d’un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires. La CourEDH a ainsi déjà considéré que des procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement techniques pouvaient remplir les conditions de l’art. 6 CEDH même en l’absence de débats publics (ACEDH MUTU et PECHSTEIN c. Suisse du 2 octobre 2018, req. no 40575/10, § 177 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_5/2019 précité consid. 3.2.2).
3.3 En l’espèce, les recourants, qui ne disposent pas de droit à être entendus oralement, ont pu exposer leur point de vue par écrit dans le cadre de la procédure de recours, tant devant le TAPI que devant la chambre administrative. Ils ont par ailleurs pu produire les pièces à l’appui de leur position. Le litige ne soulève pas de question de crédibilité ni ne suscite de controverse sur les faits qui rendraient nécessaire une audience, portant au contraire principalement sur des questions de droit, sur lesquelles la chambre de céans est à même de se prononcer sur la base des écritures des parties et des pièces produites. Dans ces circonstances, il ne sera pas donné suite aux demandes de comparution personnelle et d’audience publique de plaidoiries du recourant.
Le recourant a par ailleurs demandé l’audition de six témoins, aptes selon lui à confirmer sa présence en Suisse depuis 2009 et sur les difficultés auxquelles il se heurterait en cas de renvoi. Sur les six personnes dont l’audition est sollicitée, trois ne pourraient être entendues qu’à titre de renseignement au vu des liens de parenté avec les recourants, s’agissant de la fille du couple (D______) et de son compagnon (I______) ainsi que de la sœur du recourant (P______ ; art. 31 LPA). Les trois autres personnes ont versé des attestations au dossier. Or, même à suivre le recourant et à considérer qu’il aurait travaillé en Suisse depuis 2009, il a indiqué être régulièrement retourné en Bosnie‑Herzegovine de 2009 à 2015, à raison de tous les trois mois, « à cause de son statut de séjour » selon son curriculum vitae et pour des motifs familiaux, puisque sa femme et ses enfants vivaient dans leur pays d’origine. De même, les témoignages des proches, famille et amis, ne suffiraient pas à eux seuls à remplir les exigences jurisprudentielles d’une intégration socioculturelle particulièrement remarquable, contrairement à ce que laissent entendre les recourants.
La chambre de céans dispose dès lors d’un dossier complet, comprenant notamment le dossier de l’OCPM, lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés et trancher le litige en connaissance de cause, sans qu’il soit nécessaire de procéder à l’audition de témoins.
Par conséquent, il ne sera pas fait droit aux demandes d’actes d’instruction.
Pour les mêmes motifs, le TAPI n’a pas violé le droit d’être entendus des recourants en rejetant leurs demandes d’audience publique et d’actes d’instruction.
4.1 La réparation d’un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d’être entendu, n’est possible que lorsque l’autorité dispose du même pouvoir d’examen que l’autorité inférieure (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_31/2021 du 16 juillet 2021 consid. 2.1). Elle dépend toutefois de la gravité et de l’étendue de l’atteinte portée au droit d’être entendu et doit rester l’exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_617/2019 du 27 mai 2020 consid. 3.1) ; elle peut cependant se justifier en présence d’un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_31/2021 du 16 juillet 2021 consid. 2.1). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/949/2021 du 14 septembre 2021 consid. 5b et les références citées).
4.2 En l’espèce, c’est à juste à titre que le TAPI a retenu que dans l’hypothèse d’une violation du droit des recourants d’être entendus par l’OCPM, elle aurait été réparée en instance de recours. En effet, la décision attaquée devant le TAPI appliquait le droit sans statuer en opportunité, et les recourants ont eu la possibilité, à plusieurs reprises, d’exprimer leur position tant devant le TAPI que devant la chambre de céans. Renvoyer la cause à l’OCPM pour qu’il donne le droit aux recourants de se déterminer avant de leur notifier à nouveau sa décision aurait en l’espèce constitué un vain détour procédural et s’opposerait au principe de célérité.
Le grief sera écarté.
5.1 Ancré à l’art. 9 Cst., et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_596/2022 du 8 novembre 2022 consid. 8.1). En particulier, l’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_596/2022 du 8 novembre 2022 consid. 8.1).
5.2 En l’espèce, d’une part, le recourant a, lors de son audition du 25 avril 2022 à la police, admis un certain nombre de faits, notamment avoir produit de faux documents. Il a signé le procès-verbal et a été dûment assisté par une interprète. Dans ces conditions, c’est sans violation du principe de la bonne foi que l’intimé a repris l’instruction de la procédure. Si certes, et comme l’a mentionné le TAPI, il aurait été plus judicieux de donner un délai aux recourants pour faire valoir leur droit d’être entendus, cette violation aurait en tous les cas été réparée, conformément aux considérants qui précèdent, dans le cadre de la procédure de recours.
Le grief n’est en conséquence pas fondé.
Il ressort du procès-verbal d’audition à la police du 25 avril 2022 que des fiches de salaire avaient été jointes au dossier de l’intéressé alors qu’il n’avait jamais travaillé dans les entreprises concernées. À ce titre, l’affirmation que des faux avaient été produits dans le cadre du dossier du recourant est exacte et non contestée par l’intéressé qui soutient ne pas avoir été au courant des documents que l’entreprise qu’il avait mandatée avait recueillis et joints au dossier. Il appartiendra aux juridictions pénales d’en juger, sans que toutefois cet élément soit déterminant, conformément aux considérants qui précèdent. Pour le surplus, les recourants critiquent les éléments pris en considération par le TAPI pour déterminer la durée de leur séjour en Suisse. Ce faisant, ils s’en prennent en réalité à l’appréciation des preuves opérées par le TAPI et non à leur constatation inexacte, ce qui relève du fond du litige.
Le grief sera dès lors écarté.
Comme l’a relevé à juste titre le TAPI, cette problématique ne fait pas partie de l’objet du litige, en lien exclusivement avec la demande du 12 mars 2019 formulée en vue de l’obtention d’un permis pour cas de rigueur.
8.1 Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. À teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, lors de l’appréciation de l’existence d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment : a) de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI ; c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ; d) de la situation financière ; e) de la durée de la présence en Suisse ; f) de l’état de santé ; g) des possibilités de réintégration dans l’État de provenance.
Selon l’art. 58a al. 1 LEI, pour évaluer l’intégration, l’autorité compétente tient compte des critères suivants : a) le respect de la sécurité et de l’ordre publics ; b) le respect des valeurs de la Constitution ; c) les compétences linguistiques et d) la participation à la vie économique ou l’acquisition d’une formation.
Les critères énumérés par l’art. 31 al. 1 OASA pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 [ci-après : directives LEI] - état au 1er avril 2024, ch. 5.6.10).
À elles seules, la longue durée du séjour et l’intégration (travail régulier, absence de condamnations et de dépendance à l’aide sociale) ne suffisent pas à rendre la poursuite du séjour imposable au sens de l’art. 50 al. 1 let. b LEI (ATA/192/2021 précité consid. 9 ; ATA/775/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4d et les références citées).
La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
L’intégration professionnelle doit être exceptionnelle ; le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/192/2021 du 23 février 2021 consid. 9d).
Alternativement, la réintégration sociale dans le pays d’origine doit sembler fortement compromise. La question n’est donc pas de savoir s’il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d’examiner si, en cas de retour dans le pays d’origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1). Le simple fait que l’étranger doive retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l’art. 50 LEI, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1188/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.1).
8.2 En l’espèce, le recourant a lui-même admis être venu travailler en Suisse dès 2009 mais ne s’y être établi qu’à compter de 2015. Il était régulièrement retourné dans son pays d’origine tant pour des questions de permis de séjour que pour voir sa femme et ses enfants en Bosnie-Herzégovine. Lors de son audition à la police le 25 avril 2022, il a ainsi précisé avoir effectué des allers-retours entre la Suisse et la Bosnie environ tous les trois mois jusqu’en 2014. Au moment du dépôt de sa requête, le 12 mars 2019, la durée de son séjour était de cinq années seulement. Son épouse ne l’ayant rejoint qu’en 2021, la durée du séjour du couple ne peut être qualifiée de longue.
À juste titre aussi l’intimé a retenu que l’intégration sociale du couple ne pouvait pas être qualifiée de particulièrement poussée. Il n’établit pas s’être investi dans la vie associative, culturelle ou sportive en Suisse. Les lettres de soutien produites au dossier ne permettent pas de mettre en évidence une intégration exceptionnelle, étant rappelé qu’il est normal qu’une personne ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers s’y soit créé des attaches et se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays. Aucun document n’atteste du niveau de français acquis par chacun des conjoints.
Si certes le recourant a réussi à créer une entreprise et être indépendant financièrement, créant des emplois pour eux-mêmes, leur fille et leur gendre à tout le moins, cette activité ne peut pas être qualifiée de réussite professionnelle remarquable au sens de la jurisprudence. Le requérant ne possède pas des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine. De même, s’il est effectivement directeur de la société détenue par sa fille, son ascension professionnelle n’est pas si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation.
Le couple apparaît avoir gardé des liens étroits avec la Bosnie-Herzégovine, où résident notamment leur fils et la mère du recourant. Le recourant y a passé son enfance, son adolescence, et jusqu’en 2009, voire 2014. Il y a ainsi vécu jusqu’à plus de 40 ans, y ayant passé la majorité de sa vie, comme en témoigne son curriculum vitae. Il maîtrise la langue et les codes culturels du pays. S’il se heurtera sans doute à des difficultés, il ne soutient pas que sa réintégration sera impossible. Il pourra compter sur l’appui de sa famille et tirer profit des connaissances professionnelles et linguistiques acquises lors de son séjour en Suisse. La situation est identique pour la recourante qui y a vécu jusqu’à 48 ans environ et n’est venue en Suisse que récemment.
L’art. 96 LEI prévoit que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration.
En l’espèce, l’intimé a exercé son pouvoir d’appréciation dans le respect de l’art. 96 LEI. Elle a tenu compte de toutes les circonstances, de la situation personnelle du couple, de leur intérêt privé évident à pouvoir rester en Suisse, y compris auprès de la nouvelle famille de leur fille et de leur petit-fils. Elle a toutefois, sans abuser de son pouvoir d’appréciation, fait primer l’intérêt public au respect de la loi, singulièrement des dispositions sur le cas de rigueur, étant rappelé que la reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle, et que tel n’est pas le cas en l’espèce.
10.1 Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, l’autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d’une demande d’autorisation. Le renvoi d’une personne étrangère ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
10.2 En l’espèce, dès lors qu’il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur des recourants, l’intimé devait prononcer leur renvoi. Les recourants n’invoquent aucun élément permettant de retenir que leur renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé ; de tels éléments ne ressortent pas non plus du dossier.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 janvier 2024 par A______ et B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 décembre 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge solidaire de A______ et B______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Maikl GERZNER, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Patrick CHENAUX, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
J. PASTEUR
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.