POUVOIR JUDICIAIRE
A/3184/2023-PE ATA/697/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 juin 2024
2e section
dans la cause
B______ recourante représentée par Me Mourad SEKKIOU, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 février 2024 (JTAPI/134/2024)
EN FAIT
A. a. B______, née le ______2001, est ressortissante française.
b. Elle a une sœur jumelle, A______, également ressortissante française, qui fait l’objet d’une procédure parallèle A/3182/2023 portant sur un complexe de faits en partie semblable.
c. Arrivée en Suisse le 1er août 2003, B______ a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour le 19 novembre 2003 dans le cadre d'une demande de regroupement familial auprès de son père, C______ – ressortissant français né le ______ 1966 au bénéfice d'une autorisation d'établissement depuis le 31 juillet 2008, jusqu'à son départ de Genève le 10 décembre 2012 pour Porrentruy.
d. Le 12 août 2008, elle a été mise au bénéfice d'un permis d'établissement dont le dernier délai de contrôle a été fixé au 31 juillet 2023.
e. Le 20 décembre 2019, l'office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) a reçu de B______ un formulaire D d'annonce de départ de Suisse à destination de Los Angeles aux États-Unis d'Amérique (ci-après : USA) à partir du 20 août 2019, ainsi qu’une demande d’autorisation d'absence pour permis C.
Elle a annoncé conserver son adresse à Genève et a sollicité une attestation de départ. Elle a produit la copie de son passeport et du récépissé de paiement de l'émolument pour l'attestation de départ, mais pas l'ensemble des documents demandés au verso du formulaire D, notamment la lettre de motivation décrivant le motif et la durée de l'absence, et n'a pas déposé l'original de son permis C à l'OCPM ni la preuve de paiement de l'émolument relatif à l'autorisation d'absence.
f. Le 9 janvier 2020, la demande d'autorisation d'absence étant incomplète et sans adresse de courriel ou de numéro de téléphone pour joindre B______, l'OCPM a envoyé un courrier à sa mère pour demander les documents manquants, à l'adresse que B______ avait déclaré conserver à Genève et partager avec sa mère.
Le 13 mars 2020, l'OCPM a réitéré sa demande du 9 janvier 2020, précisant que sans réponse dans un délai de trente jours, la demande d'autorisation d'absence de B______ serait classée.
Aucune suite n'a été donnée à ces courriers et l'OCPM a classé la demande d'autorisation d'absence.
g. Le 19 août 2021, faisant suite à un entretien téléphonique du même jour avec son conseil durant lequel celui-ci avait indiqué qu’elle n'avait pas quitté la Suisse mais uniquement effectué un court séjour aux États-Unis pour une période inférieure à six mois, l'OCPM a demandé à B______ plusieurs documents complémentaires afin de justifier sa résidence effective à partir de la date de son retour le 20 août 2019, notamment les polices d'assurance maladie et factures de téléphone mobile ainsi qu'une copie intégrale de son passeport.
h. Le 23 août 2021, répondant à une demande du Ministère public portant sur le statut en droit des étrangers de A______ et de sa sœur B______, l’OCPM a indiqué que le 1er octobre 2019, B______ avait annoncé son départ à destination de Los Angeles et sollicité une autorisation d’absence et que dans l’instruction de cette demande il avait adressé à sa mère D______ un courrier et un rappel restés sans réponse.
i. Les 27 septembre, 14 et 19 octobre 2021, le conseil de B______ a adressé à l’OCPM des courriels avec de nombreux documents joints, dont en particulier un document daté du 8 septembre 2021 énumérant son emploi du temps depuis septembre 2012, dans lequel elle indiquait avoir fréquenté une Université en Californie (USA) à partir du 20 août 2019, être revenue le 20 décembre 2019 à Genève pour les vacances de Noël, puis être allée à Gstaad du 26 décembre 2019 au 4 janvier 2020 et enfin à Megève (France) du 6 au 10 janvier 2020. Elle était ensuite retournée en Californie le 21 janvier 2020 en passant par Londres et était finalement revenue à Genève à partir du 17 avril 2020, où elle avait suivi jusqu’en juin 2020 les cours du dernier trimestre en ligne à la maison. Du 15 juin au 15 août 2020 elle indiquait « stage online au départ de Cologny ». Le 15 août 2020 : voyage à Abu Dhabi pour entamer un cursus universitaire. Dès le 19 août 2020 et jusqu’au 8 septembre 2021, l’université n’ouvrant pas : « cours online de la Sorbonne ».
j. Le 12 novembre 2021, à la suite d'un entretien téléphonique du même jour avec le conseil de B______, durant lequel ce dernier avait rappelé les éléments qui précèdent et, après examen des documents reçus, l'OCPM a constaté que la durée du séjour à l'étranger de B______ ne dépassait pas six mois. Il précisait que les registres seraient mis à jour et de ce fait son permis d'établissement restait valable. Il n'y avait donc aucune interruption de séjour.
k. Le 2 mai 2022, E______ a interpellé l'OCPM au sujet du lieu de résidence effectif de B______.
En sa qualité d'administratrice unique de la société G______ SA, elle devait tenir une liste des ayants droit économiques des actions de la société, dont faisait partie B______, et de vérifier leur adresse effective. Elle s'interrogeait sur la résidence de B______, au vu des informations contradictoires publiées sur les registres publics et sur les réseaux sociaux.
l. Le 16 juin 2023, l'OCPM a informé B______ de son intention de refuser de préaviser favorablement le renouvellement de son autorisation de séjour.
m. Le 15 août 2023, B______ s’est déterminée.
n. Par décision du 29 août 2023, l'OCPM a constaté la caducité de l'autorisation d'établissement de B______ avec effet au 19 février 2020, soit six mois après son départ de Suisse le 20 août 2019.
Sur demande, une autorisation d'établissement pouvait être maintenue pendant quatre ans, mais la formulation potestative de la norme topique ne conférait aucun droit à l'octroi d'une autorisation d'absence.
Selon les éléments du dossier, elle avait quitté la Suisse pour Los Angeles (USA) le 18 août 2019. Son départ avait été annoncé rétroactivement à la date du 20 août 2019 au moyen du formulaire d'annonce de départ et de demande d'autorisation d'absence transmis. Si la demande avait été déposée dans le délai de six mois après le départ effectif, elle était incomplète et B______ n'avait jamais reçu d'autorisation d'absence. Aucune réponse n'avait été donnée au courrier de demande d'informations complémentaires adressé à son domicile genevois où résidait sa mère. La demande avait alors été classée dans un premier temps. B______ affirmait un retour en Suisse depuis Los Angeles (USA), via Houston (USA), New York (USA) et Londres (Angleterre) le 17 avril 2020, qui était justifié au moyen de courriels non-probants et du seul tampon d'entrée à Houston (USA) le 17 avril 2020. En outre, à cette date, elle avait cumulé un séjour à l'étranger d'une période supérieure à six mois mettant fin automatiquement à son autorisation d'établissement. L'impossibilité du retour avant le délai de six mois en raison du Covid-19 n'avait pas été démontrée à satisfaction de droit. En effet, si l'école avait fermé ses portes, elle continuait néanmoins à dispenser ses cours en ligne. Aucun document prouvant que son visa américain avait été annulé n'avait été produit, ce d'autant qu'elle affirmait avoir poursuivi ses études en ligne depuis Boston en avril 2020. Si des vols pour des voyageurs étrangers depuis l'Europe et l'espace Schengen vers les États-Unis avaient été suspendus, aucune restriction d'entrée en Suisse n'avait été énoncée. Au 30 mai 2020, le transport aérien des voyageurs provenant de l'étranger n'était pas interdit, mais seulement canalisé dans les trois plus grands aéroports de Suisse (Bâle, Zurich et Genève). En outre, les vacances de fin d'année annoncées entre le 21 décembre 2020 et le 4 janvier 2021, à Genève puis à Gstaad, ne suffisaient pas à interrompre le délai de six mois nécessaire au maintien de l'autorisation de séjour ou d'établissement lorsque le centre des intérêts était déplacé à l'étranger. De plus, la durée du séjour passé en Suisse ne couvrait qu'une période maximale de 18 jours.
Par ailleurs, depuis son retour le 17 avril 2020, elle n'avait pas démontré sa volonté de résider effectivement et durablement en Suisse. En effet, au regard des nombreux tampons dans son passeport, de ses décomptes de factures de téléphonie mobile et de ses emplois à l'étranger qui étaient affichés sur sa page personnelle LinkedIn, elle n'avait pas démontré avoir résidé durablement en Suisse ni même pour des périodes annuelles supérieures à six mois depuis l'année 2020. Selon sa page LinkedIn, elle ne résidait pas en Suisse et était au bénéfice d'un emploi à Abu Dhabi (DBX) depuis le mois d'août 2022. Son centre d'intérêt avait donc été déplacé à l'étranger.
Au surplus, en l'absence de constatation de caducité entrée en force, la délivrance d'une attestation de résidence était justifiée par le fait que B______ était juridiquement encore titulaire d'une autorisation d'établissement, sans que cela ne préjuge en rien sur la constatation de caducité rétroactive.
B. a. Par acte du 29 septembre 2023, B______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation.
L'OCPM ne l'avait pas informée de la réception du courrier du 2 mai 2022 que lui avait adressé E______ indiquant qu'elle n'avait pas droit au renouvellement de son permis d'établissement. Son droit d'être entendue avait ainsi été violé.
Les faits démontraient qu'elle n'avait jamais voulu transférer son domicile hors de Suisse et s'installer aux USA. Elle avait eu l'intention d'y étudier et non d'y travailler. En formation, elle n'avait eu aucun bail ni aucun contrat de travail à résilier. Jeune adulte à peine sortie de l'école, elle ne connaissait rien en matière de séjour en Suisse. Elle avait transmis le formulaire d'annonce de départ définitif [sic] de Suisse en croyant bien faire. Elle n'avait obtenu qu'un visa de type F-1 auprès de l'ambassade des USA à Berne et l'OCPM ne pouvait ignorer que le titulaire d'un tel document était uniquement autorisé à séjourner provisoirement dans le pays afin d'y étudier, l'empêchant ainsi de s'y domicilier et d'y travailler. Elle n'avait jamais déplacé le centre de ses intérêts aux USA.
Il n'existait aucun fait propre à justifier la révocation de la décision du 12 novembre 2021.
Elle était toujours étudiante mais avait la volonté de résider durablement en Suisse. Elle dépendait encore entièrement de ses parents sur les plans affectif et financier. Son domicile était à Genève.
En date du 12 novembre 2021, l'OCPM avait décidé que son permis d'établissement restait valable. Cette décision avait créé des droits subjectifs en sa faveur, notamment le droit d'y résider. La sécurité du droit imposait que cette décision soit maintenue. La révocation de cette décision violerait également le principe de la bonne foi.
b. Le 29 novembre 2023, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Elle n'avait pas démontré à satisfaction de droit avoir gardé le centre de ses intérêts en Suisse depuis le 18 août 2019 (date d'entrée aux USA). Elle n'avait pas produit de documents attestant qu'elle était toujours au bénéfice d'une assurance-maladie ou d'une ligne téléphonique en Suisse, ou qu'elle y poursuivait certaines de ses activités. Il ressortait au contraire de son dossier que ces dernières années, elle avait voyagé dans de nombreux pays où elle avait aussi intégré le milieu du travail. Par ailleurs, on ignorait où elle se trouvait et quel était son emploi du temps. En outre, elle avait déposé une demande incomplète de délivrance d'une autorisation d'absence, malgré les demandes de compléments formulées.
Le courriel du 12 novembre 2021 n'était pas une décision, mais une simple communication.
De nouveaux éléments déterminants pour la correcte application de l'affaire étaient parvenus à la connaissance de l'OCPM au courant de l'année 2022.
c. Le 18 décembre 2023, B______ a persisté dans ses conclusions.
Dans son courriel du 12 novembre 2021, l’OCPM avait admis par écrit que son permis d'établissement restait valable.
Selon la jurisprudence, les jeunes qui étudiaient à l'étranger ne perdaient pas leur autorisation d'établissement à la suite d'un séjour à l'étranger pour études entrecoupé d'un séjour en Suisse pour les vacances scolaires.
d. Par jugement du 16 février 2024, le TAPI a rejeté le recours.
Le courrier de E______ n’avait certes par été soumis à B______, mais il n’avait joué aucun rôle dans l’examen de sa situation administrative. L’OCPM ne s’y était jamais référé et disposait d’éléments suffisants pour prendre sa décision.
Elle n'avait pas annoncé un départ définitif de Suisse. Cela étant, si elle avait sollicité une autorisation d'absence de la part de l'OCPM, elle ne l'avait pas obtenue, ce qu'elle ne contestait pas.
Selon son récapitulatif de déplacements du 13 octobre 2021, ainsi que ses déclarations, elle avait quitté le territoire suisse pour les USA en tout cas à partir du 20 août 2019, ne revenant en Suisse que durant les fêtes de Noël du 20 au 26 décembre 2019, puis du 26 décembre 2019 au 4 janvier 2020 à Gstaad, avant de se rendre à Megève (France) du 6 janvier au 10 janvier 2020. Elle avait ensuite regagné les USA le 21 janvier 2020 et était revenue en Suisse le 17 avril 2020. Or, conformément à la jurisprudence, la très courte période durant laquelle elle était venue en Suisse passer les fêtes de Noël avec sa famille n'était pas propre à interrompre le délai fixé à l'art. 61 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et il fallait retenir qu'elle s'était en toute hypothèse absentée de Suisse entre le 20 août 2019 et le 17 avril 2020, soit durant près de neuf mois, de sorte que son autorisation d'établissement avait pris fin de iure le 19 février 2020, à l'échéance du délai de six mois.
La question de l'impact du courriel de l'OCPM du 12 novembre 2021 sous l'angle du principe général de la bonne foi pouvait souffrir de rester indécise, dès lors qu'à cette date, l'autorisation d'établissement était déjà caduque et que l'OCPM ne pouvait ainsi pas en prolonger la durée de validité.
C. a. Par acte remis à la poste le 21 mars 2024, B______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et à l’annulation de la décision de l’OCPM, à ce qu’il soit dit que son permis d’établissement était valable. Subsidiairement, la cause devait être retournée à l’OCPM pour nouvelle décision.
Son séjour aux USA avait été interrompu par la crise du Covid-19.
E______ était intervenue auprès de l’OCPM pour son propre intérêt, car elle revendiquait la part des actions de la recourante, de 25%, dans G______ SA et avait déposé plainte contre elle pour violation de la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE - RS 211.412.41). Son courrier avait été déterminant dans la décision attaquée, puisque c’était après l’avoir reçu que l’OCPM était revenu sur sa décision initiale, ainsi qu’il résultait d’un courriel qu’il avait transmis au Ministère public le 16 septembre 2022. Faute de lui avoir permis de consulter le courrier de E______, l’OCPM avait violé son droit d’être entendue.
Son domicile était resté en Suisse et aucun indice ne permettait de conclure qu’elle avait déplacé aux USA le centre de ses intérêts.
En admettant dans un premier temps que les conditions légales étaient réunies pour constater la validité de son autorisation d’établissement, puis en se contredisant 18 mois plus tard, l’OCPM avait violé le principe de la bonne foi.
Elle n’avait pas séjourné de manière ininterrompue à l’étranger durant six mois car son séjour avait été interrompu par une présence en Suisse durant les vacances de Noël. Or une jeune étudiante ne perdait pas son autorisation suite à un séjour à l’étranger pour études entrecoupé d’un séjour en Suisse durant les vacances scolaires auprès des parents.
b. Le 24 avril 2024, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Il appliquait la maxime d’office et pouvait à tout moment initier une procédure visant à révoquer une décision qu’il avait prise et ce dès qu’une information était propre à démontrer que les conditions dont était assortie une autorisation n’étaient plus remplies.
La recourante persistait à indiquer comme adresse à Genève le chemin du H______ à Cologny alors même que la maison familiale était vide de tout mobilier depuis au moins l’été 2022.
Il produisait un courrier d’C______, père de la recourante., à l’OCPM.
Dans ce courrier, celui-ci affirme que son épouse D______, qui a obtenu en 2016 l’usage de la maison du chemin du H______, vit en réalité depuis l’été 2022 au plus tard « Villa I______ », , boulevard J à Cannes en France, et ne maintient un domicile fictif en Suisse que pour y obtenir la nationalité helvétique. Son domicile suisse serait vide de meubles et de vie, comme le démontreraient les images transmises le 28 février 2024 et l’expertise qu’il annexait.
c. Le 27 mai 2024, la recourante a persisté dans ses conclusions.
Le courrier produit par l’OCPM était en lien avec le litige opposant ses parents et elle n’entendait pas se prononcer sur son contenu.
Le courriel de l’OCPM du 12 novembre 2021 excédait le simple renseignement et constituait une décision contraignante pour l’OCPM.
L’OCPM avait par la suite toujours confirmé la validité du permis d’établissement, notamment en attestant de sa résidence à Genève en qualité de titulaire d’un permis C.
Le permis d’établissement était resté valable au moins jusqu’au 12 novembre 2021.
d. Le 28 mai 2024, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
e. Le dossier de l’OCPM contient une impression du profil professionnel LinkedIn de B______ indiquant qu’elle est associée chez K______ (ci-après : K______) à Dubaï. Auparavant, soit d’août 2022 jusqu’à la mise à jour du profil, soit depuis « onze mois », elle était employée par K______ Moyen-Orient ; de juin 2021 à août 2021, elle avait travaillé dans le consulting pour K______ Dubaï ; de juillet à septembre 2020, elle avait travaillé comme data analyst pour L______ à Nairobi au Kenya ; de juin 2020 à août 2020, elle avait travaillé dans la communication et le marketing pour M______ à Nairobi au Kenya ; de 2020 à 2022 elle avait étudié à la N______ABU DHABI ; de 2019 à 2020 elle avait étudié au O______ COLLEGE en Californie.
Toujours au dossier, un rendez-vous à Genève pour un test Covid du 15 juin 2021 (annulé) coïncide avec un tampon d’entrée aux Émirats Arabes Unis (ci-après : UAE) du 16 juin 2021 sur son passeport et l’emploi à Dubaï de juin à août 2021 décrit dans le profil LinkedIn. Son passeport contient des tampons d’entrée : aux USA les 18 août 2019, 19 janvier 2020, 17 avril 2020 et 21 février 2021 ; aux UAE les 8 août 2020, 11 août 2020, 13 décembre 2020, 6 février 2021, 3 mai 2021, 16 juin 2021, 24 juillet 2021, 14 juillet 2021 ; au Mexique le 13 mars 2020 ; en République Dominicaine le 16 novembre 2020.
Un relevé des appels du téléphone mobile SALT de B______, activé le 18 août 2020 et annulé le 18 juin 2021, montre : des appels en Suisse et vers l’étranger entre le 18 août et le 8 septembre 2020 ; des appels en Suisse du 12 septembre au 7 octobre 2020 ; des appels depuis l’Italie les 25 et 26 septembre 2020 ; des appels reçus en France du 16 au 18 octobre 2020 ; des appels depuis la France du 13 au 22 octobre 2020 ; des appels depuis le Royaume-Uni du 24 octobre au 7 novembre 2020 ; des appels en Suisse du 14 novembre au 9 décembre 2020 ; des accès internet et appels depuis le République Dominicaine du 17 au 24 novembre 2020 ; un accès internet en France le 6 décembre 2020 ; des appels depuis la Suisse les 11 novembre et 25 décembre 2020 ; des accès internet et appels envoyés depuis et reçus aux UAE les 13, 15 et 16 décembre 2020, en Italie le 12 décembre 2020 et en France du 11 décembre au 7 janvier 2021 ; des appels en Suisse du 17 janvier au 8 février 2021 ; des appels depuis la France du 12 au 24 janvier 2021 et depuis les UAE le 5 février 2021 ; des appels en Suisse les 20 mars et 6 avril 2021 ; des appels en Suisse du 10 avril au 9 mai 2021 ; des appels en Suisse du 24 mai au 6 juin 2021 ; des appels en Suisse les 10 et 16 juin 2021.
f. Il sera revenu pour le surplus sur les affirmations et sur les pièces produites par les parties dans la partie en droit.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
La recourante se plaint de la violation de son droit d’être entendue.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1. ; 140 I 285 consid. 6.3.1).
2.2 En l’espèce, la recourante se plaint de ne pas avoir reçu communication du courrier de E______ du 2 mai 2022 avant que l’OCPM ne statue. Ce fait n’est pas contesté par l’OCPM, même si le courrier a été versé au dossier qu’il était loisible à la recourante de consulter. Cela étant le fait que la recourante n’en a pas eu connaissance est sans conséquence pour l’issue du litige. La décision attaquée se fonde exclusivement sur l’annonce de départ définitif de la recourante. Elle ne prend pas en compte ni même ne mentionne les affirmations de E______.
S’il fallait malgré tout considérer que l’OCPM a violé le droit d’être entendu de la recourante, cette violation, sur un point mineur, aurait été réparée dès lors que la recourante a pu s’exprimer sur ce document aussi bien devant le TAPI que la chambre de céans.
Le grief sera écarté.
3.1 Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
3.2 La constatation des faits, en procédure administrative, est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves, qui signifie que le juge forme librement sa conviction, en analysant la force probante des preuves administrées, dont ni le genre, ni le nombre n'est déterminant, mais uniquement leur force de persuasion (art. 20 al. 1 2e phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; ATA/769/2015 du 28 juillet 2015 consid. 6b).
3.3 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Les faits pertinents pour le constat de la caducité respectivement le refus de renouvellement de l’autorisation s’étant entièrement déroulés après le 1er janvier 2019, le nouveau droit est applicable.
La LEI ne s'applique aux ressortissants des États membres de l'Union européenne que lorsque l’ALCP n'en dispose pas autrement ou lorsqu'elle prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEI).
3.4 L’autorisation d’établissement est octroyée pour une durée indéterminée et sans conditions (art. 34 al. 1 LEI).
3.5 Comme l'ALCP ne réglemente pas la caducité de l'autorisation d'établissement UE/AELE, c'est l'art. 61 LEI qui est applicable (art. 23 al. 2 de l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses États membres, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 - OLCP - RS 142.203 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_607/2015 du 7 décembre 2015 consid. 4.1 et 2C_473/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.1).
3.6 L'autorisation d'établissement de l'art. 34 LEI s'inscrit dans la durée, et confère à l'étranger le statut le plus favorable en lui garantissant un droit de résidence stable. Le maintien d'une autorisation de résidence de droit des étrangers présuppose une présence physique minimale sur le territoire suisse, pour la définition de laquelle le législateur a sciemment renoncé au renvoi à des notions telles que le centre des intérêts vitaux ou même le domicile (ATF 145 II 322 consid. 2.2).
3.7 Selon l’art. 61 al. 1 LEI, l’autorisation prend fin notamment (c) à son échéance et (a) lorsque l’étranger déclare son départ de Suisse.
Selon l’art. 61 al. 2 LEI, si un étranger quitte la Suisse sans déclarer son départ, l’autorisation d’établissement prend automatiquement fin après six mois.
L’extinction de l’autorisation s’opère de iure (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] 139/2016 consid. 5.1 et les références citées).
Les délais prévus à l’art. 61, al. 2, LEI, ne sont pas interrompus en cas de séjour temporaire en Suisse à des fins de visite, de tourisme ou d’affaires (art. 79 al. 1 OASA).
Lorsqu’un étranger passe plusieurs années dans son pays d'origine, tout en interrompant régulièrement le délai de six mois de l'art. 61 al. 2 LEI par un séjour en Suisse, l'extinction de l'autorisation d'établissement doit dépendre du centre de ses intérêts (arrêts du Tribunal fédéral 2C_853/2010 du 22 mars 2011 consid. 5.1 ; 2C_408/2010 du 15 décembre 2010 consid. 4.2).
Pour savoir si une personne réside à un endroit avec l'intention de s'y établir, ce n'est pas la volonté interne de cette personne qui importe, mais les circonstances reconnaissables pour des tiers, qui permettent de déduire une semblable intention (ATF 133 V 309 consid. 3.1 ; 119 II 64 consid. 2b/bb ; 113 II 5 consid. 2 ; 97 II 1 consid. 3 ; ATA/904/2014 du 18 novembre 2014 consid. 2 ; ATA/535/2010 du 4 août 2010 consid. 6).
Si l'étranger se constitue un domicile à l'étranger et y rentre les week-ends, mais qu'il séjourne en Suisse toute la semaine pour y exercer une activité indépendante, il y maintient la présence physique nécessaire au maintien de son autorisation d'établissement (ATF145 II 322 consid. 2.5).
Une autorisation ne peut subsister lorsque l'étranger passe l'essentiel de son temps hors de Suisse, voire y transfère son domicile ou le centre de ses intérêts, sans jamais toutefois y rester consécutivement plus du délai légal, revenant régulièrement en Suisse pour une période relativement brève, même s'il garde un appartement en Suisse. Dans ces conditions, il faut considérer que le délai légal n'est pas interrompu lorsque l'étranger revient en Suisse avant l'échéance de ce délai non pas durablement, mais uniquement pour des séjours d'affaires ou de visite (ATF 120 Ib 369 consid. 2c ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_853/2010 du 22 mars 2011 et 2C_581/2008 du 6 novembre 2008 consid. 4.1).
3.8 Sur demande, l’autorisation d’établissement peut être maintenue pendant quatre ans (art. 61 al. 2 LEI). La demande de maintien de l’autorisation d’établissement doit être déposée avant l’échéance du délai de six mois (art. 79 al. 2 OASA). Elle doit être motivée et l’autorité statue librement dans les limites de sa compétence (directives et commentaires du secrétariat d’État au migrations [ci-après : SEM], domaine des étrangers, état au 1er novembre 2019, ch. 3.5.3.2.3).
3.9 L’art. 5 al. 3 Cst. oblige les organes de l’État et les particuliers à agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. L’art. 9 Cst. confère à toute personne le droit d’être traitée par les organes de l’État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
Le principe de la bonne foi exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. L’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2 ; 137 II 182 consid. 3.6.2). Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration, étant précisé qu’un renseignement ou une décision erronés de l’administration peut, selon les circonstances, intervenir tacitement ou par actes concluants (ATF 146 I 105 consid. 5.1.1 ; 143 V 341 consid. 5.2.1).
3.10 En vertu de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 1 LPA les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Lorsqu’une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (al. 4).
Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/327/2023 du 28 mars 2023 consid. 2.1 et les arrêts cités).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (ATA/649/2023 du 20 juin 2023 consid. 1.3 ; ATA/141/2020 du 11 février 2020 consid. 1b et les arrêts cités). Toute décision administrative au sens de l’art. 4 LPA doit avoir un fondement de droit public. Il ne peut en effet y avoir décision que s’il y a application, au travers de celle-ci, de normes de droit public (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, p. 314 n. 857 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3e éd., 2011, p. 194 n. 2.1.1.1). De nature unilatérale, une décision se réfère à la loi dont elle reproduit le contenu normatif de la règle (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, p. 285 n. 798 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, op. cit., p. 174 n. 2.1.1.1). Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit pas que l’acte visé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base et conformément à la loi (ATA/29/2023 du 17 janvier 2023 consid. 3b et l’arrêt cité ; Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, op. cit., p. 320 n. 876).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de « décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l’existence ou l’inexistence d’un droit ou d’une obligation ; au sens étroit, c’est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF 135 II 328 consid. 2.1 ; 106 Ia 65 consid. 3 ; 99 Ia 518 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l’autorité et l’administré (ATF 141 I 201 consid. 4.2). Constitue une décision un acte étatique qui touche la situation juridique de l’intéressé, l’astreignant à faire, à s’abstenir ou à tolérer quelque chose, ou qui règle d’une autre manière obligatoire ses rapports avec l’État (arrêt du Tribunal fédéral 1C_150/2020 du 24 septembre 2020 consid. 5.2 et les références citées). De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n’entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant (arrêts du Tribunal fédéral 1C_593/2016 du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ; 8C_220/2011 du 2 mars 2012 consid. 4.1.2). Pour déterminer s’il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l’acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s’il n’est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d’une décision, telle l’indication des voies de droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_282/2017 précité consid. 2.1 et les références citées).
La recourante ne conteste pas que sa demande d’autorisation d’absence ne répondait pas aux exigences de la loi, faute de motivation et de documentation, et qu’il ne pouvait y être donné suite.
Le TAPI a estimé que le séjour de plus de six mois aux USA n’avait pas été interrompu par la visite en Suisse lors des fêtes de fin d’année de 2019.
Ce raisonnement n’appelle pas de critique.
La recourante fait valoir que son absence n’a pas duré six mois, puisqu’elle a été interrompue par un séjour en Suisse durant les fêtes de fin d’année. Suivant la jurisprudence suscitée, il y a lieu d’examiner en tel cas si le centre de ses intérêts se trouvait alors toujours en Suisse.
La recourante possède une adresse à Cologny, elle était contribuable à Genève en 2019-2020 et il résulte de la procédure qu’elle est assurée contre la maladie en Suisse.
Cela étant, il ressort du dossier qu’elle a passé la part importante des fêtes de fin d’année 2019-2020 à Megève et Gstaad, et non à Genève. Elle ne dit rien de son retour en Suisse, et notamment de ce qu’il est advenu des meubles et affaires personnelles qu’elle avait aux USA. Par ailleurs, c’est à Nice que sa mère habiterait, et serait domiciliée depuis à tout le moins l’été 2022 selon le père de la recourante, tandis que la maison de Cologny serait, toujours selon lui, vide depuis cette époque. On peut encore observer que la correspondance de l’OCPM adressée à sa mère à l’adresse de Cologny en janvier et en mars 2020 est restée sans suite. Quant au père de la recourante, il habitait Londres à l’époque.
Il résulte par ailleurs de son profil LinkedIn que la recourante est associée chez K______ à Dubaï. Auparavant, soit d’août 2022 jusqu’à la mise à jour du profil, soit depuis « onze mois », elle était employée par K______ Moyen-Orient ; de juin 2021 à août 2021, elle avait travaillé dans le consulting pour K______ Dubaï ; de juillet à septembre 2020, elle avait travaillé comme data analyst pour L______ à Nairobi au Kenya ; de juin 2020 à août 2020, elle avait travaillé dans la communication et le marketing pour M______ à Nairobi au Kenya ; de 2020 à 2022 elle avait étudié à la N______ABU DHABI ; de 2019 à 2020 elle avait étudié au O______ COLLEGE en Californie.
Le passeport de la recourante contient des tampons d’entrée : aux USA les 18 août 2019, 19 janvier 2020, 17 avril 2020 et 21 février 2021 ; aux UAE les 8 août 2020, 11 août 2020, 13 décembre 2020, 6 février 2021, 3 mai 2021, 16 juin 2021, 24 juillet 2021, 14 juillet 2021, ; au Mexique le 13 mars 2020 ; en République Dominicaine le 16 novembre 2020.
La recourante a, certes, documenté un rendez-vous à Genève pour un test covid du 15 juin 2021, mais celui-ci a été annulé et il coïncide avec un tampon d’entrée aux UAE du 16 juin 2021 sur son passeport et l’emploi à Dubaï de juin à août 2021 décrit dans le profil LinkedIn.
La recourante a également produit un relevé des appels du téléphone mobile SALT à son nom, activé le 18 août 2020 et annulé le 18 juin 2021. Celui-ci porte cependant sur moins d’une année. Il révèle un usage sporadique en Suisse et dans plusieurs pays étrangers. La recourante n’a fourni aucune information sur les abonnements téléphoniques qu’elle aurait détenus avant et après cette période.
Face à ces nombreux éléments excluant de manière concordante qu’elle puisse avoir eu le centre de ses intérêts à Cologny entre 2019 et ce jour, la recourante s’est bornée à affirmer, dans ses recours comme dans ses explications à l’OCPM du 19 octobre 2021, que son domicile est en Suisse « où se situe le centre de sa vie sociale et affective ». Elle n’a guère fourni à l’OCPM, puis au TAPI et à la chambre de céans, d’explications ni de précisions sur son activité exacte, son lieu de vie, son réseau social ainsi que les lieux où séjournent ses parents. Elle n’a pas non plus documenté la vie qu’elle aurait menée à Genève depuis son retour au printemps 2020, alors qu’elle aurait pu par exemple prouver aisément des dépenses personnelles courantes dans le canton par la production de relevés de ses comptes bancaires ou de ceux de sa mère, ou encore détailler et documenter le sort de son mobilier et de ses affaires personnelles à son départ des USA.
La recourante échoue ainsi à rendre vraisemblable qu’elle aurait eu le centre de ses intérêts à Genève à l’époque des faits, soit entre 2019 et 2020. Il suit de là que son séjour aux USA a bien excédé six mois et n’a pas été interrompu par sa brève visite en Suisse lors des fêtes de fin d’année 2019. C’est ainsi de manière conforme à la loi et à la jurisprudence que l’OCPM a conclu que son autorisation avait expiré par l’effet de la loi six mois après son départ pour les USA le 20 août 2019.
Par un courriel du 12 novembre 2021, l’OCPM, faisant suite aux explications données par le conseil de la recourante, a indiqué, sous l’entête « B______ et A______ » : « Suite à notre conversation téléphonique de ce jour et après examen des documents reçus, nous constatons que la durée du séjour à l’étranger des personnes citées en objet ne dépasse pas 6 mois. Les registres seront mis à jour et de ce fait les permis d’établissement C de vos clients restent valables. Il n’y a donc aucune interruption de séjour. »
Il peut être soutenu que par ce courriel l’OCPM a constaté l’existence de l’autorisation conférant un droit d’établissement, compte tenu en particulier que celle-ci avait pris fin ex lege six mois après le départ de Suisse. Cette circonstance n’empêchait cependant pas l’OCPM de constater ultérieurement, après avoir développé son instruction, que l’autorisation s’était éteinte six mois après le départ de Suisse. L’OCPM s’était en effet fié en 2021 aux déclarations de la recourante et il n’a découvert que par la suite les éléments excluant que le centre de ses intérêts fût en Suisse. À ce propos, la recourante confond la nouvelle décision constatatoire objet de la présente procédure et la révocation de l’autorisation d’établissement, dont l’OCPM n’a jamais fait mention. Il est indifférent par ailleurs que la reprise de l’instruction ait pu être provoquée d’une manière ou d’une autre par le courrier de E______.
Enfin, il est observé que la recourante, qui plaide que son autorisation d’établissement est restée valable, a choisi de demeurer muette sur les affirmations de son père selon lesquelles la maison de Cologny serait vide depuis l’été 2022 en tout cas, a gardé le silence sur ses différents emplois à l’étranger depuis juin 2020 tels qu’ils ressortent de son profil LinkedIn et ne soutient pas qu’elle aurait annoncé depuis 2020 son départ de Suisse ou demandé à l’OCPM le maintien de son autorisation d’établissement le temps d’un séjour à l’étranger.
Le grief sera écarté.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 mars 2024 par B______contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 février 2024 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mourad SEKKIOU, avocat de la recourante, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Patrick CHENAUX, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. BALZLI
le président siégeant :
J.-M. VERNIORY
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.