POUVOIR JUDICIAIRE
A/444/2023-PE ATA/537/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 avril 2024
1ère section
dans la cause
A_______, enfant mineur, agissant par ses parents B_______ et C_______
et
B_______ et C_______ recourants représentés par Me Michel LELLOUCH, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 novembre 2023 (JTAPI/1327/2023)
EN FAIT
A. a. Les époux B_______ (ci-après : le père) et C_______ (ci-après : la mère), nés les ______ 1970 et ______ 1974, ainsi que leur fils A_______, né en Suède le ______ 2012, sont ressortissants chinois.
Après un séjour en Europe d’une durée indéterminée, ils sont arrivés en Suisse le 6 mai 2018 au bénéfice d’une autorisation de séjour.
b. Le père est actionnaire majoritaire, administrateur et directeur de la société D_______ SA (ci-après : D_______), active dans toute opération commerciale en lien avec la médecine traditionnelle chinoise. Il perçoit à ce titre un salaire mensuel brut de CHF 10'000.- versé douze fois par an.
La mère n’exerce à ce jour aucune activité lucrative. Du 3 janvier au 31 juillet 2022, elle a occupé un emploi au sein de E_______ Sàrl en qualité de responsable du secteur des entreprises chinoises, rémunéré CHF 91'000.- bruts par an. Selon une attestation de son ancien employeur du 26 janvier 2023, son travail avait donné pleine satisfaction et était devenu indispensable, mais son contrat avait dû être résilié car elle ne bénéficiait pas des autorisations de séjour requises. Son réengagement était sérieusement envisagé dès que sa situation serait régularisée.
Le couple dispose d’avoirs sur différents comptes bancaires en Suisse. Il a acquis le 4 novembre 2021 un appartement dans la commune de F_______, pour un prix de CHF 1'600'000.-, couverts par ses fonds propres à hauteur de CHF 600'000.-. Il possède des actifs en Chine, où il tire de la location d’un local commercial ainsi que d’autres investissements des revenus annuels de plus de CHF 300'000.-.
c. Le fils est scolarisé à Genève depuis le 24 août 2020 au sein de G_______, où il suit un enseignement bilingue français-anglais. L’écolage s’élève à environ CHF 7'500.- par trimestre. L’enfant est actuellement en dernière année de l’école primaire. Maîtrisant le français, il parle aussi le mandarin mais ne sait ni le lire ni l’écrire.
B. a. Le 11 janvier 2018, D_______ a sollicité une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du père, à l’appui de laquelle elle a produit un business plan, prévoyant en particulier le recrutement de trois employés sur le marché local.
Le 31 janvier 2018, l’office cantonal de l’inspection du travail et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a préavisé favorablement l’octroi de l’autorisation pour une durée de douze mois et conditionné sa prolongation à la concrétisation des objectifs fixés dans le business plan. Ce préavis a été approuvé le 5 mars 2018 par le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM).
L’autorisation a été prolongée le 6 novembre 2019 puis le 20 novembre 2020, en définitive jusqu’à fin novembre 2021, toujours à titre conditionnel.
b. Le 18 octobre 2021, D_______ a sollicité une troisième prolongation.
Par décision du 6 avril 2022, l’OCIRT l’a refusée. D_______ avait licencié l’ensemble de ses employés, ne conservant que le poste du père, les objectifs financiers fixés n’avaient pas été atteints, même avant la pandémie de Covid-19, et le nouveau business plan, prévoyant notamment des pertes en 2022 et 2023, ne représentait pas un intérêt économique suffisant.
Par jugement du 18 octobre 2022, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours interjeté par B_______ et D_______ contre cette décision.
c. Par décision du 5 janvier 2023, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé la prolongation de l’autorisation de séjour de toute la famille BC_______ et lui a imparti un délai au 12 février 2023 pour quitter le territoire suisse.
L’OCPM n’était pas en mesure de prolonger l’autorisation de séjour du père en vue de l’exercice d’une activité lucrative compte tenu de la décision préalable négative de l’OCIRT du 6 avril 2022. Celles de regroupement familial pour l’épouse et l’enfant devaient en conséquence suivre le même sort. A_______ en particulier était arrivé en Suisse le 6 mai 2018, en bonne santé et, âgé de 10 ans, scolarisé mais pas adolescent, son intégration en Suisse n’était pas encore déterminante. Sa réintégration dans son pays d’origine ne devrait dès lors pas lui poser de problèmes insurmontables. L’exécution du renvoi n’apparaissait au surplus pas impossible, illicite ou raisonnablement inexigible.
C. a. Le 3 février 2023, B_______ et C_______, agissant en leur nom et en celui de leur fils, ont saisi l’OCPM d’une demande d’autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité, subsidiairement en autorisation de séjour sans activité lucrative pour les études de l’enfant, de sorte qu’il soit autorisé à poursuivre sa scolarité en Suisse, au moins jusqu’à la maturité, voire jusqu’au niveau universitaire.
Ils ont notamment produit une attestation du 26 janvier 2023 des parrain et marraine de A_______, domiciliés à Genève, selon laquelle ceux-là étaient disposés à prendre en charge l’enfant pour qu’il poursuive sa formation en Suisse, dans l’hypothèse où ses parents devraient quitter le territoire.
Ils ont aussi produit diverses attestations de connaissances aux termes desquelles ils étaient parfaitement intégrés à la vie genevoise.
b. Informés par l’OCPM de son intention de rejeter leur demande, B_______ et C_______ ont fait part de leurs observations le 8 mai 2022 et persisté dans leur requête.
c. Par décision du 19 mai 2023, l’OCPM a rejeté leur demande de permis pour cas individuel d'extrême gravité et d’études.
La durée du séjour de la famille en Suisse, de cinq ans et ne totalisant pas quatre ans au moment du préavis négatif de l’OCIRT du 6 avril 2022, n’était pas déterminante. Les parents ne pouvaient pas se prévaloir d’une intégration sociale et professionnelle exceptionnelle, d’autant moins qu’ils n’avaient pas atteint le niveau de français minimum A1 à l’oral. L’acquisition d’un bien immobilier et la constitution d’une société compliqueraient leur départ, sans toutefois représenter un obstacle insurmontable. À l’aise financièrement, ils avaient conservé des liens avec leur pays d’origine, y possédant des actifs, des biens locatifs et d’autres biens de valeur. Leur réinstallation en Chine ne présentait donc pas de difficultés particulières.
L’intégration de A_______ n’était pas déterminante. Il était en outre en bonne santé. Il n’était pas démontré qu’il ne pourrait pas poursuivre sa scolarité en Chine en langues étrangères ou trouver une solution pour s’adapter à l’école chinoise. Aucun motif important ne justifiait son placement chez des parents nourriciers et l’autorité civile n’avait pas pris de décision dans ce sens. L’enfant ne disposait pas d’un droit à la délivrance d’une autorisation de séjour pour études. Celle-ci visait à permettre à des étudiants étrangers d’acquérir une bonne formation pour la mettre au service de leur pays d’origine. Or, ce n’était pas le but poursuivi par A_______, dont un séjour plus long en Suisse rendrait l’intégration d’un cursus chinois encore plus difficile, de sorte que son départ ne paraissait pas assuré. Il n’était pour le surplus pas nécessaire à l’enfant d’entamer ses études secondaires en Suisse. À ses intérêts personnels s’opposait l’intérêt public à tenir compte de l’évolution sociodémographique auquel la Suisse devait faire face.
D. a. Par acte du 3 février 2023, B_______ et C_______, agissant en leur nom et celui de leur fils, ont recouru auprès du TAPI contre la décision de l’OCPM du 5 janvier 2023, concluant à son annulation, au renouvellement de leur permis de séjour, subsidiairement à l’octroi d’un délai au 31 juillet 2023 pour quitter le territoire suisse.
Le 6 mars 2023, le TAPI a suspendu la procédure, référencée sous A/444/2023, et l’a reprise le 26 juin 2023.
b. Par acte du 19 juin 2023, B_______ et C_______, agissant en leur nom et celui de leur fils, ont recouru auprès du TAPI contre la décision de l’OCPM du 19 mai 2023, concluant à son annulation, au constat de leur droit à des autorisations de séjour pour cas de rigueur et à l’invitation de l’OCPM à soumettre leur dossier au SEM avec un préavis favorable, subsidiairement au constat du droit de A_______ à une autorisation de séjour en Suisse sans activité lucrative pour formation et formation continue et à l’invitation de l’OCPM à soumettre son dossier au SEM avec un préavis favorable.
Le 31 juillet 2023, cette procédure, référencée sous A/2068/2023, a été jointe à la procédure A/444/2023.
c. L’OCPM a conclu au rejet des recours.
d. Par jugement du 28 novembre 2023, le TAPI a rejeté les recours.
La durée de séjour en Suisse des membres de la famille ne pouvait pas être considérée comme longue au sens des critères légaux et jurisprudentiels pertinents, leur intégration sociale et professionnelle, certes bonne, ne revêtait pas le caractère exceptionnel requis et ils avaient conservé des liens avec leur pays d’origine. A_______ était encore jeune et sa scolarité n’était pas avancée au point que son arrêt constituerait un déracinement pour lui. Il lui serait certes difficile voire impossible d’intégrer en l'état le système scolaire en Chine, mais il n’était pas démontré qu’il n’y aurait pas accès à des écoles privées dispensant un enseignement international en anglais ou en français. La famille avait dès le départ été rendue attentive au caractère précaire de son statut en Suisse.
L’OCPM n’avait pas fait un usage abusif de son pouvoir d’appréciation en considérant que la nécessité pour l’enfant de poursuivre sa scolarité en Suisse n’était pas démontrée. Sa sortie du territoire ne semblait en outre pas assurée et son intérêt commandait qu’il grandît auprès de ses parents.
Dans le respect du droit d’être entendu de la famille BC_______, l’OCPM avait exposé les raisons pour lesquelles la demande d’autorisation de séjour pour formation devait être refusée.
E. a. Par acte posté le 12 janvier 2024, B_______ et C_______, agissant en leur nom et celui de leur enfant, ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation ainsi qu’à celle des décisions de l’OCPM des 5 janvier, 19 mai et 2 juin 2023, à la délivrance d’une autorisation de séjour en faveur de toute la famille, subsidiairement au constat que A_______ avait droit à une autorisation de séjour, à l’émission d’un préavis cantonal favorable à cette autorisation et à l’invitation de l’OCPM à soumettre le dossier de l’enfant au SEM. La famille BC_______ concluait encore plus subsidiairement au report du délai de renvoi à la fin du semestre entamé ou de l’année scolaire en cours.
Le TAPI n’avait pas tenu compte de tous les éléments pertinents ni ne leur avait donné une juste pondération en rejetant l’existence d’un cas individuel d’extrême rigueur. Il avait également manqué d’examiner la situation de la famille dans sa globalité.
L’intégration professionnelle des époux, bien que n’étant pas suffisamment exceptionnelle pour justifier à elle seule l’autorisation sollicitée, était particulièrement réussie. C______ avait rapidement trouvé un emploi grâce à un profil professionnel recherché et perçu un salaire mensuel brut de CHF 7’000.-. Son travail, considéré comme indispensable, avait été particulièrement apprécié et son employeur prêt à la réengager si sa situation était régularisée. Le bilan de D_______ n’avait certes pas été à la hauteur des attentes, mais les deux premières années de vie d’une société conduisaient presque inévitablement à un bilan négatif et la pandémie de Covid-19 avait eu un fort impact. D_______ avait toutefois pu faire face à ses obligations grâce à des apports personnels. La médecine traditionnelle chinoise, peu implantée en Suisse, faisait par ailleurs l’objet d’une demande croissante, de sorte que B_______, au vu de ses compétences en la matière, était indispensable au marché.
Le couple BC_______ bénéficiait d’une situation financière très confortable et investissait dans le tissu économique local, en confiant la gestion de leur patrimoine à différentes banques suisses, en finançant l’écolage de leur fils et en ayant acquis un bien immobilier. On ne pouvait pas déduire du fait qu’ils disposaient encore d’avoirs en Chine le maintien d’attaches particulières avec leur pays d’origine. Cela était parfaitement usuel pour des étrangers, en particulier pour les ressortissants chinois, soumis à des limites annuelles très strictes de transfert de devises. Leur seul lien avec la Chine, entretenu essentiellement par l’intermédiaire de D_______, était en définitive de nature économique et financière.
La famille jouissait d’une excellente réputation et s’était très bien assimilée aux conventions et à la culture suisses. Le niveau de français des parents n’était certes pas excellent, mais l’anglais leur permettait sans difficulté de s’intégrer dans une ville au caractère international.
L’enfant maîtrisait la langue française, dans laquelle il suivait la majorité de ses cours, ce que le TAPI avait manqué de relever, partant faussement du principe qu’il avait le même niveau en anglais. Il ne pouvait dès lors pas lui être imposé d’intégrer une école internationale dispensant ses cours uniquement dans cette langue. Les listes d’attente pour ce genre d’établissement en Chine était en outre excessivement longues et seules trois écoles dans tout le pays semblaient en pratique dispenser ses cours en langue française. L’enfant, n’ayant séjourné que dans des pays européens et ayant effectué toute sa scolarité en Suisse, avait très peu d’attaches avec son pays d’origine. Il parlait certes le mandarin mais pas au niveau d’une langue maternelle et le système éducatif chinois était trop différent. Les possibilités de réintégration de A_______ étaient ainsi fortement limitées et les impacts psychologiques d’un départ de Suisse pour un enfant dont l’identité était en construction et qui avait connu plusieurs cultures étaient importants. La jurisprudence tenait certes en principe pour déterminante la période de l’adolescence, mais un enfant développait de toute évidence déjà avant une grande partie de son identité culturelle.
Le TAPI avait versé dans l’arbitraire et contrevenu au principe de la bonne foi en considérant sur la seule base de la durée du séjour en Suisse de la famille que son départ n’entraînerait pas un déracinement culturel. Les directives sur l’application de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) instituaient la durée de cinq ans comme palier à partir duquel le séjour en Suisse d’une famille avec enfants était déterminant. La jurisprudence du Tribunal fédéral admettait même des cas de rigueur pour des personnes n’ayant jamais séjourné en Suisse. Le séjour de la famille BC_______ avait pour le surplus toujours été légal, de sorte qu’il ne pouvait pas lui être reproché de tirer profit du statu quo. Il devait être tenu compte de la durée de la procédure administrative, qui renforçait ses attaches avec la Suisse.
Le TAPI avait violé le principe de la bonne foi en rappelant aux recourants que leur autorisation de séjour était conditionnelle. Cet élément ne présentait aucune pertinence pour l’examen d’un cas individuel de rigueur et en le mettant en exergue, l’instance précédente avait blâmé les recourants pour ne pas avoir préparé leur départ de Suisse, tout en leur reprochant de ne pas s’y être intégrés. La famille BC_______ pouvait en outre légitimement penser que son statut n’était pas précaire et que le quatrième renouvellement de leur autorisation de séjour serait automatique.
En refusant subsidiairement de délivrer une autorisation à l’enfant pour formation, le TAPI semblait avoir négligé le grief de violation du droit d’être entendu des recourants, selon lequel l’OCPM ne s’était pas prononcé sur leurs arguments. Le TAPI était ensuite tombé dans l’arbitraire en ne procédant pas à un réel examen des circonstances ayant fondé un tel refus.
L’enfant avait en effet démontré remplir toutes les conditions de l’art. 27 al. 1 LEI, soit qu’il pouvait continuer sa formation au sein de G_______, que sa famille bénéficiait de moyens financiers suffisants, qu’il disposait des qualifications requises ainsi que d’un logement auprès de ses parrain et marraine. Si l’autorité jouissait pour le surplus d’un large pouvoir d’appréciation, elle ne devait pas en abuser. En se limitant à constater que la famille BC_______ était assez fortunée pour inscrire leur enfant dans une école privée, elle s’était abstenue de vérifier si une place y était effectivement disponible pour un élève de son niveau. Elle avait aussi inexactement établi les faits en omettant que la langue principale de l’enfant était le français et que son niveau d’anglais ne lui permettait pas d’intégrer une école ne dispensant des cours que dans cette langue. Un départ en Chine serait pour lui moralement très éprouvant et l’exposerait à des difficultés tant sur le plan scolaire que social. Le système scolaire chinois, très rigoureux et politisé, sur concours dès le gymnase, était radicalement différent.
Le TAPI avait interprété trop restrictivement l’intérêt de A_______ à grandir au sein de sa famille. Ses parrain et marraine en faisaient partie et, le cas échéant, ses parents pourraient garder contact avec lui par le biais des moyens de communication modernes et leurs moyens financiers leur permettraient de lui rendre régulièrement visite.
Le TAPI avait injustement considéré que la demande d’autorisation de séjour de l’enfant visait à éluder les règles d’admission en Suisse. A_______ avait toujours eu pour but principal d’y terminer sa scolarité obligatoire et il ne pouvait être déduit de ses précédentes écritures qu’il entendait y demeurer plus longtemps, notamment pour poursuivre des études universitaires.
b. L’OCPM s’est référé au jugement querellé ainsi qu’à ses observations devant l’instance précédente, précisant être disposé à permettre à l’enfant de terminer son année scolaire en Suisse, en impartissant le cas échéant à la famille un délai pour quitter la Suisse après le 30 juin 2024.
c. Les recourants ont répliqué et persisté dans leurs conclusions.
d. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Il est en revanche sans objet et dès lors irrecevable en tant qu’il vise l’annulation d’une décision de l’OCPM du 2 juin 2023 imposant aux recourants de quitter la Suisse au 12 février 2023 (sic!), une telle décision, non attaquée, étant exorbitante au litige.
Les recourants ne remettent en revanche pas en cause qu’ils ne peuvent plus prétendre à une autorisation de séjour en vue de l’exercice par le père d’une activité lucrative eu égard à la décision négative de l’OCIRT du 6 avril 2022, qui est entrée en force de chose jugée et lie l’autorité intimée (art. 6 al. 6 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 [RaLEtr - F 2 10.01])
3.1 Selon l’art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (al. 1 let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1 let. b). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2), non pertinente en l'espèce.
Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).
3.2 La LEI et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règle l’entrée, le séjour et la sortie des personnes étrangères dont le statut juridique n’est pas régi par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants chinois.
3.3 Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
Pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment (art. 31 al. 1 OASA) : de l’intégration de la personne requérante sur la base des critères définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a) ; de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c) ; de sa situation financière (let. d) ; de la durée de sa présence en Suisse (let. e) ; de son état de santé (let. f) ; des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g.).
Les critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI sont le respect de la sécurité et de l’ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Constitution (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l’acquisition d’une formation (let. d).
Ces dispositions dérogatoires présentent un caractère exceptionnel et doivent être appliquées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1).
L’étranger concerné doit se trouver dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est‑à‑dire que le refus de lui accorder une autorisation de séjour comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l’appréciation d’un cas personnel d’extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas particulier (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1).
3.4 Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, soit depuis sept à huit ans, qu’elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/488/2024 du 16 avril 2024 consid. 3.11 ; ATA/442/2024 du 27 mars 2024 consid. 6.1.5).
3.5 Dans l’examen d’un cas de rigueur concernant le renvoi d’une famille, il importe de prendre en considération la situation globale de celle-ci. Dans certaines circonstances, le renvoi d’enfants peut engendrer un déracinement susceptible de constituer un cas personnel d’extrême gravité. D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (ATA/365/2024 du 12 mars 2024 consid. 2.5 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-1700/2022 du 10 janvier 2024 consid. 7.5). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l’angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
3.6 En l’espèce, les recourants vivent en Suisse depuis 2018 en toute légalité. Le père y a fondé une société et exerce pour celle-ci une activité lucrative de manière ininterrompue dans le domaine de la médecine traditionnelle chinoise. La mère y a occupé un emploi dans une fiduciaire durant une partie de l’année 2022, en lien avec le secteur des entreprises chinoises, à la pleine satisfaction de son employeur qui envisagerait de la réengager si elle obtenait une autorisation de séjour. Le couple a acquis un bien immobilier à F_______ et s’est bien intégré à la vie genevoise selon les diverses attestations produites. Ils bénéficient de revenus et d’une fortune confortables tant en Suisse qu’en Chine. L’enfant est scolarisé à Genève depuis la rentrée 2020 dans un établissement privé dispensant un enseignement bilingue. Si ce dernier maîtrise le français, ses parents communiquent plus difficilement dans cette langue mais, aux termes de leurs écritures, ils font usage de l’anglais dans leur vie quotidienne.
Les recourants sont ainsi certes plutôt bien intégrés en Suisse et leur comportement est exempt de reproche. La durée de leur séjour, quoique de moins de six ans, ne saurait en outre être considérée comme courte au vu de la présence d'un enfant scolarisé. La bonne intégration socio-professionnelle des parents ne peut toutefois pas être qualifiée de particulièrement marquée. Il ne résulte pas du dossier qu’ils auraient noué des relations d’amitié ou de travail si étroites qu’on ne puisse les obliger à vivre dans un autre pays. Ayant exercé des métiers dans leurs domaines de compétence préalables, ils n’ont pas non plus acquis en Suisse des connaissances professionnelles spécifiques les empêchant désormais de travailler à l’étranger. La société du père n’a du reste pas atteint les objectifs escomptés et la mère n’a en définitive travaillé que durant sept mois.
Ils ont conservé d’importants liens avec leur pays d’origine, en particulier économique, dont ils tirent de confortables revenus. S’ils n’ont rien dit de leur famille et proches en Chine, il est établi, comme relevé par le TAPI, qu’ils y sont nés et y ont passé leur enfance, leur adolescence et une grande partie de leur vie d’adulte, de sorte qu’ils en maîtrisent la langue, le us et les coutumes. Leur réintégration dans leur pays d’origine ou ailleurs ne soulève en conséquence aucune difficulté majeure.
Quant à l’enfant, âgé de 11 ans, il suit sa scolarité en Suisse seulement depuis quatre ans. Il n’a pas encore commencé l’école secondaire ni n’est entré dans la période de l’adolescence au sens de la jurisprudence susmentionnée, à partir de laquelle il sera susceptible de s’intégrer de manière qualifiée. La poursuite de sa scolarisation dans son pays d’origine apparaît certes compliquée par le fait qu’il n’écrit ni ne lit le mandarin. Sa maîtrise de l’anglais ne serait en outre pas aussi bonne que celle du français, ce qui limiterait à trois sur tout le territoire chinois le nombre d’établissements privés dans lesquels il serait en mesure de continuer ses études. La poursuite de sa scolarité en Chine ou dans un autre pays apparaît cependant possible. Quoi qu’en disent les recourants, il ressort du dossier qu’il suit bien actuellement un enseignement bilingue, ce qui doit lui permettre le cas échéant d’être admis dans une école internationale dispensant des cours en anglais. L’enfant, aux deux-tiers de sa scolarité obligatoire, est encore à même de s’adapter à de nouvelles conditions d’études sans obstacle insurmontable. Surtout, les difficultés susrappelées résultent non de son séjour en Suisse, mais bien plutôt de ce qu’il n’a préalablement pas vécu dans son pays d’origine.
3.7 En définitive, aucun des éléments pertinents suscités, aussi bien pris singulièrement que dans leur globalité, ne permettent de conclure que les recourants remplissent les conditions d’un cas individuel d’extrême gravité.
Ceux-ci reprochent à tort au TAPI d’avoir adopté une approche trop cloisonnée et d’avoir manqué d’apprécier la situation de la famille dans son ensemble. L’instance précédente n’a en particulier pas fondé sa décision sur la seule base de la durée de leur séjour. Ils relèvent à juste titre que les directives et commentaires du SEM dans le domaine des étrangers (Directives LEI, état au 1er avril 2024) considèrent comme une valeur indicative dans l’examen d’un cas individuel d’extrême rigueur la présence d’une famille durant cinq ans en Suisse (ch. 5.6.10.4). Ces directives ne lient cependant pas les tribunaux et la durée du séjour, qui n'est en tous les cas à elle seule pas déterminante, n'est qu'un élément parmi plusieurs à prendre en considération (ATA/920/2023 du 29 août 2023 ch. 3.3). L’ATF 119 Ib 33 auquel les recourants se réfèrent est pour le surplus sans influence. Il précise certes que la reconnaissance d’un cas de rigueur n’est pas subordonnée à la présence de l’étranger en Suisse, mais dans la mesure où ce dernier se trouve en situation de détresse dans son pays d’origine. Cette jurisprudence rappelle ensuite que la seule présence de l’étranger en Suisse ne suffit pas à admettre un cas de rigueur (consid. 4c).
Le TAPI n’a enfin pas violé le principe de la bonne foi en rappelant que l’autorisation de séjour accordée à l’origine aux recourants était conditionnelle. Cet élément est en effet parfaitement conforme au dossier et les autorités n’ont à aucun moment donné l’impression que le renouvellement de l’autorisation de séjour était acquis, indépendamment de la réalisation des objectifs fixés dans la première décision. Le TAPI n’a pour le reste pas fondé son appréciation du cas de rigueur sur le caractère précaire de l’autorisation d’origine, qu’elle a seulement mentionné à la fin de son raisonnement pour étayer son opinion selon laquelle l’art. 30 al. 1 let. b LEI n’avait pas vocation à soustraire les recourants aux conditions de vie de leur pays d’origine et que ceux-ci n’avait pas pu ignorer la perspective de devoir y retourner. Contrairement à l’avis des précités, ce constat n’entre pas en contradiction avec celui de l’absence d’une intégration particulièrement marquée examinée ci-avant.
Il ne se justifie en conclusion pas de déroger aux conditions d’admission en Suisse en faveur des recourants, de sorte que l’autorité intimée était fondée à refuser de leur délivrer une autorisation de séjour et l’instance précédente à confirmer ce refus.
4.1 Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) implique notamment l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient (ATF 143 IV 40 consid. 3.4.3 et 141 V 557 consid. 3.2.1). Il suffit cependant que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 142 II 154 consid. 4.2). L’autorité n’est pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties et peut se limiter aux questions décisives (ATF 146 II 335 consid. 5.1 et 142 II 154 consid. 4.2).
4.2 En l’espèce, dans sa décision du 19 mai 2023, l’autorité intimée a indiqué de manière détaillée en quoi les conditions d’une autorisation de séjour pour études n’étaient pas remplies. Les recourants ont ainsi été en mesure d’en saisir les motifs ainsi que la portée, puis de l’attaquer utilement. L’OCPM n’avait pas à prendre position sur tous les points soulevés dans leurs observations du 8 mai 2023. Elle pouvait en particulier se contenter de persister dans les considérants de son projet de décision du 6 avril précédent si aucun des arguments des recourants n’avait infléchi sa position. Elle s’est en tout état de cause prononcée, au moins brièvement, sur chacun des éléments concernant l’enfant (âge, situation, santé, possibilité de poursuivre sa scolarité dans son pays d’origine, absence de droit à une autorisation de séjour pour études et but de la demande non conforme aux dispositions pertinentes).
Le TAPI a ainsi à juste titre rejeté le grief des recourants tiré de la violation de leur droit d’être entendus.
5.1 Aux termes de l’art. 27 al. 1 LEI, un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’une formation continue aux condition suivantes : la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a) ; il dispose d’un logement approprié (let. b) ; il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c) ; il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (let. d). S’il est mineur, sa prise en charge doit être assurée (al. 2).
L’art. 23 al. 2 OASA précise que les qualifications personnelles susmentionnées sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indiquent que la formation ou la formation continue invoquée vise uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.
À teneur de l’art. 5 al. 2 LEI, tout étranger qui effectue un séjour temporaire en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera la Suisse à l’échéance de celui-là. L’autorité administrative prend aussi en considération cette condition dans l’examen des qualifications personnelles requises (ATA/461/2023 du 2 mai 2023 consid. 5.4 ; arrêt du TAF F-3533/2020 du 16 août 2022 consid. 4).
5.2 De nature potestative, l’art. 27 LEI ne confère aucun droit à l’obtention d’un permis de séjour (ATF 147 I 89 consid. 1.1.2). En conséquence, même si le recourant remplit toutes les conditions prévues par la loi, il ne dispose d’aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour, à moins qu’il ne puisse se prévaloir d’une disposition particulière du droit fédéral ou d’un traité lui conférant un tel droit. Les autorités jouissent donc d’un très large pouvoir d’appréciation et ne sont par conséquent pas limitées au cadre légal défini par les art. 27 al. 1 LEI et 23 al. 2 OASA (ATA/461/2023 du 2 mai 2023 consid. 5.4 ; arrêt du TAF F-2524/2019 du 29 octobre 2020 consid. 4.2.3).
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur très large pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration (art. 96 al. 1 LEI). Elles peuvent en particulier prendre en considération la nécessité du précité d’effectuer des études en Suisse (ATA/725/2023 du 4 juillet 2023 consid. 2.4.) ainsi que l’évolution socio‑démographique de la Suisse (art. 3 al. 3 LEI), laquelle ne peut accueillir tous les étrangers qui désirent y séjourner, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, raison pour laquelle il est légitime d’appliquer une politique restrictive d’admission (ATF 122 II 1 consid. 3a ; ATA/461/2023 du 2 mai 2023 consid. 5.8).
5.3 En l’espèce, quoi qu’en disent les recourants, il résulte de leurs demandes de séjour initiales, fondées sur la volonté du père d’exercer une activité lucrative et auxquelles il a été fait droit jusqu’à fin 2021, que leur séjour en Suisse n’avait pas pour vocation de permettre à leur fils d’obtenir une formation. La scolarisation de leur enfant n’est dès lors qu’une conséquence du regroupement de la famille. La demande d’autorisation de séjour de celui-là pour études, subsidiaire, vise ainsi à pallier le refus des autorisations au bénéfice de toute la famille, tout d’abord sur la base du regroupement familial puis sur celle d’un éventuel cas de rigueur.
Il résulte en outre des écritures des recourants, contrairement à leurs objections sur recours, qu’ils visent en réalité à obtenir une autorisation de séjour de durée indéterminée en faveur de l’enfant, sans garantie qu’il quitte à terme le territoire suisse. Ils ont en effet exposé dans leur demande souhaiter qu’ils poursuivent ses études en Suisse au-delà de l’école obligatoire, soit au moins jusqu’à la maturité, voire jusqu’au niveau universitaire. De manière plus générale, dès lors que l’enfant achèvera ses études obligatoires en Suisse, en français et en anglais, voire ses études gymnasiales et universitaires, son retour dans son pays d’origine ou celui du futur domicile de ses parents afin d’intégrer un cursus étranger, en particulier chinois, apparaîtra bien plus difficile que maintenant.
Pour ces motifs, l’enfant ne possède pas les qualifications personnelles requises au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEI et l’autorité intimée était fondée à refuser la délivrance d’une autorisation de séjour pour études, respectivement l’instance précédente à confirmer ce refus.
5.4 Le recourant ne dispose de toute manière pas d’un droit à obtenir une telle autorisation. Il ne peut en particulier pas tirer un tel droit de l’art. 3 al. 1 CDE, de sorte que toute discussion sur la base de cette norme et de son intérêt à être hébergé chez ses parrain et marraine en Suisse plutôt que de suivre ses parents à l’étranger est superflue.
L’autorité intimée, au-delà de l’examen de la condition l’art. 27 al. 1 let. d LEI, n’a pas abusé de son large pouvoir d’appréciation. Elle a en effet tenu compte de critères pertinents en se fondant sur l’absence de nécessité de l’enfant de poursuivre ses études en Suisse et de l’intérêt public de la Suisse à gérer son évolution socio‑démographiqe. Elle n’a violé aucun principe constitutionnel, en particulier l’interdiction de l’arbitraire, en appliquant ces critères. Il n’est en effet pas impératif pour l’enfant, qui peut être scolarisé dans un autre pays comme examiné plus haut, de poursuivre ses études en Suisse, et on ne peut exiger des autorités qu’elles acceptent tous les étudiants souhaitant s’y former. Il n’appartenait pour le surplus pas à l’OCPM de s’assurer préalablement que le recourant bénéficiait effectivement d’une place disponible dans un établissement privé à l’étranger.
Au vu de ce qui précède, les conditions de l’art. 27 LEI eussent-elles été remplies, l’autorité intimée aurait de toute manière pu refuser la délivrance d’une autorisation de séjour pour études.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
Les recourants ne contestent pas la légalité de leur renvoi au sens de l’art. 64 al. 1 let. c LEI ni ne concluent à leur admission provisoire (art. 83 LEI). L'OCPM s'est dit prêt à tenir compte de la fin de l'année scolaire pour fixer le délai de départ (art. 64d al. 1 LEI).
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge solidaire des recourants, qui ne peuvent se voir allouer une indemnité de procédure (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 janvier 2024 par B_______ et C_______, agissant en leur nom et celui de leur fils A_______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 novembre 2023 ;
déclare irrecevable le recours en tant qu’il vise l’annulation d’une décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 2 juin 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de B_______ et de C_______, pris solidairement, un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel LELLOUCH, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Patrick CHENAUX, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. RODRIGUEZ ELLWANGER
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.