POUVOIR JUDICIAIRE
A/2102/2021-PE ATA/546/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 avril 2024
2ème section
dans la cause
A______ recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 avril 2023 (JTAPI/379/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ août 1991, est ressortissant de Colombie.
b. Il a un fils, B______, né le ______ mars 2008, qui vit en Colombie.
c. Il s'est marié en Espagne le 25 octobre 2014 avec une ressortissante espagnole née le ______ 1992, et dont il est maintenant séparé.
d. Il a fait l'objet de condamnations pénales en Suisse, toutes en lien avec son statut de police des étrangers.
e. Par décision du 25 mars 2015, le secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM) a prononcé une interdiction d’entrée en Suisse et au Liechtenstein contre le précité, valable dès cette date et jusqu’au 24 mars 2018.
B. a. Le 12 novembre 2014, A______ a été interpellé par les gardes-frontière. Lors de son audition, il a indiqué être venu en Suisse pour la première fois en août 2010.
b. Interpellé par la police vaudoise le 22 août 2019 à C______, A______ a déclaré avoir grandi et effectué ses écoles obligatoires en Colombie, avant d’obtenir un diplôme de mécanicien à l’âge de 18 ans. Après avoir un peu travaillé dans son pays, il était parti à l’âge de 22 ans en Espagne, soit à D______, et y avait travaillé légalement comme mécanicien, puis y avait rencontré sa femme et s’était marié. En août 2017, il était venu en Suisse pour rendre visite à ses deux frères. Durant ce séjour, on lui avait fait une proposition de travail qu’il avait acceptée. Il avait ensuite changé d’employeur en date du 1er août 2019. Il avait quitté cet emploi depuis un peu plus d’un mois et avait convenu de travailler un mois pour un autre employeur à raison de cinq jours par semaine. C’était la première fois qu’il avait affaire à la police en Suisse. Il louait un appartement à Genève pour un loyer mensuel de CHF 1'420.-.
c. Par courrier du 2 octobre 2019, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a informé A______ de son intention de prononcer son renvoi de Suisse ainsi que de l’espace Schengen et de l’Union européenne. Un délai de cinq jours lui était accordé pour exercer son droit d’être entendu.
C. a. Le 20 janvier 2020, l’entreprise E______a déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour et de travail datée du 13 janvier 2020 pour un poste d’aide-parqueteur de durée indéterminée en faveur d'A______.
b. Par décisions des 24 et 25 mars 2021 adressées respectivement à E______et A______, le service de la main-d’œuvre étrangère de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a préavisé défavorablement la demande d’autorisation de séjour et de travail datée du 13 janvier 2020.
c. Par décision du 18 mai 2021, vu le préavis négatif de l’OCIRT, l’OCPM a refusé l’octroi de l’autorisation de séjour et de travail en faveur d'A______ et prononcé son renvoi, en lui fixant un délai au 18 juin 2021 pour quitter le territoire suisse.
D. a. Par acte du 17 juin 2021, A______ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci‑après : TAPI), concluant à l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur.
En 2012, fuyant les conflits armés et les multiples violences régnant en Colombie (trois de ses oncles avaient été victimes d’assassinats), il était venu rendre visite à son frère et à plusieurs membres de sa famille habitant à Genève. Une occasion professionnelle s’étant alors offerte à lui, il avait décidé de la saisir et de s’installer en Suisse avec l’intention de régulariser son séjour. Après avoir occupé plusieurs emplois sans pouvoir obtenir de ses employeurs qu’ils fassent les démarches nécessaires dans ce sens, il avait finalement été engagé par l’entreprise E______qui était disposée à déposer une demande d’autorisation de travail en sa faveur.
Arrivé en Suisse à l’âge de 21 ans, y résidant et y travaillant depuis près de dix ans, il n’avait jamais eu besoin ni envisagé de recourir à l’aide sociale. De par son métier de parqueteur, il était professionnellement intégré et complètement indépendant financièrement. Se sentant chez lui à Genève, près d’un de ses frères, ses neveu et nièce et ses cousins et cousines, il ne concevait absolument pas de retourner vivre en Colombie.
Il a joint à son recours notamment une attestation des Transports publics genevois (ci-après : TPG) datée du 28 mai 2021, faisant état d’achats réguliers d’abonnements mensuels durant la période allant de la fin juillet 2012 à la fin novembre 2018, mais entrecoupée d’une pause de près de cinq mois, de février 2014 à juillet 2014.
Le recours a été enregistré sous numéro de procédure A/2102/2021.
b. Sur demande de l’OCPM, le TAPI a prononcé la suspension de la procédure par décision du 5 août 2021.
E. a. Le 29 novembre 2021, A______ a déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour et de travail, datée du 25 novembre 2021, fondée sur les art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
b. Par lettre du 29 juin 2022, l’OCPM a informé A______ de son intention de lui refuser l’octroi d’une autorisation de séjour et lui a accordé un délai pour exercer son droit d’être entendu par écrit.
c. Par courriers des 27 juillet et 19 août 2022 adressés à l’OCPM, A______ a fait part de ses observations et remis diverses pièces justificatives.
d. Par décision du 26 septembre 2022, l’OCPM a confirmé son refus d’octroi d’une autorisation de séjour en faveur d'A______ ainsi que le renvoi de ce dernier.
Les critères relatifs à un cas individuel d’extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA n’étaient pas remplis, l’intéressé n’ayant prouvé ni un séjour continu ni une intégration socioculturelle particulièrement remarquable en Suisse. En outre, il avait fait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse en 2015 et de condamnations pour séjour illégal en 2015 et 2020. Les motifs d’insécurité en Colombie et les problèmes médicaux invoqués ne suffisaient pas à démontrer qu’une réintégration dans son pays d’origine auraient de graves conséquences sur sa situation personnelle.
e. Par lettre du 28 septembre 2022, l’OCPM a sollicité la reprise de la procédure A/2102/2021. Par souci d’économie de procédure notamment, si un recours devait être déposé contre la décision du 26 septembre 2022, il a déclaré ne pas s’opposer à une éventuelle jonction des causes.
F. a. Par acte posté le 21 octobre 2022, A______ a interjeté recours auprès du TAPI contre la décision du 26 septembre 2022, concluant principalement à son annulation et à ce que l’OCPM préavise favorablement sa demande d’autorisation de séjour auprès du SEM. Il a conclu préalablement à ce que l’effet suspensif soit restitué à son recours.
Alors qu’il était âgé de 5 ans, sa mère avait émigré en Suisse, le laissant avec son père en Colombie. En décembre 2011, elle avait obtenu un permis de séjour en Suisse par mariage, mais comme il était déjà âgé de 20 ans, il ne pouvait plus la rejoindre au titre du regroupement familial. En juin 2012, il avait pu la rencontrer au Portugal et l’avait suivie jusqu’à Genève, où vivaient également ses deux frères, sa nièce et son neveu, ainsi que de nombreux cousins et cousines, et n’était plus retourné en Colombie.
Lors d’un voyage en Espagne en 2014, il avait fait la connaissance de F______ et l’avait épousée le 25 octobre 2014. Il était prévu qu’il s’installe avec sa femme à Genève près de sa famille, mais, quelque temps après, elle lui avait avoué qu’elle était enceinte d’un autre homme, ce qui avait provoqué la fin de leur vie conjugale. Dès lors, il fallait considérer qu’il n’avait jamais vécu en Espagne.
Arrivé en Suisse à l’âge de 20 ans, il avait adopté les us et coutumes de la société genevoise. Il y avait désormais le centre de ses intérêts, un réseau professionnel, des collègues et amis, ainsi que sa famille et une compagne, et était indépendant financièrement. Il ne pourrait pas se réinsérer en Colombie : il n’y avait pas d’amis, n’y avait pas travaillé et son père était décédé en 2019. Son renvoi dans son pays d’origine porterait gravement atteinte à son droit aux soins, dès lors qu’il souffrait d’une maladie chronique, à savoir une otite moyenne chronique perforée.
Le recours a été enregistré sous numéro de procédure A/3513/2022.
b. Le 1er novembre 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours, sollicité la jonction des causes A/2102/2021 et A/3513/2022 et proposé de déclarer sans objet la demande de mesures provisionnelles.
Les déclarations d'A______ relatives à son séjour en Suisse et en Espagne étaient contradictoires. Le seul fait d’avoir retrouvé en Suisse sa mère et ses deux frères ne suffisait pas à justifier l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. En outre, le précité avait encore de fortes attaches en Colombie, notamment son fils âgé de 14 ans. En l’absence d’informations complémentaires, sa relation amoureuse avec une personne qui semblait être domiciliée à Genève n’était pas déterminante, d’autant plus qu’un mariage ne semblait pas imminent. Le recourant n’avait pas non plus démontré qu’il ne pourrait pas avoir accès à des soins médicaux nécessaires en Colombie et que son renvoi n’était pas raisonnablement exigible au sens de la loi.
c. Par décision du 8 novembre 2022, le TAPI a joint les procédures A/2102/2021 et A/3513/2022 sous le numéro de cause A/2102/2021 et déclaré sans objet la demande de mesures provisionnelles d'A______, dès lors que la décision du 26 septembre 2022 n’avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours.
d. Le 26 novembre 2022, A______ a remis divers documents attestant notamment du décès de membres de sa parenté assassinés respectivement en 1989, 2009, 2011, 2012. Il reconnaissait avoir choisi d’immigrer en Suisse principalement pour rejoindre sa mère et les autres membres de sa famille, mais son départ de Colombie avait pour but de fuir les violences et l’insécurité qui y régnaient.
Il entretenait effectivement une relation amoureuse avec une femme à Genève, mais préférait ne pas dévoiler son identité. Pour pouvoir se marier en Suisse, il devait d’abord obtenir le divorce en Espagne. Malgré la douleur de ne pas pouvoir vivre avec son fils resté en Colombie, il pouvait au moins l’aider financièrement en demeurant en Suisse.
Il était toujours suivi médicalement. Cinq lettres du service d’oto-rhino-laryngologie et de chirurgie cervico-faciale des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) lui fixant des rendez-vous de consultation lui avaient été adressées depuis le dépôt de son recours du 22 octobre 2022.
e. Le 13 décembre 2022, l’OCPM a persisté dans ses conclusions. Selon le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), la Colombie ne connaissait pas sur l’ensemble de son territoire une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d’emblée de présumer l’existence d’une mise en danger concrète au sens de la loi. Les faits allégués par A______ à cet égard, à supposer qu’ils puissent être vérifiés, remontaient à plus de dix ans. L’intéressé n’avait pas démontré qu’il ne pourrait pas demander la protection des autorités de son pays d’origine en cas de menace ou de persécution.
f. Par courrier du 28 janvier 2023, A______ a remis au TAPI une copie de sa lettre du même jour à l’OCPM, informant ce dernier de son nouvel emploi de durée déterminée en qualité d’aide-parqueteur et sollicitant une autorisation provisoire de travail, afin de pouvoir renouveler son contrat de travail durant la présente procédure. Il a joint également un compte rendu des HUG relatif à une opération chirurgicale de son oreille droite ayant eu lieu le 3 janvier 2023, ainsi qu’une convocation à un rendez-vous médical aux HUG le 6 février 2023.
g. Par jugement du 3 avril 2023, le TAPI a rejeté les recours.
La décision du 18 mai 2021 résultait du fait que l’OCPM était lié par la décision préalable négative de l’OCIRT, entrée en force, qui constatait qu'A______ ne remplissait pas les conditions pour obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative et qu’il ne disposait d’aucun titre de séjour valable en Suisse. Elle ne pouvait qu'être confirmée.
A______ alléguait désormais résider à Genève depuis l’été 2012. L’attestation des TPG semblait confirmer sa présence à Genève de fin juillet 2012 à fin novembre 2018, avec toutefois une pause de près de cinq mois durant le premier semestre de 2014. Cette durée ne pouvait toutefois pas justifier à elle seule la reconnaissance d'un cas de rigueur et devait être relativisée dès lors que le séjour s’était déroulé dans l’illégalité.
Son intégration socioprofessionnelle n’avait rien d’exceptionnel. Le fait qu'il ait une partie de sa famille, ainsi qu’une compagne à Genève, ne suffisait pas à établir un profond enracinement dans la vie de la cité. Nonobstant une présence à Genève de plus de dix ans, ses connaissances de la langue française demeuraient très limitées, car il n'avait produit qu’une attestation de niveau oral A2.
Arrivé en Suisse à l’âge de 21 ans, A______ avait passé la majeure partie de sa vie en Colombie, en particulier toute son enfance et surtout son adolescence. Les documents justificatifs relatifs aux décès de ses oncles étaient anciens et ne suffisaient pas à démontrer un danger concret et imminent en cas de retour en Colombie. Il n'avait de plus pas démontré que des soins médicaux concernant son otite moyenne chronique seraient indisponibles en Colombie. L'exécution de son renvoi était raisonnablement exigible.
G. a. Par acte posté le 16 mai 2023, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant principalement à son annulation et à ce que l’OCPM préavise favorablement sa demande d’autorisation de séjour auprès du SEM.
Il avait deux frères, deux neveux, une nièce et quinze de ses cousins et cousines qui habitaient Genève, plusieurs d'entre eux étant suisses. Il n'avait jamais vécu en Espagne. Rentrer en Colombie signifiait pour lui la solitude absolue, et il risquait toujours de se faire assassiner car les menaces étaient toujours d'actualité. Depuis 2012, il avait nourri ses liens affectifs avec les membres de sa famille en Suisse et s'était complètement éloigné de ceux qui vivaient en Colombie. Même s'il rentrait en Colombie, il ne pourrait avoir que des contacts téléphoniques avec son fils, ce afin de garantir la sécurité de ce dernier.
Il avait toujours été financièrement indépendant et payait toutes ses charges et assurances, y compris ses frais médicaux non couverts par l'assurance-maladie. Il n'avait pas de poursuites ni de condamnation pénale.
L'OCIRT, l'OCPM puis le TAPI n'avaient pas tenu compte adéquatement des intérêts économiques du pays, une pénurie de main-d'œuvre sévissant dans son domaine d'activité. Il était possible de faire preuve de souplesse dans cet examen, comme le permettait une directive du SEM du 1er février 2023.
b. Le 20 juin 2023, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments soulevés dans celui-ci n'étant pas de nature à modifier sa position.
c. Le 3 août 2023, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 15 septembre 2023 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
d. Le 14 septembre 2023, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il donnait totale satisfaction à son employeur, et s'il devait quitter son emploi celui-ci serait sûrement repris par un nouvel immigré en situation illégale, vu la forte pénurie de main-d'œuvre dans le domaine considéré.
e. Le 15 septembre 2024, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à faire valoir.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
L’objet du litige est tout d'abord la décision de l'OCPM du 18 mai 2021 refusant d’octroyer au recourant une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, au motif qu'il était lié par la décision préalable négative en force de l’OCIRT.
2.1 De nationalité colombienne, le recourant ne peut pas se prévaloir des dispositions de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681), ni de celles de la Convention du 4 janvier 1960 instituant l'Association Européenne de Libre-Échange (AELE - RS 0.632.31).
Conformément à l'art. 2 al. 1 à 3 LEI, son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée en Suisse est donc régie par les art. 18 et ss LEI et par les dispositions d'exécution de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 3).
Par conséquent, compte tenu de la forme potestative du libellé des art. 18 ss LEI, le recourant ne peut revendiquer aucun droit à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/1290/2022 du 20 décembre consid. 4).
2.2 Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEI).
Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (art. 99 LEI).
2.3 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente décide si les conditions sont remplies pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEI (art. 83 al. 1 let. a OASA).
Selon l'art. 88 al. 1 OASA, chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l’exécution de la LEI et des ordonnances d’application. Dans le canton de Genève, l'OCIRT exerce les compétences en matière de marché du travail et relatives au contrôle du respect de la LEI et de ses ordonnances d’exécution en matière d’exercice d’une activité économique (art. 1 al. 3 let. a et b de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
2.4 En l'espèce, l'OCIRT a rendu, le 25 mars 2021, une décision défavorable à l'endroit du recourant qui sollicitait un permis de séjour avec activité lucrative. Cette décision a été attaquée devant le TAPI, qui a déclaré le recours irrecevable sans que son jugement soit attaqué par-devant la chambre de céans, de sorte que la décision de l'OCIRT est devenue définitive. Il n'est dès lors plus possible de revenir sur les questions qui y sont abordées, comme le fait le recourant dans son acte de recours en alléguant que son admission à une activité lucrative servirait les intérêts économiques de la Suisse en raison de la pénurie de main-d'œuvre qui sévit dans son domaine.
La décision subséquente de l'OCPM du 18 mai 2021, faisant l'objet du présent recours, n'est que la conséquence du fait que le recourant ne remplit pas les conditions pour un séjour avec activité lucrative en Suisse et qu’il n’est pas au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse.
Dès lors, comme constaté par le TAPI, cette décision ne peut qu'être confirmée.
3.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après cette date sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
3.2 La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 al. 1 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants de Colombie.
3.3 Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
3.4 Dans sa teneur depuis le 1er janvier 2019, l’art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er septembre 2023, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/756/2023 du 11 juillet 2023 consid. 2.4).
3.5 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
3.6 Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque la personne concernée démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, la personne étrangère qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-6860/2016 du 6 juillet 2018 consid. 5.2.2 ; ATA/628/2023 du 13 juin 2023 consid. 3.5).
3.7 Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
La question est de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/756/2023 précité consid. 2.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
3.8 En l’espèce, le recourant, après avoir tenu auprès des autorités suisses des propos contradictoires, soutient séjourner en Suisse depuis 2012. Comme mis en avant par le TAPI, le recourant a produit des pièces permettant de donner crédit à cette version des faits, quand bien même le dossier contient aussi des indices de domiciliation en Espagne, notamment en 2014 qui est l'année de son mariage dans ce dernier pays. Cela étant, la durée dudit séjour, qui peut être qualifiée de longue, doit être fortement relativisée au regard du fait qu’il a été entièrement effectué dans l’illégalité ou, depuis le dépôt de la première demande d'autorisation de séjour, au bénéfice d'une tolérance des autorités de migration. Elle ne saurait dès lors être suffisante pour constituer à elle seule un cas d'extrême gravité.
Le recourant ne peut se prévaloir d’une intégration sociale remarquable. Certes, il est financièrement indépendant, ne fait pas l'objet de poursuites et dit n'avoir pas recouru à l’aide sociale. Il ne soutient toutefois pas avoir noué à Genève des liens affectifs ou amicaux particulièrement intenses, si ce n'est avec l'amie intime qu'il prétend avoir à Genève, à propos de laquelle il ne donne toutefois aucun renseignement, si bien que l'on ne peut prendre en compte ses allégations sur ce point. Le fait qu'il ait de nombreux membres de sa famille en Suisse et à Genève n'est pas suffisant pour consacrer une exception aux mesures de limitation ; il ne donne du reste que très peu d'indications sur la nature des liens qu'il entretient avec les plus de vingt parents qu'il recense dans son acte de recours. Le recourant ne fait pas non plus valoir qu’il s'investirait d’une quelconque manière dans la vie associative, sportive ou culturelle à Genève. Quand bien même il a passé douze ans à Genève, il ne fournit qu'une attestation de langue française de niveau A2 à l'oral, et a dû avoir recours au service d'une interprète espagnole pour sa consultation aux HUG du 21 février 2022.
Il n’est pas contesté qu’il a œuvré à Genève dans le second œuvre. Cette activité ne présente toutefois pas une spécificité telle qu’il ne pourrait être exigé de sa part de la poursuivre dans son pays d’origine. Au contraire, il apparaît que le recourant pourra, en cas de retour dans son pays, mettre à profit l’expérience professionnelle et les connaissances de la langue française acquises durant son séjour en Suisse. Le recourant a vécu en Colombie jusqu'en 2012, de sorte qu’il y a passé son enfance, son adolescence et les premières années de sa vie d’adulte. Il connaît donc les us et coutumes de son pays et ne prétend pas qu'il n'en parlerait pas la langue. Ainsi, quand bien même après plusieurs années passées à l’étranger, il traversera à son retour dans son pays une nécessaire phase de réadaptation, sa réintégration socio‑professionnelle ne paraît pas gravement compromise sur le long terme.
S'agissant des risques qu'il dit courir s'il devait retourner en Colombie, s'il a fourni des pièces concernant des assassinats et autres violences subis par des membres de sa famille, les éléments au dossier ne permettent pas de comprendre les motifs de ces actes, pas plus que de savoir s'ils sont liés et dans quelle mesure le recourant a des raisons de se sentir également menacé. Il n'est ainsi pas possible en l'état de retenir que sa réintégration en Colombie – y compris dans une autre région que celle où il a vécu auparavant – serait compromise à ce titre. En outre, son fils vit en Colombie et il pourra l'y retrouver, étant précisé que le recourant ne fait qu'alléguer, sans aucunement étayer lesdites allégations, qu'il ne pourrait pas avoir de contact direct avec son fils sur place pour des raisons de sécurité.
S'agissant enfin de son état de santé, dont le recourant ne semble plus se prévaloir à ce stade, il n'établit pas que le suivi médical dont il a besoin ne serait pas disponible dans son pays d'origine.
Au vu de l’ensemble de ces éléments, l’OCPM n’a pas violé le droit ni abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que le recourant ne remplissait pas les conditions restrictives permettant l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
4.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
4.2 L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiées et réfugiés de la violence », soit aux personnes étrangères qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugiée ou réfugié parce qu'elles ne sont pas personnellement persécutées, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE [éd.], Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, 2017, p. 949). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (ATAF 2010/54 consid. 5.1 ; arrêt du TAF E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 consid. 6b).
S'agissant plus spécifiquement de l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, celle-ci ne devient inexigible que dans la mesure où ces dernières ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEI, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.3). La gravité de l'état de santé, d'une part, et l'accès à des soins essentiels, d'autre part, sont déterminants. Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.4).
4.3 Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (ci‑après : CourEDH), l'exécution du renvoi ou de l'expulsion d'un malade physique ou mental est exceptionnellement susceptible de soulever une question sous l'angle de l'art. 3 CEDH si la maladie atteint un certain degré de gravité et qu'il est suffisamment établi que, en cas de renvoi vers l'État d'origine, la personne malade court un risque sérieux et concret d'être soumise à un traitement interdit par cette disposition (ACEDH N. c. Royaume-Uni du 27 mai 2008, req. n° 26565/05, § 29 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_3/2021 du 14 avril 2021 consid. 4.2). C'est notamment le cas si sa vie est en danger et que l'État vers lequel elle doit être expulsée n'offre pas de soins médicaux suffisants et qu'aucun membre de sa famille ne peut subvenir à ses besoins vitaux les plus élémentaires (ACEDH N. c. Royaume-Uni précité § 42 ; ATF 137 II 305 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_14/2018 du 13 août 2018 consid. 4.1 ; 2C_1130/2013 du 23 janvier 2015 consid. 3).
Le renvoi d'un étranger malade vers un pays où les moyens de traiter sa maladie sont inférieurs à ceux disponibles dans l'État contractant reste compatible avec l'art. 3 CEDH, sauf dans des cas très exceptionnels, en présence de considérations humanitaires impérieuses (ACEDH N. c. Royaume-Uni précité § 42 ; Emre c. Suisse du 22 mai 2008, req. n° 42034/04, § 89). Dans un arrêt du 13 décembre 2016 (ACEDH Paposhvili c. Belgique, req. n° 41738/10, § 173 ss, not. 183), la Grande Chambre de la CourEDH a clarifié son approche en rapport avec l'éloignement de personnes gravement malades et a précisé qu'à côté des situations de décès imminent, il fallait entendre par « autres cas très exceptionnels » pouvant soulever un problème au regard de l'art. 3 CEDH les cas d'éloignement d'une personne gravement malade dans lesquels il y a des motifs sérieux de croire que cette personne, bien que ne courant pas de risque imminent de mourir, ferait face, en raison de l'absence de traitements adéquats dans le pays de destination ou de défaut d'accès à ceux-ci, à un risque réel d'être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie ; ces cas correspondent à un seuil élevé pour l'application de l'art. 3 CEDH dans les affaires relatives à l'éloignement des étrangers gravement malades. La CourEDH a aussi fixé diverses obligations procédurales dans ce cadre (ACEDH Savran c. Danemark du 7 décembre 2021, req. n° 57467/15, § 130).
4.4 En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, l'intimé devait en principe prononcer son renvoi. Les problèmes de santé du recourant, qui consistent en une otite chronique, n'atteignent pas le degré de gravité prévu par la jurisprudence précitée pour entraîner l'inexigibilité de son renvoi.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 mai 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 avril 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge d'A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Florence KRAUSKOPF, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. RODRIGUEZ ELLWANGER
le président siégeant :
J.-M. VERNIORY
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.