POUVOIR JUDICIAIRE
A/553/2024-FORMA ATA/507/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 avril 2024
1ère section
dans la cause
A______ recourant
contre
FACULTÉ DE DROIT - ÉCOLE D’AVOCATURE DE GENÈVE intimée
EN FAIT
A. a. A______ (ci-après : le candidat), né en ______ 1982, docteur en droit, père de deux enfants, a suivi l’école d’avocature (ci‑après : ECAV) durant le semestre de printemps 2022. Il a échoué à la session d’examens de juin 2022.
b. En août 2022, le candidat a été victime d’un accident ischémique transitoire (ci‑après : AIT).
c. Le conseil de direction de l’ECAV (ci-après : le conseil de direction), après consultation d’un médecin-conseil, a accordé une dérogation au candidat, l’autorisant à se présenter aux examens pour une ultime tentative et de suivre à nouveau les cours au printemps 2023 impérativement.
d. Le 13 avril 2023, le candidat a interpellé la directrice de l’ECAV (ci-après : la directrice). Au vu de son état de santé, il devait « poser de nouvelles questions avant de lancer le processus compliqué de demande de dispense ». Il souhaitait savoir s’il était possible de présenter deux examens en juin et deux en août et s’il était possible d’obtenir du temps supplémentaire.
Le jour même, la directrice a indiqué que les examens constituaient une série, qui ne pouvait être scindée. Les demandes d’aménagement en temps supplémentaire devaient être faites en ligne auprès du service concerné dont elle mentionnait l’adresse.
Le 17 avril 2023, le candidat a indiqué ignorer quelle serait l’évolution de son état de santé. Une opération du cœur était envisagée. Il ingérait une quantité importante de médicaments qui affectaient grandement ses facultés. « Que me recommandez-vous de faire ? Est-ce que l’option d’avoir du temps supplémentaire est définitivement perdue ? Vu que le programme de cette année est différent de celui que j’ai suivi l’année dernière, suis-je au bénéfice de deux tentatives (juin et août) ou d’une seule ? Si je n’en ai qu’une, est-ce obligatoirement celle de juin ? ». « Je vous pose toutes ces questions car la coordination de tous mes médecins pour obtenir un certificat cohérent est une mission difficile et chronophage. Si ça n’a aucune chance d’aboutir, autant me l’épargner et consacrer le peu de facultés qui me restent aux révisions ».
Le 20 avril 2023, la directrice a précisé qu’elle ne pouvait pas le conseiller. L’ECAV traitait les demandes de dérogation au cas par cas, et sur la base de dossiers motivés. « Si vous jugez une telle demande utile, je vous invite à nous la faire parvenir, afin que nous puissions prendre position ».
Par courriel du même jour, en soirée, le candidat a demandé s’il lui serait reproché d’avoir agi trop tard s’il fournissait sa demande motivée au moment où il serait « au clair sur [s]a situation ».
Par courriel du lendemain, vendredi 21 avril 2023, la directrice a précisé qu’elle l’ignorait. À ce stade, il lui était impossible de lui répondre.
Le samedi 22 avril 2023, le candidat a demandé qui pourrait lui répondre. Il n’était pas « à la recherche d’avantages mais de clarté. Peut-on envisager un rendez-vous avec le médecin-conseil de l’ECAV ? Il pourra se mettre en relation avec mes médecins comme il l’a fait le semestre dernier ».
Le lundi 24 avril 2023, la directrice a indiqué : « je crains que personne d’autre ne vous réponde car au-dessus de moi figure le président du conseil de direction de l’ECAV et le conseil de direction lui-même, or ma réponse reflète parfaitement la position et la pratique du conseil de direction et de son président. Comme je vous l’ai écrit, nous ne nous prononçons avec certitude et précision que lorsque nous recevons une demande de dérogation motivée. Il nous est logiquement impossible de nous prononcer sur des hypothèses et un dossier inexistant. Tout au plus puis-je vous confirmer que si vous êtes inapte à passer les examens, vous êtes légitime à déposer une demande au moment que vous jugerez utile. Le délai pour déposer un certificat médical figure dans la directive des examens. Quant au médecin-conseil, les étudiants ne sont pas habilités à le mandater à la place de l’ECAV, mais nous pourrons le solliciter lorsque nous recevrons votre demande ».
e. Les examens se sont déroulés le vendredi 2 juin 2023 (expression orale, l’étudiant indiquant dans son recours avoir passé son examen le samedi 3), mardi 20 juin (juridictions fédérales), mercredi 21 juin (procédures) et jeudi 22 juin 2023 (profession d’avocat).
Le 9 juin 2023, le candidat a subi une infiltration de cortisone dans la colonne vertébrale afin de prévenir l’apparition de douleurs aiguës. Selon un certificat médical du même jour, le docteur B______, médecin adjoint aux HUG, a attesté que « la condition médicale [du candidat] nécessite qu’il se mobilise régulièrement en évitant les stations prolongées ». Le même jour, le candidat a sollicité de l’ECAV la possibilité de pouvoir se lever régulièrement durant les examens. Une position assise continue pouvait générer une immense douleur. Il souhaitait être placé dans un coin pour ne pas déranger les autres étudiants. Un certificat médical était joint. La directrice a immédiatement confirmé cette possibilité. Dès son entrée dans la salle d’examen, le candidat devait se manifester, muni du courriel en question, auprès des assistants de l’ECAV.
Le 20 juin 2023 le candidat s’est rendu aux « urgences ostéopathiques ». Il a été traité par C______, « stagiaire CRS » à la permanence ostéopathique de Genève, lequel a confirmé, le 31 juillet 2023, avoir reçu le candidat en consultation le 20 juin 2023.
f. Par courriel du 23 juin 2023, le candidat a informé la directrice que ses douleurs chroniques étaient réapparues le vendredi 16 juin. Elles s’étaient révélées extrêmement handicapantes à partir du lundi suivant. Il lui était dès lors impossible de soumettre une requête de dérogation juste avant la session d’examens. S’il paraissait envisageable de solliciter un certificat médical et ne pas se soumettre aux examens, sa vie familiale et professionnelle ne lui permettait pas de repousser « ad vitam aeternam » la passation de ces examens, les médecins ne pouvant lui garantir que sa santé lui permettrait, en septembre, de se présenter dans de meilleures conditions. Son cas avait été soumis à l’assurance-invalidité, ce qui contribuait à augmenter le caractère incertain de sa situation. Il était probable que les quantités importantes de dérivés morphiniques qu’il ingérait depuis le 16 juin aient impacté ses facultés décisionnelles. Ses chances de réussite n’étaient toutefois pas nulles au vu du travail fourni lors de la préparation. En conséquence, il ne souhaitait pas annuler la session. Toutefois, en cas d’échec, il souhaitait savoir s’il existait un moyen que l’ECAV accepte de le laisser tenter les examens de rattrapage en septembre. « Je serais reconnaissant de pouvoir échouer sur mes propres mérites et non pas à cause d’un brouillard induit tant par la douleur que par les "traitements" contre celle-ci ». Il sollicitait par ailleurs un rendez-vous.
g. Par courriel, la directrice a répondu : « je crains que la réponse à votre question ne soit négative ». Le rendez-vous était fixé le mardi 27 juin 2023.
h. Par décision du 5 juillet 2023, A______ a été éliminé de la formation et de l’ECAV, sa série d’examens de juin 2023 n’ayant pas été réussie. Sa moyenne générale était de 3.78. Il avait obtenu 3.25 en procédures, 4.25 en juridictions fédérales, 3.5 en droit et pratique du métier d’avocat, 4.0 aux ateliers et 4.5 en expression orale.
B. a. Le 5 août 2023, A______, représenté par D______, autre étudiant qui avait préparé les examens de l’ECAV avec le candidat, les avait présenté à la même session et les avait réussi, a fait opposition à la décision du 5 juillet 2023.
Sa situation était atypique. Il souffrait d’une maladie rachidienne chronique lui causant des douleurs intenses et insupportables. Elles survenaient au niveau de la colonne vertébrale par crises, non prévisibles. Il était contraint de prendre des médicaments de type dérivé morphinique (tramadol). Son utilisation n’était pas sans risques et pouvait entraîner des effets secondaires tels que, pour les plus communs, des nausées et étourdissements. Il recourait par ailleurs à des myorelaxants, tel que le Sirdalud lequel pouvait induire, notamment, de la somnolence, des vertiges, une diminution de la pression artérielle pouvant conduire à une hypotension, des nausées et de la fatigue. Ses perspectives de guérison étaient aléatoires, aucun diagnostic n’ayant pu être posé. De la médecine allopathique aux médecines alternatives, il avait quasiment tout tenté. Père de deux enfants, il devait en outre faire face à des difficultés supplémentaires. Il était ainsi victime d’une pathologie durable qui l’empêchait d’accomplir les actes de la vie quotidienne.
À la suite de la résiliation de son contrat de chargé de cours et en litige avec son ex‑employeur, les perspectives d’emplois au sein du monde académique étant par ailleurs notoirement limitées, il s’était trouvé dans une situation professionnelle délicate. Une demande avait été déposée auprès de l’assurance-invalidité.
Il sollicitait une réévaluation de la décision d’élimination, à l’aune des circonstances particulières le concernant, « soutenant la modification, cas échéant l’annulation de la décision du 5 juillet 2023 ».
Le Docteur E______, médecin interne du service de rhumatologie aux HUG, a attesté, le 28 juillet 2023, que le candidat bénéficiait d’un suivi rhumatologique spécialisé dans le cas d’une maladie rachidienne chronique en forte recrudescence depuis le début de l’année 2023, associée à des crises hyperalgiques non prévisibles au niveau de la colonne vertébrale entraînant un impact significatif sur le plan fonctionnel lors de ces épisodes de crises. Sur le plan médicamenteux, la prise de Tramadol et Sirdalud permettait une amélioration partielle des douleurs, néanmoins au détriment d’effets secondaires présentés sous la forme d’un ralentissement psychomoteur et d’une fatigue entraînant un impact sur les facultés intellectuelles.
b. Le 25 août 2023, l’ECAV a transmis les déterminations des examinateurs pour les branches « expression orale » et « profession d’avocat ».
F______ et G______, experts de l’examen d’expression orale du 2 juin 2023, ont relevé dans un mémorandum que compte tenu notamment de l’absence de travail sur la conclusion, d’une expression orale moyenne alors même que le candidat semblait à l’aise à l’oral, et d’une posture physique à revoir, il avait été décidé de lui attribuer la note de 4.5. La lecture de l’opposition ne modifiait pas leur détermination, ce d’autant plus que le candidat ne soutenait pas que sa condition médicale lui aurait spécifiquement porté préjudice lors de cet examen, les épisodes aigus de douleur alléguée ayant commencé le 16 juin 2023. Il n’y avait donc aucune raison de revoir la note attribuée.
H______ et I______ ont détaillé les motifs pour lesquels le candidat avait obtenu 3.6, soit avec l’arrondi la note de 3.5 à l’examen de profession d’avocat du 22 juin 2023.
c. Par observations du 4 septembre 2023, le candidat, sous la plume de son mandataire, a longuement développé l’ingérence dans son droit à la vie privée dont il avait été l’objet. Les experts de l’examen d’expression orale avaient eu accès à son opposition. Or, elle contenait de nombreuses informations hautement sensibles sur son état de santé ou son statut auprès de l’assurance-invalidité. Il n’y avait pas consenti et elle n’était pas prévue dans la procédure d’opposition, étant même interdite par le secret de fonction et la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD ‑ A 2 08). Elle n’était pas nécessaire dans une société démocratique et avait pour conséquence procédurale l’exploitabilité d’une preuve illicite. Il sollicitait la production des notes personnelles des examinateurs et l’audition de témoins présents lors de l’examen du 2 juin 2023 ainsi qu’une décision constatant ladite ingérence.
Il critiquait en détail l’appréciation de l’examen d’expression orale et celui de profession d’avocat. Il précisait que, contrairement au courrier de l’ECAV, l’opposition portait sur la décision d’élimination dans son ensemble, dès lors que « [s]a condition médicale avait affecté l’entier de son expérience à l’ECAV ».
Enfin, il rappelait avoir sollicité le versement au dossier des pièces relatives au mandat du médecin-conseil de l’ECAV et ses conclusions s’agissant de l’AIT, ainsi que l’audition des assistants et surveillants des examens qui avaient été témoins directs de ses difficultés. Il demandait le prononcé d’une décision incidente dûment motivée et contestable, le cas échéant, par voie judiciaire, si le conseil de direction n’entendait pas accéder à ses demandes d’actes d’instruction. Au vu des observations transmises le 25 août 2023, il concluait à la production des courriers, courriels ou tout autre moyen par lequel le conseil de direction ou toute autre personne avait communiqué ou pris connaissance de l’opposition, en particulier s’agissant des examinateurs, la liste complète de toutes les personnes ayant eu accès, d’une manière ou d’une autre, à l’opposition, les cahiers des charges des examinateurs ou de toute autre personne qui avait pris connaissance de l’opposition, l’éventuelle décision du recteur ou de toute autre autorité prononçant la levée du secret de fonction s’agissant de l’opposition, le cas échéant l’entier du dossier relatif à cette procédure de levée du secret, toute éventuelle analyse juridique « sollicitée », peu importait sa forme, s’agissant de la communication du dossier de la présente procédure ainsi que les notes personnelles des examinateurs de l’examen d’expression orale du 2 juin 2023. Il sollicitait en outre l’audition de six personnes présentes lors de son examen du 2 juin 2023 ainsi que « toute communication relative à la situation du candidat entre la direction de l’ECAV et un ou plusieurs membres du conseil de direction de l’ECAV, intervenue dans le cas de la procédure d’opposition durant le semestre de l’ECAV 2023 ». Si le conseil de direction n’entendait pas accéder à ses demandes, il sollicitait une décision incidente dûment motivée.
d. D______ a transmis des courriers les 13, 23, 28 septembre et 2 octobre 2023.
e. Le 21 décembre 2023, le conseil de direction a demandé au candidat de lui adresser, d’ici au 5 janvier 2024, un courrier signé de sa main aux termes duquel il ratifiait et prenait à son compte sans réserve les actes rédigés en son nom, soit l’opposition du 5 août, les observations du 4 septembre et les courriers précités.
f. Le 22 décembre 2023, après deux courriels à la directrice, D______, « intervenant pour A______ », a requis le prononcé d’une décision du conseil de direction de l’ECAV indiquant les motifs et les fondements juridiques du courrier de la veille « que l’on peine à trouver dans la loi et la jurisprudence » et mis le conseil de direction en demeure, en tant que de besoin, de rendre une décision en vertu des art. 4 al. 4 et 4A LPA.
g. Par courriel du 26 décembre 2023, la directrice a informé D______ que le conseil de direction devait se poser la question de sa qualité de mandataire professionnellement qualifié (ci-après : MPQ). La requête du 21 décembre 2023 avait précisément pour objectif de mettre son mandant à l’abri d’un risque procédural lié à cette question.
h. Le 12 janvier 2024, D______, intervenant pour A______, a transmis un document de 16 pages, signé exclusivement par celui-là. « Monsieur A______ demande alors si le conseil de direction de l’ECAV confirme avoir rendu une décision le 26 décembre 2023 et, ainsi, s’il la maintient. Le cas échéant, en vertu des art. 4 al. 4 et 4A LPA, Monsieur A______ met en demeure le conseil de direction de l’ECAV de motiver sa décision du 26 décembre 2023 - en respect des formes légales - ou, s’il ne la maintient pas, de prononcer une décision reconnaissant la qualité de mandataire professionnellement qualifié de son représentant dans la présente procédure. Au surplus, Monsieur A______ met en demeure le conseil de direction de l’ECAV de procéder aux actes d’instruction sollicités durant toute la procédure ou, s’il souhaite les ignorer ou ne pas instruire la cause, de rendre une décision - en bonne et due forme - à ce sujet (art. 4 al. 4 et 4A LPA). Monsieur A______ prie le conseil de direction de l’ECAV de répondre au plus tard le vendredi 19 janvier 2024, ne serait-ce que pour indiquer un délai raisonnable et loyal dans lequel il estime pouvoir statuer sur la présente. Passé ce délai et sans réponse de votre part, Monsieur A______ formera recours devant la Cour de justice et conclura, notamment, à ce que le conseil de direction de l’ECAV soit exhorté à reconnaître sa représentation, ainsi qu’à procéder aux actes d’instruction sollicités il y a plusieurs mois, mais ignorés depuis lors ». Un bordereau complémentaire de treize pièces contenant deux curriculum vitae, les diplômes, certificats de travail, lettre de recommandation, un échange de courriels avec Me H______ en lien avec un recours au Tribunal fédéral, un échange avec la directrice de l’ECAV en lien avec l’aide-mémoire sur l’anonymisation de l’évaluation des examens écrits, un échange de correspondances pour un étudiant en master en psychologie, y compris une décision favorable sur opposition et un courrier de l’ECAV à son intention, dans un autre dossier, du 17 octobre 2023.
i. Par décision du 17 janvier 2024, le conseil de direction a renoncé à déclarer irrecevable l’opposition, rejeté les demandes de décision incidente, de reconsidération et l’opposition d’A______.
« D______ avait produit une nouvelle écriture inutilement prolixe et un chargé de 13 pièces visant pour l’essentiel à démontrer sa qualité de MPQ - alors même qu’il était conscient du risque d’irrecevabilité - privilégiant ainsi son intérêt propre à celui de son mandant alors qu’il eût été très simple et dénué du moindre risque de donner suite à la requête qui était formulée ». D______ ne produisait aucun document qui donnait la conviction d’une compétence et d’une expérience particulière dans le domaine de la procédure administrative de contestation de résultats universitaires. Compte tenu de l’état de santé de l’opposant et des circonstances particulières du cas, le conseil de direction renonçait exceptionnellement à déclarer irrecevables les actes de l’opposant en dépit du vice formel qui les affectait, « au titre du principe de la proportionnalité ».
L’opposant formulant de nombreux griefs, l’autorité intimée expliquait l’ordre dans lequel elle les traiterait.
L’opposant sollicitait une résolution du litige qu’il décrivait comme « constructive » ou « amiable » et qu’il qualifiait de demande de reconsidération. Les conditions de l’art. 48 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) n’étant toutefois pas remplies, la requête n’avait pas de portée propre par rapport à la procédure d’opposition.
L’autorité intimée détaillait chacun des actes d’instruction sollicités et les écartait.
Il était constant que le candidat était atteint d’une maladie rachidienne chronique pour laquelle il était suivi à long terme et qui nécessitait la prise de médicaments, lesquels ne parvenaient toutefois pas éliminer les effets de ladite maladie et pouvaient entraîner des effets secondaires. L’état de santé d’un étudiant pouvait avoir pour effet d’annuler les résultats et de lui octroyer une nouvelle tentative pour un examen ou une session déterminée (un « motif d’empêchement » ou une crise allergique) respectivement avoir une incidence telle sur la situation que l’autorité devait déroger aux règles établies en faveur de l’étudiant (« circonstances exceptionnelles »).
In casu, le candidat avait sollicité et obtenu des mesures particulières sur la base du certificat médical du 9 juin 2023 établi par le Docteur B______ soulignant la nécessité « qu’il se mobilise régulièrement en évitant les stations prolongées ». Le candidat n’avait pas sollicité d’autres mesures avant ou pendant la session d’examens de juin 2023. Il avait par ailleurs réussi certains examens y compris les jours où il affirmait avoir été le plus souffrant. Plusieurs des cinq conditions posées par la jurisprudence pour ce type de situation n’étaient pas remplies.
L’opposant prétendait de même avoir subi une crise allergique durant l’examen d’expression orale et avait produit un relevé pollinique. Une telle crise ne pouvait toutefois être considérée comme « grave et soudaine » au sens de la jurisprudence. Les symptômes étaient visibles avant et durant l’examen, ce que l’opposant relevait lui-même. Il ne produisait toutefois aucun certificat médical ni alléguait avoir vu un médecin à ce propos. Compte tenu de la note de 4.5 attribuée et du fait que même en obtenant la note maximale la session d’examens n’aurait pas été réussie, la causalité avec l’élimination qui faisait l’objet de la décision querellée faisait défaut.
S’agissant des « circonstances exceptionnelles au sens du statut de l’université », conformément à la jurisprudence, le candidat aurait dû renoncer à se présenter aux examens, respectivement fournir immédiatement un certificat médical, ce qu’il n’avait pas fait. Il avait réussi trois des examens auxquels il s’était présenté en particulier l’examen d’expression orale pour lequel il alléguait avoir été particulièrement touché du fait de la crise allergique. L’opposant était docteur en droit. Il était en mesure de faire valoir ses qualifications sur le marché du travail, le certificat ou le brevet d’avocat n’étant pas un prérequis pour la plupart des professions juridiques. Même en l’absence d’un brevet sa formation académique pouvait suffisamment le distinguer des autres candidats sur le marché du travail. Sa situation était de nature chronique, tant sous l’angle de son état de santé que de sa situation professionnelle. L’octroi d’une nouvelle tentative ne viendrait pas résoudre la situation du candidat mais risquerait de la répéter.
L’autorité intimée reprenait dans le détail les griefs formulés par le recourant contre le résultat de l’examen d’expression orale. Les examinateurs avaient été guidés par des critères objectifs d’évaluation qui avaient été annoncés à l’avance et étaient en adéquation avec le but de l’examen. L’opposant substituait sa propre appréciation à celle des examinateurs. L’évaluation n’apparaissait pas injustifiée ni a fortiori arbitraire. De même, les experts avaient motivé, pour chacune des questions, le nombre de points obtenus à l’examen de droit et pratique du métier d’avocat. L’opposant ne parvenait pas à remettre en cause cette évaluation.
C. a. Par acte du 16 février 2024, A______ a interjeté recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du 17 janvier 2024.
Il a conclu à son annulation, cela fait, la chambre administrative devait : « constater le déni de justice formel commis par formalisme excessif, la violation de la protection contre l’arbitraire, la violation de la protection de la bonne foi, la discrimination en raison de mon handicap, les excès (y compris positifs) du pouvoir d’appréciation, la violation du principe de la proportionnalité, ainsi que la violation des garanties générales de procédure (notamment le droit d’être représenté) ; ordonner à l’université de Genève de m’octroyer une nouvelle tentative ». Préalablement il devait être statué sur la qualité de MPQ de D______, l’autoriser à être représenté par celui-ci, ordonner la tenue d’une audience publique, ordonner « l’audition ou des renseignements écrits de la directrice de l’ECAV, concernant notamment les communications et les divers entretiens individuels qu’ils avaient eus ; ordonner une expertise sur [s]a condition médicale, dont l’impact sur l’entier de [s]es activités, y compris du semestre et des examens de l’ECAV en 2023 [était] contesté par l’ECAV ».
Il développait huit griefs, lesquels seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.
b. L’ECAV s’en est rapportée à justice concernant la recevabilité du recours, sous réserve des conclusions préalables n° 2 et 3 et des conclusions principales n° 2 et 6 qui devaient être déclarés irrecevables, et a conclu au rejet du recours.
c. Dans sa réplique, le candidat a insisté sur la nécessité de pouvoir bénéficier d’une représentation, dans le contexte cognitif amoindri qui était le sien. Le problème de santé qui avait motivé le report de la session d’examens de septembre 2022 (AIT) était différent de celui auquel il avait fait face pour le semestre et les examens de juin 2023 (douleurs chroniques au dos et lourde médication associée). Il avait dûment informé l’autorité intimée de sa situation médicale dès le mois de janvier 2023 et pendant toute la progression du semestre universitaire. L’ECAV ne pouvait pas, de bonne foi, ne pas comprendre ses contacts comme des demandes de report de la session d’examens de juin 2023 pour raisons médicales.
d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
e. Par écritures spontanées du 2 avril 2024, le recourant a insisté sur la nécessité d’ordonner une expertise médicale. L’ECAV soutenait qu’elle ne remettait pas en cause son état de santé, or elle ne l’avait pas dispensé de se présenter à la session d’examens de juin 2023. Il n’était donc pas clair si l’autorité intimée admettait sa situation médicale et considérait que celle-ci n’emportait aucune conséquence ou si elle admettait sa condition médicale et les conséquences qui devraient logiquement en découler. Toutefois, dans cette hypothèse, le recours aurait dû être admis et la session d’examens annulée ce qui n’avait pas été fait. Il y avait donc un doute sur la portée réelle de l’admission de sa situation médicale par l’ECAV, qui ne pouvait être levé que par une expertise médicale, charge à celle-ci de déterminer clairement s’il était en état de se présenter.
Il renouvelait par ailleurs son souhait d’être entendu par la chambre de céans afin de pouvoir expliquer plus clairement sa situation au moment des faits, à savoir qu’il avait demandé à plusieurs reprises d’être dispensé de présenter la session d’examens, au besoin en souhaitant expressément être convoqué devant le médecin-conseil, et que le refus de l’ECAV l’avait obligé à se présenter alors qu’il n’était pas en état de le faire, pour éviter une élimination automatique. Il n’avait pas pu exprimer cette position à l’autorité précédente, l’ECAV ayant constamment refusé de discuter avec lui. Il était nécessaire que la chambre de céans l’entende « car le témoignage était en moyen de preuve nécessaire dans ce dossier ».
f. Il ressort par ailleurs et notamment du dossier :
une copie d’un article paru dans le journal GHI le 9 novembre 2023 sous le titre : « école d’avocature : toutes les raisons de la colère ». Il évoque une pétition signée par 153 personnes réclamant une révision du barème d’admission à l’ECAV. D______, coauteur du texte de la pétition, y est interrogé. Il fait notamment mention d’un titulaire d’un doctorat en droit, signataire de la pétition, appelant au changement de l’ECAV ;
un certificat médical du 16 janvier 2024, des docteurs J______, médecin chef de clinique et K______, médecin interne auprès des hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) qui attestent d’une admission du candidat aux HUG au motif de « paralysie, parésie, paresthésies, aphasies, dysarthrie, diplopie, amputation du champ visuel, amnésie ». Sous anamnèse, il est mentionné que le patient de 42 ans était connu pour notamment une notion d’AIT en août 2023 sur « FOP », pris en charge à l’hôpital de la Tour et lombalgies chroniques qui présente le 15 janvier 2024 une aphasie de trouble de compréhension (lisait un message avec l’impression de lire une autre langue). Sur la journée, dit avoir eu des lombalgies plus importantes que d’habitude et a pris 200 mg de Tramal répartis entre 6 et 18 heures. Deux heures avant les troubles neurologiques, le patient a pris 50 mg de Tramadol et un comprimé de Sirdalud puis est allé faire un jogging, pas de symptômes immédiats post efforts ou de prodromes. Au titre de comorbidité est évoquée une épilepsie dans l’enfance et des lombalgies chroniques associées à des lésions Modic inflammatoires (26. 04. 2023) (01. 04 2023) ;
un courrier du 30 janvier 2024 de la compagne du candidat et mère de ses deux enfants. Elle atteste que l’intéressé souffre de douleurs de dos chroniques depuis plusieurs années, mais qu’elles avaient « largement empiré » depuis le mois de décembre 2022. L’intéressé avait dû prendre presque quotidiennement des antidouleurs dérivés de morphine (Tramal). Ceux-ci avaient un effet sur son état mental non négligeable. À titre d’exemple, le candidat ne se rappelait plus de longues discussions avec son amie quelques jours auparavant. Lors de ces discussions, ses réponses étaient souvent hors de propos ce qui n’était pas le cas avant le traitement. Il avait été globalement très irritable, fatigué, distrait. Il n’était souvent pas en état de s’occuper de ses deux enfants soit à cause de la douleur soit à cause de la prise de médicaments. Il avait été particulièrement souffrant pendant le semestre de l’ECAV de février à juin 2023. Sa préoccupation pour sa santé avait été amplifiée par les difficultés qu’il avait rencontrées en devant étudier en parallèle de son traitement. À ses problèmes de santé s’étaient additionnée une forte angoisse, contribuant d’autant plus à dégrader son état mental. Il avait probablement eu un nouvel AIT le 15 janvier 2024. Il avait interrompu sa prise de Tramal. Ses facultés intellectuelles s’étaient trouvées largement améliorées mais ses douleurs entravaient gravement son quotidien l’empêchant d’effectuer de nombreuses tâches, affectant également son moral.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Le recourant sollicite la tenue d’une audience de débat public.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 148 II 73 consid. 7.3.1).
2.2 L’art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien‑fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, reprise par le Tribunal fédéral, faute de l’existence d’une « contestation », l’art. 6 § 1 CEDH est inapplicable aux procédures portant sur le résultat d’examens (ATF 131 I 467 consid. 2.6 ss et les références citées, arrêt 2D_5/2012 du 19 août 2012 consid. 2.2 ; arrêt de la CourEDH, van Marle contre Pays-Bas du 26 juin 1986, série A, vol. 101 § 34-37).
2.3 En l’espèce, le recourant, qui ne dispose pas de droit à être entendu oralement, a pu exposer son point de vue par écrit tant au cours d’échanges devant l’autorité intimée, que devant la chambre administrative, ceci dans son acte de recours puis à nouveau après avoir pris connaissance de la réponse de l’autorité intimée, puis dans une écriture spontanée. Il a par ailleurs pu produire les pièces à l’appui de sa position. Dans ces circonstances, il ne sera pas donné suite à la demande d’audience publique du recourant.
3.1 Le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour la personne intéressée de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche toutefois pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves déjà administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_359/2022 du 20 avril 2023 consid. 3.1 et les références citées).
3.2 En l’espèce, seule pourrait être pertinente à établir la situation du recourant antérieure aux examens de juin 2023, ce que ce dernier confirme dans sa correspondance du 2 avril 2024 évoquant la nécessité d’une expertise pour « déterminer clairement si j’étais en état ou non de me présenter ». Toutefois, d’une part, la force probante d’une telle expertise, effectuée près d’une année après la période litigieuse, apparaît faible et inutile compte tenu du contexte et des considérants qui suivent. D’autre part, le dossier comprend les attestations médicales établies à l’époque, à même d’établir les faits pertinents, conformément à ce qui suit. Dans ces conditions, il sera renoncé à ordonner une expertise médicale.
Selon l’autorité intimée, le recourant n’avait pas d’intérêt juridique à plaider pour son mandataire, ce d’autant moins qu’elle avait, dans une approche favorable au recourant, exceptionnellement renoncé à déclarer l’opposition irrecevable.
Le recourant considère que l’ECAV a longuement motivé sa décision sur la qualité de MPQ et semblait avoir accordé une importance significative à cette question de sorte qu’il apparaissait pour le moins contradictoire qu’elle considère son opposition, dans le même courrier, irrecevable. À cela s’ajoutait l’importance pour le candidat d’être représenté, surtout dans le contexte cognitif amoindri qui était le sien.
4.1 Les parties, à moins qu’elles ne doivent agir personnellement ou que l’urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un MPQ pour la cause dont il s’agit (art. 9 al. 1 LPA).
Par cette disposition, le législateur cantonal a manifesté son intention de ne pas réserver le monopole de représentation aux avocats en matière administrative, dans la mesure où un nombre important de recours exige moins de connaissances juridiques que de qualifications techniques (MGC 1968 p. 3027 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.416/2004 du 28 septembre 2004 consid. 2.2).
L’aptitude à agir comme MPQ doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s’agit ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure. Il convient de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d’un mandataire aux fins de représenter une partie, dans l’intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice, surtout en procédure contentieuse (ATF 125 I 166 consid. 2b/bb ; ATA/729/2018 du 10 juillet 2018). Pour recevoir cette qualification, le mandataire doit disposer de connaissances suffisantes dans le domaine du droit dans lequel il prétend être à même de représenter une partie (ATA/729/2018 précité).
Comme l’a jugé le Tribunal fédéral, les personnes, même juristes, qui ne bénéficient ainsi pas de la présomption de fait reconnue par la loi aux avocats quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives doivent, pour se voir reconnaître la qualité de MPQ, faire état de solides connaissances dans le domaine considéré, en démontrant par exemple avoir suivi une formation particulière dans ce domaine ou avoir déjà soutenu des recours portant sur une problématique analogue. De plus, la qualité de MPQ ne doit pas être examinée selon la qualité intrinsèque du recours, mais d’après les connaissances dont son auteur peut se prévaloir dans le domaine considéré (arrêt du Tribunal fédéral 1P.416/2004 précité consid. 2.3).
4.2 En l’espèce, le recours a été signé par le recourant. D______ n’est pas intervenu devant la chambre de céans. Le recourant n’a en conséquence aucun intérêt actuel et pratique à faire trancher la question, l’autorité intimée ayant déclaré l’opposition du 5 août 2023 recevable. Les conclusions nos 2 et 3 sont en conséquence irrecevables.
Il sera toutefois relevé que D______ est titulaire d’un master en droit civil et pénal et a réussi l’ECAV en juin 2023. Il a représenté les étudiants à l’assemblée de l’université entre 2019 et 2021 et a été suppléant au conseil de discipline de l’université pendant la même période. Il est par ailleurs titulaire d’un bachelor de psychologie. Selon son curriculum vitae, il a effectué un stage d’un mois, en août 2021, dans une étude d’avocats et a été en « pré-stage » comme juriste bénévole auprès d’une avocate de juillet 2022 à juin 2023, date du début des examens de l’ECAV.
Ceci ne remplit toutefois pas la condition de posséder « de solides connaissances dans le domaine considéré, en démontrant par exemple avoir suivi une formation particulière dans ce domaine ou avoir déjà soutenu des recours portant sur une problématique analogue ». Certes, le recourant fait état de deux procédures en matière d’échec universitaire. Le recours au Tribunal fédéral rédigé pour un avocat de la place a toutefois fait l’objet de critiques de notre Haute Cour en relevant notamment « c’est bien plus une appréciation arbitraire de ce moyen de preuve que le recourant aurait dû invoquer, ce qu’il n’a pas fait. Ces explications ne réunissent pas non plus les conditions de l’art. 106 al. 2 LTF en tant que le recourant se prévaut, à tout le moins implicitement, d’une motivation insuffisante de l’arrêt entrepris » ; « il n’est aucunement question de violation de son droit d’être entendu, mais d’une mauvaise application, respectivement d’une application arbitraire du droit. Finalement, il convient encore de signaler au recourant qu’il méconnaît la jurisprudence relative à la réparation du droit d’être entendu, respectivement le pouvoir de cognition du Tribunal fédéral (…) » (consid. 3.3).
En l’absence d’une expérience avérée dans le domaine de la défense des intérêts d’étudiants dans le domaine universitaire, il est douteux que la qualification de MPQ soit remplie. La question souffrira toutefois de rester indécise dès lors qu’elle est sans incidence sur l’issue du litige, conformément à ce qui suit.
5.1 Il ressort de l’art. 43 LU que les autorités en charge du traitement des oppositions internes d’étudiants statuent dans les trois mois dès leur saisine. Exceptionnellement, ce délai peut faire l’objet d’une unique prolongation d’un mois si les circonstances particulières du cas l’exigent. Une telle prolongation est communiquée par écrit avec l’indication des motifs à l’étudiante ou à l’étudiant avant l’expiration du premier délai (al. 5). Lorsque l’étudiant obtient l’extension d’un délai qu’il a sollicité, le délai imparti à l’autorité pour statuer en application de l’al. 5 est prolongé d’autant (al. 6).
5.2 En l’espèce, le recourant n’a pas mis en demeure l’autorité intimée de rendre une décision suite à son opposition, de sorte qu’il ne saurait se prévaloir d’un déni de justice sous cet angle. Certes, l’université a excédé le délai de trois mois dans lequel elle est censée statuer sur opposition et n’a dans l’intermédiaire pas fait savoir au recourant qu’elle n’était pas en mesure de le respecter. Il s’agit néanmoins d’une règle d’ordre, la loi ne prévoyant en effet aucune conséquence en cas de non‑respect (ATA/84/2021 du 26 janvier 2021 consid. 9c).
De surcroît, le recourant ne peut contester qu’il a soulevé de nombreux griefs et a produit plusieurs lettres en cours de procédure. Ainsi, notamment, D______ a produit un courrier parallèle à l’opposition le 5 août 2023 dans lequel il indiquait agir, en plus de sa qualité de représentant, à titre de « témoin » et dans lequel il développait plusieurs arguments. Il a lui-même ultérieurement qualifié ce courrier de « véritable plaidoyer ». Le 4 septembre 2023, le candidat s’est déterminé sur les préavis des experts par une écriture de 34 pages. Il a produit des courriers supplémentaires les 13, 23, 28 septembre et 2 octobre 2023. L’interpellation sur la qualité du mandataire, le 21 décembre 2023 a impliqué des courriers des 22, 23, 26 décembre 2023, et une écriture de 16 pages ainsi que la production d’un chargé de 13 pièces le 2 janvier 2024. Le dossier a en conséquence été complexifié tant par le nombre d’écritures que par le nombre de griefs invoqués. Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l’autorité intimée de ne pas avoir respecté ledit délai d’ordre.
L’autorité intimée a conclu à l’irrecevabilité de cette conclusion, purement constatatoire.
6.1 L’autorité compétente peut, d’office ou sur demande, constater par une décision l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations fondés sur le droit public (art. 49 al. 1 LPA). Ladite autorité ne donne suite à une demande en constatation que si le requérant rend vraisemblable qu’il dispose d’un intérêt juridique personnel et concret qui soit digne de protection (al. 2).
Ces principes prévalent également sur le plan fédéral, comme cela ressort des art. 5 al. 1 let. b et 25 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA - RS 172.021). Ainsi que le précise la jurisprudence fédérale, transposable en l’espèce en droit administratif genevois, une autorité ne peut rendre une décision en constatation que si la constatation immédiate de l’existence ou de l’inexistence d’un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait auquel ne s’opposent pas de notables intérêts publics ou privés, à la condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé par une décision formatrice, c’est-à-dire constitutive de droits ou d’obligations (ATF 135 III 378 consid. 2.2. ; 129 V 289 consid. 2.1).
En ce sens, le droit d’obtenir une décision en constatation est subsidiaire, tout comme celui de l’autorité de prononcer d’office une telle décision (ATF 142 V 2 consid. 1 ; ATA/373/2020 du 16 avril 2020 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n. 822).
6.2 La conclusion constatoire est irrecevable en application des dispositions et de la jurisprudence précitées.
7.1 Pour obtenir le brevet d’avocat, il faut remplir les conditions cumulatives énumérées à l’art. 24 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10), notamment avoir effectué une formation approfondie à la profession d’avocat validée par un examen (let. b). La formation approfondie comporte un enseignement dans les domaines procéduraux et la pratique du droit (art. 30 al. 1 LPAv dans sa teneur avant le 1er janvier 2024). Cette formation est d’une durée d’un semestre universitaire et validée par un examen approfondi, comportant des épreuves écrites et orales ; toutes les épreuves doivent être présentées lors de la session qui suit immédiatement la fin des enseignements (art. 30 al. 2 LPAv). Le candidat à l’examen approfondi peut se représenter une fois en cas d’échec, lors de la session suivant immédiatement la première tentative (art. 30 al. 3 LPAv). La formation approfondie et l’examen y relatif sont organisés par l’ECAV (art. 30A al. 1 LPAv). L’organisation de l’ECAV et les modalités d’examen sont fixées par le RPAv (art. 30A al. 5 LPAv).
La formation approfondie se déroule sur un semestre, une fois par année académique (art. 23 al. 1 RPAv). Le plan d’études comprend des cours et des ateliers ou des conférences sur : les règles de procédure civile, pénale et administrative (let. a), les juridictions fédérales (let. b), la profession d’avocat (let. c). L’examen validant la formation approfondie (examen approfondi) comprend des épreuves écrites et orales portant sur les enseignements de l’ECAV (art. 24 al. 1 RPAv). Toutes les épreuves doivent être présentées lors de la session qui suit immédiatement la fin des enseignements conformément au règlement d’études (art. 24 al. 2 RPAv). En cas d’échec, le candidat à l’examen approfondi peut se représenter une fois, lors de la session suivant immédiatement la première tentative (art. 24 al. 3 RPAv). Les modalités et conditions de réussite de l’examen approfondi sont fixées dans le règlement d’études (art. 24 al. 5 RPAv).
Selon l’art. 7 du règlement d’études de l’ECAV, entré en vigueur le 25 janvier 2021 (ci-après : RE), le certificat de spécialisation en matière d’avocature est délivré par l’Université de Genève, sur proposition du conseil de direction, lorsque les conditions visées à l’art. 6 RE sont réalisées. L’art. 6 RE règle les examens et les modalités de réussite. Sous peine d’élimination, les étudiants doivent présenter la série au cours des deux sessions qui suivent immédiatement le semestre d’études, soit, au semestre de printemps, les sessions de mai-juin et d’août-septembre (art. 6 al. 1 phr. 2 RE). Les examens portent, dans les matières suivantes, sur les connaissances acquises à la fois lors des cours et des ateliers : un examen écrit de procédure, avec un coefficient de 3 ; un examen écrit de juridictions fédérales, avec un coefficient de 2 ; un examen écrit de profession d’avocat, avec un coefficient de 2 ; un examen écrit portant sur les ateliers autres que celui d’expression orale, avec un coefficient de 2 ; un examen oral d’expression orale, avec un coefficient de 1 ; (art. 6 al. 2 RE). À teneur de l’art. 6 al. 4 RE, les notes sont attribuées sur une échelle de 0 à 6, 6 étant la meilleure note ; les notes des examens sont arrondies au quart. La série est réussie si le candidat obtient une moyenne égale ou supérieure à 4, pour autant qu’il n’y ait pas plus de deux notes inférieures à 4 et qu’aucune note ne soit égale ou inférieure à 2. L’art. 6 al. 5 RE prévoit que la série peut être présentée au maximum deux fois ; en cas d’échec à la série présentée pour la première fois, les notes égales ou supérieures à 5 sont acquises et définitives. Selon l’art. 9 al. 1 let. a RE, le conseil de direction prononce l’élimination du programme dudit certificat des étudiants qui subissent un échec définitif à l’évaluation conformément à l’art. 6 RE. Sauf disposition contraire du RE, le Règlement d’études de la Faculté de droit s’applique à la formation de l’ECAV (art. 10 RE).
7.2 En matière d’examens, le pouvoir de l’autorité de recours est extrêmement restreint, sauf pour les griefs de nature formelle, qu’elle peut revoir avec un plein pouvoir d’examen. En effet, selon la jurisprudence, l’évaluation des résultats d’examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l’administration ou les examinateurs disposent d’un très large pouvoir d’appréciation et ne peut faire l’objet que d’un contrôle judiciaire limité (ATA/476/2016 du 7 juin 2016 consid. 5b ; ATA/1220/2015 du 10 novembre 2015 consid. 4 et les références citées). La chambre administrative n’est pas compétente pour apprécier l’opportunité, son pouvoir d’examen étant limité aux questions de droit et de fait (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
Cette retenue respecte la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui admet que l’autorité judiciaire précédente fasse preuve d’une certaine retenue (« gewisse Zurückhaltung »), voire d’une retenue particulière (« besondere Zurückhaltung »), lorsqu’elle est amenée à vérifier le bien-fondé d’une note d’examen (ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.6 ; 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 3.2). Notamment, dans le cadre de l’évaluation matérielle d’un travail scientifique, il existe des marges d’appréciation, qui impliquent forcément qu’un même travail ne soit pas apprécié de la même manière par les spécialistes. Les tribunaux peuvent faire preuve de retenue tant qu’il n’y a pas d’éléments montrant des appréciations grossièrement erronées (ATF 136 I 229 consid. 5.4.1). Faire preuve de retenue ne signifie toutefois pas limiter sa cognition à l’arbitraire. Une telle limitation n’est compatible ni avec l’art. 29a Cst. ni avec l’art. 110 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), qui garantissent pour tous les litiges l’accès à au moins un tribunal qui peut contrôler exhaustivement les questions de fait et de droit (arrêts du Tribunal fédéral 2D_45/2017 du 18 mai 2018 consid. 4.1 ; 2D_38/2017 du 16 mai 2018 consid. 4.4).
La chambre administrative ne revoit l’évaluation des résultats d’un examen qu’avec une retenue particulière, dès lors qu’une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux personnes expertes ou examinatrices, ainsi que sur une comparaison des candidates et candidats. En outre, à l’instar du Tribunal fédéral (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 131 I 467 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.1), et par souci d’égalité de traitement, la chambre de céans s’impose cette retenue même lorsqu’elle possède les connaissances spécifiques requises qui lui permettraient de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c’est le cas en matière d’examens d’avocats ou de notaires (ATA/354/2019 du 2 avril 2019 consid. 5b). En principe, elle n’annule donc le prononcé attaqué que si l’autorité intimée s’est laissée guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 131 I 467 consid. 3.1 ; ATA/354/2019 précité consid. 5b).
7.3 Les candidats qui ne se sentent pas aptes, pour des raisons de santé, à se présenter à un examen doivent l’annoncer avant le début de celui-ci. À défaut, l’étudiant accepte le risque de se présenter dans un état déficient qui ne peut justifier par la suite l’annulation des résultats obtenus. Un motif d’empêchement ne peut, en principe, être invoqué par le candidat qu’avant ou pendant l’examen (ATA/128/2023 du 7 février 2023 consid. 2.2.1 ; ATA/345/2020 du 7 avril 2020 consid. 7b).
Si l’étudiant avait connaissance d’une atteinte et qu’il pensait avoir adopté des mesures suffisantes (en l’espèce un repose-pied pour pallier les effets d’une blessure au genou), mais que celles-ci s’avèrent insuffisantes, il ne peut s’en prévaloir par la suite et aurait dû le signaler déjà au moment de l’examen (ATA/354/2023 du 4 avril 2023 consid. 4.1).
Des exceptions à ce principe permettant de prendre en compte un certificat médical présenté après que l’examen a été passé ne peuvent être admises que si cinq conditions sont cumulativement remplies : 1) la maladie n’apparaît qu’au moment de l’examen, sans qu’il ait été constaté de symptômes auparavant, le candidat à l’examen acceptant, dans le cas contraire, un risque de se présenter dans un état déficient, ce qui ne saurait justifier après coup l’annulation des résultats d’examens ; 2) aucun symptôme n’est visible durant l’examen ; 3) le candidat consulte un médecin immédiatement après l’examen ; 4) le médecin constate immédiatement une maladie grave et soudaine qui, malgré l’absence de symptômes visibles, permet à l’évidence de conclure à l’existence d’un rapport de causalité avec l’échec à l’examen ; 5) l’échec doit avoir une influence sur la réussite ou non de la session d’examens dans son ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 2C_946/2020 du 19 février 2021 consid. 5.1 ; 2C_341/2020 du 19 janvier 2021 consid. 8.2.2. ; ATA/1304/2023 du 5 décembre 2023 consid. 4.8 et les références citées).
7.4 Le recourant invoque par ailleurs plusieurs principes constitutionnels.
7.4.1 Ancré à l’art. 9 Cst., et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_596/2022 du 8 novembre 2022 consid. 8.1). En particulier, l’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8).
7.4.2 Il y a formalisme excessif lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès à la justice (ATF 142 I 10 ; 135 I 6).
7.4.3 Une autorité qui n’applique pas ou applique d’une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu’elle ferme l’accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit, commet un déni de justice formel. Il en va de même pour l’autorité qui refuse expressément de statuer, alors qu’elle en a l’obligation. Un tel déni constitue une violation de l’art. 29 al. 1 Cst. (ATF 135 I 6 consid. 2.1).
7.4.4 La protection de l’égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l’arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique (art. 8 al. 2 Cst.). La loi prévoit des mesures en vue d’éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées (art. 8 al. 4 Cst). Une décision viole le droit à l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 I 195 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_178/2022 du 16 mars 2022 consid. 5.1). L’inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière d’arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement (ATF 142 I 195 consid. 6.1 ; 137 I 167 consid. 3.5 ; 129 I 346 consid. 6).
7.4.5 Exprimé à l’art. 5 al. 2 Cst. et, en tant que la mesure entre dans le champ d’application d’un droit fondamental, à l’art. 36 al. 3 Cst., le principe de proportionnalité commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et raisonnablement exigible de la part de la personne concernée (ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 140 II 194 consid. 5.8.2). Traditionnellement, le principe de proportionnalité se compose des règles d’aptitude, qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, de nécessité, qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, celui portant l’atteinte la moins grave aux intérêts privés soit privilégié, et de la proportionnalité au sens étroit, selon lequel les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public soient mis en balance (ATA/309/2016 du 12 avril 2016 ; ATA/569/2015 du 2 juin 2015).
7.5 En l’espèce, le recourant se prévaut de problèmes de santé différents entre la session d’examens de septembre 2022 et de juin 2023, ce que l’autorité intimée ne conteste pas.
Le recourant lui reproche d’avoir traité de façon identique les deux situations. Or, sans nier les difficultés auxquelles était confronté l’étudiant tant en été 2022 qu’ultérieurement, et les spécificités de chacune des situations, cet élément n’est pas déterminant pour l’issue du litige conformément aux considérants qui suivent.
Le recourant indique avoir informé l’ECAV de sa situation médicale dès le mois de janvier 2023 et pendant tout le semestre universitaire, ce que l’autorité intimée ne conteste pas. Il ressort des échanges de courriels que l’ECAV était au courant de difficultés médicales rencontrées par l’étudiant et de son souhait d’être reçu par le médecin‑conseil. L’autorité intimée a toutefois clairement indiqué, notamment dans les courriels des 20, 21 et 24 avril 2023, ne pouvoir être saisie que par une demande formelle de dérogation. Elle renvoyait notamment à la directive des examens pour le délai dans lequel un certificat médical devait être déposé. Elle précisait enfin que le médecin-conseil pourrait être interpellé dès réception d’une demande de dérogation. Le recourant n’y a pas donné suite. Ce faisant il a estimé être en état de pouvoir se présenter à la session de juin 2023. Il n’a de même pas produit de certificat médical en cours de session autre que celui du 9 juin 2023 demandant à ce qu’il puisse se mouvoir pendant l’examen, ce qui lui a été accordé. Enfin, dans la période entre la fin des examens, mais avant la réception des notes, l’intéressé a, dans un long courriel à la directrice, rappelé ses difficultés mais estimé qu’il ne regrettait pas sa décision de s’être présenté en juin 2023 et ne souhaitait pas annuler sa session, quand bien même il se renseignait sur la possibilité de se présenter une nouvelle fois en cas d’échec. Il ne s’est en conséquence formellement plaint de son inaptitude à passer les examens qu’à réception de son relevé de notes. Dans ces conditions, conformément à la jurisprudence précitée, l’étudiant a accepté le risque de se présenter dans un état déficient qui ne peut justifier par la suite l’annulation des résultats obtenus.
Une exception à ce principe n’entre pas en considération, le recourant ne remplissant pas à tout le moins deux des cinq conditions nécessaires et cumulatives pour pouvoir se prévaloir d’un certificat médical présenté après l’examen. En effet, la maladie était connue avant les examens. L’intéressé évoque une crise aigüe et handicapante dès le vendredi 16 juin 2023. Or, il s’est présenté aux examens les mardi 20, mercredi 21 et jeudi 22 juin 2023. Il n’a pas consulté de médecin immédiatement après les examens, seule une attestation de C______, « stagiaire CRS » à la permanence ostéopathique étant produite, laquelle ne fait état que de l’existence d’une consultation le 20 juin 2023. Les conditions 1 et 3 précitées ne sont en conséquence pas réunies. La réussite de l’examen du mardi 20 juin 2023, obtenant 4,5 en « juridictions fédérales », nie le lien de causalité entre l’état de santé allégué du candidat et ses résultats.
Le recourant considère que l’ECAV ne pouvait pas, de bonne foi, ne pas comprendre ses contacts comme des demandes de report de la session d’examens de juin 2023. Il qualifie le dépôt d’une demande de dérogation comme du formalisme excessif « et de l’arbitraire ». Il ne peut être suivi. Si certes il a, dans le courant du printemps, exposé ses difficultés et leurs conséquences sur ses études, il a de même, dans ses courriels, posé de nombreuses questions, sollicitant des conseils de l’autorité intimée. Celle-ci a, à plusieurs reprises, répondu ne pas pouvoir y donner suite, notamment ne pas pouvoir travailler sur des hypothèses en l’absence de toute demande formelle. Le recourant a fait le choix de ne pas déposer cette requête et donc de ne pas reporter, pour raisons médicales, les examens de juin 2023. Le recourant explique qu’une opération au cœur était prévue en septembre 2023 voire que pour des motifs familiaux il ne pouvait concrètement pas solliciter de report. Or, l’ECAV avait, à plusieurs reprises, indiqué être prête à analyser une demande de dérogation motivée. La question d’un éventuel report sur une session ultérieure et les complications qui pouvaient en découler n’ont cependant jamais été formellement soumises à l’autorité intimée.
Le recourant se prévaut d’une médication lourde pendant tout le semestre universitaire avec la prise notamment de dérivés morphiniques. Les courriels envoyés à la direction de l’ECAV devaient, selon lui, être « interprétés » à la lumière de cette diminution cognitive. À nouveau, le recourant ne peut être suivi. Il ne produit aucun document médical attestant, à l’époque, de la gravité alléguée de l’altération au printemps 2023, il n’a pas estimé ce fait suffisamment pertinent pour solliciter une dérogation. À ce titre, le témoignage de sa compagne, doit être relativisé. D’une part, son témoignage devrait être apprécié à l’aune du lien qui l’unit au recourant. D’autre part, elle n’indique pas être intervenue pour empêcher son compagnon de se présenter aux examens ou même le lui avoir déconseillé à l’époque. Une expertise, a posteriori, n’est pas non plus de nature à établir précisément la diminution cognitive. Elle devrait être effectuée près d’une année après les faits et ne serait pas pertinente, le recourant ayant décidé de se soumettre aux examens litigieux malgré sa médication.
Pour les mêmes motifs que ce qui précède, le recourant n’est pas fondé à se plaindre d’une discrimination en raison d’une déficience. L’intéressé a obtenu les aménagements adaptés à ses besoins lorsqu’il les a formulés et prouvés par certificat médical en temps voulu.
Déterminer si une nouvelle tentative, en présence d’une affection chronique, serait inapte à résoudre la situation, comme l’a allégué l’autorité intimée et le conteste le recourant, est sans pertinence, dès lors qu’à l’issue de la seconde tentative, l’intéressé ne remplissait pas les conditions nécessaires à l’obtention du titre litigieux.
8.1 L’admission d’une situation exceptionnelle doit se faire avec restriction. Il en va de l’égalité de traitement entre tous les étudiants s’agissant du nombre de tentatives qu’ils sont autorisés à effectuer pour réussir leurs examens. N’est ainsi exceptionnelle que la situation particulièrement grave et difficile pour l’étudiant, ce tant d’un point de vue subjectif qu’objectif. Les effets perturbateurs doivent avoir été dûment prouvés par l’étudiant et être en lien de causalité avec l’événement. Les autorités facultaires disposent dans ce cadre d’un large pouvoir d’appréciation, dont l’autorité de recours ne censure que l’abus. La chambre de céans n’annule donc le prononcé attaqué que si l’autorité intimée s’est laissée guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 131 I 467 consid. 3.1 ; ATA/427/2022 du 26 avril 2022 consid. 3b ; ATA/281/2021 du 3 mars 2021).
Ont ainsi été considérées comme des situations exceptionnelles le décès d’un proche s’il est établi qu’il a causé un effet perturbateur en lien de causalité avec l’échec de l’étudiant, de graves problèmes de santé ou encore l’éclatement d’une guerre civile avec de très graves répercussions sur la famille de l’étudiant. En revanche, des difficultés financières, économiques ou familiales ainsi que l’obligation d’exercer une activité lucrative en sus des études ne constituent pas des circonstances exceptionnelles, même si elles représentent une contrainte. Ces difficultés sont certes regrettables, mais font partie d’une réalité commune à de très nombreux étudiants (ATA/281/2021 précité ; ATA/459/2020 du 7 mai 2020 consid. 5b et les références citées).
8.2 Le recourant ne remplit pas non plus les conditions des circonstances exceptionnelles de l’art. 58 du statut. Outre les questions médicales analysées ci‑dessus, l’intéressé n’invoque pas clairement d’autres circonstances. L’opération du cœur prévue en septembre 2023 qui l’aurait empêché de solliciter une dérogation ne remplit pas la condition des « circonstances exceptionnelles » en l’absence de toute demande de dérogation à l’autorité intimée. Sa situation familiale, en sa qualité de père de famille, ou professionnelle, ne peuvent influer l’issue du litige, conformément à la jurisprudence précitée.
9.1 Lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des expertes et experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’art. 29 al. 2 Cst. si elle indique à la personne candidate, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue d’elle et qui eût été tenue pour correcte. De même, l’art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à une personne candidate d’exiger des corrigés-types et des barèmes (ATA/1745/2019 du 3 décembre 2019 consid. 4a). En matière d’examens, la jurisprudence admet que la non-remise de documents internes, comme les grilles de corrections, l’échelle des notes ou les notes personnelles des examinatrices et examinateurs lors des examens oraux, ne viole pas le droit d’être entendu des personnes candidates, à condition qu’elles aient été en mesure de comprendre l’évaluation faite de leur travail. À ce sujet, le droit d’être entendu n’impose aucune obligation de tenir un procès-verbal d’une épreuve orale ou de l’enregistrer sur un support audio ou vidéo. Cependant, l’autorité doit pouvoir exposer brièvement, même oralement, quelles étaient les attentes et dans quelle mesure les réponses de la personne candidate ne les satisfaisaient pas pour remplir son obligation de motivation (arrêts du Tribunal fédéral ; 2D_17/2013 du 21 août 2013 consid. 2.1 ; ATA/1745/2019 précité consid. 4a ; ATA/476/2016 du 7 juin 2016 consid. 4).
9.2 Le candidat a obtenu une note suffisante de 4.5 à son examen d’expression orale. Les examinateurs ont détaillé les raisons pour lesquelles l’intéressé n’avait pas obtenu la note maximale. Ils ont détaillé les points positifs à l’instar de la problématique des faits et l’arrêt qui avaient été bien posés, tout en précisant ce qui n’avait pas été satisfaisant, comme la longueur de l’introduction, préjudiciable à l’exorde, un plan qui n’était « pas très clair », une difficulté à distinguer, dans la restitution des considérants de l’arrêt, lorsque le candidat présentait son raisonnement ou celui du Tribunal fédéral et l’absence de conclusions. Si le candidat a indiqué que « le regard souvent fuyant par la fenêtre » était dû à un facteur allergique dont il avait fait état au début de l’examen, les reproches portant sur le choix de certaines expressions ou le fait de chercher ses mots en regardant le plafond, étaient sans lien avec la toux dont il s’était plaint au début l’examen. Dans ces conditions, en retenant que, notamment, l’absence de travail sur la conclusion, une expression orale moyenne et une posture physique à revoir justifiaient la note de 4.5, l’autorité intimée ne s’est pas laissée guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable.
Le candidat a obtenu le maximum à la question 4 sur les cinq que comprenait l’examen sur la profession d’avocat (0.75/0.75). Il a obtenu 1.15 sur 1.5 à la question 1 pour avoir mentionné l’art. 12 LPav en lieu et place de l’art. 14 LPav et avoir omis de mentionner l’art. 321 ch. 1 al. 3 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0). Il a perdu un point sur le total de 1.5 de la question 2 pour trois motifs : il n’a pas analysé la potentielle commission d’une infraction pénale, ni l’obligation d’aviser le Ministère public en raison du soupçon de commission d’un crime ou d’un délit ; il n’a pas vu une violation de l’art. 12 let. a LLCA en raison de la violation de l’ordre juridique ni celle de l’art. 12 let. h LLCA pour encaissement d’avoirs appartenant aux clients sur le compte d’exploitation. Il a obtenu 0.95 sur 1.25 à la question 3 pour n’avoir pas maîtrisé la notion de dommages et avoir omis d’analyser le lien de causalité. Enfin il a perdu 0.75 sur 1 dans la question 5 au vu de la confusion entre l’art. 12 let. c et let. d LLCA et de l’absence d’analyse de la mesure à prendre, seconde partie de la question. En conséquence l’autorité intimée a dûment motivé sa note par des critères objectifs et en rapport avec l’examen.
Dans ces conditions, l’autorité intimée n’a pas violé le droit et a dûment respecté tous les grands principes constitutionnels invoqués par le recourant. Conformément aux considérants qui précèdent, il ne peut notamment lui être reproché ni violation du principe de la bonne foi, de l’égalité de traitement, de la proportionnalité, ni déni de justice, ni formalisme excessif. Elle n’a pas non plus abusé de son pouvoir d’appréciation.
En tous points infondés, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette dans la mesure où il est recevable le recours interjeté le 16 février 2024 par A______ contre la décision de la faculté de droit - école d’avocature de Genève du 17 janvier 2024 ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral :
par la voie du recours en matière de droit public ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, s’il porte sur le résultat d’examens ou d’autres évaluations des capacités, en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d’exercice d’une profession (art. 83 let. t LTF) ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à A______ ainsi qu’à la faculté de droit - École d’avocature de Genève.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Valérie MONTANI, Michèle PERNET, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :