POUVOIR JUDICIAIRE
A/2324/2023-PE ATA/512/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 avril 2024
2ème section
dans la cause
A______ recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 octobre 2023 (JTAPI/1176/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1978, est ressortissant du Kosovo.
b. Le 5 septembre 2008, il a épousé, au Kosovo, B______, ressortissante kosovare et titulaire d’une autorisation d’établissement dans le canton de Genève.
c. Le 29 septembre 2008, il a déposé une demande d’autorisation d’entrée et de séjour auprès de la représentation Suisse à Pristina (Kosovo) en vue de s’établir auprès de son épouse à Genève.
d. Un visa d’entrée lui a été délivré le 12 janvier 2009, après que son épouse eut confirmé à l’office cantonal de la population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), le 15 décembre 2008 par écrit, sa volonté que son époux la rejoigne, précisant que celui-ci n’était jamais venu en Suisse auparavant et qu’ils avaient maintenu des contacts par téléphone et lors des vacances.
e. Il est arrivé à Genève le 14 février 2009 et a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour pour regroupement familial valable jusqu’au 13 février 2010.
f. Le 25 avril 2009, les époux se sont séparés.
g. Le 11 février 2010, leur divorce a été prononcé par le Tribunal du district de Gjilan au Kosovo. Cette décision a été reconnue et déclarée exécutoire en Suisse par jugement du Tribunal de première instance du 5 juillet 2011.
h. Le 27 août 2010, A______ a annoncé un changement d’adresse à l’OCPM, indiquant qu’il était domicilié , rue C depuis le 6 février 2010.
i. Le 1er septembre 2010, il a sollicité de l’OCPM un visa de retour d’une durée d’un mois pour se rendre au Kosovo.
j. Le 15 avril 2011, il a annoncé un changement d’adresse à l’OCPM, indiquant qu’il était domicilié , chemin D depuis le 1er avril 2011.
k. Par décision du 13 octobre 2011, l’OCPM a refusé d’autoriser la poursuite du séjour en Suisse de A______ et prononcé son renvoi, avec un délai de départ au 15 décembre 2011.
l. Par jugement du 24 janvier 2012, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a déclaré irrecevable le recours interjeté par A______ contre cette décision.
m. Les 22 mai, 29 juin et 18 octobre 2012, A______ a été entendu par le service aide au départ de l’OCPM. Constatant qu’il n’avait pas respecté le délai de départ, exceptionnellement prolongé au 30 septembre 2012, qui lui avait été imparti pour quitter la Suisse, l’OCPM l’a invité à se représenter le 22 octobre 2012 avec son billet d’avion pour un vol prévu le 3 novembre 2012. Lors de ces entretiens, il a confirmé être domicilié , chemin D au Grand-Saconnex.
n. Selon le rapport d’enquête de l’OCPM du 9 janvier 2013, effectué à l’adresse susmentionnée, ni le nom de l’intéressé, ni celui de son logeur ne figuraient sur les boîtes aux lettres et portes palières. Sans changement d’adresse connu à l’OCPM, il n’avait pas été possible de localiser A______ sur le territoire du canton.
o. Par formulaire M daté du 1er décembre 2017, reçu en janvier 2018, E______ Sàrl a sollicité de l’OCPM un permis de travail en faveur de A______ pour un contrat de durée indéterminée en qualité de parqueteur.
p. Le 14 décembre 2017, A______ a été interpellé au passage frontière de Perly lors de sa sortie de Suisse et entendu.
Il séjournait en Suisse depuis quatorze ans et était sur le point de régulariser sa situation. Il résidait chez le mari de sa tante, F______, chemin G______ ______, 1209 Genève, et travaillait comme déménageur à son compte et occasionnellement. Sa mère habitait au Kosovo et il avait un frère et une sœur qui vivaient à Genève. Il était notamment en possession d’un certificat d’immatriculation français d’un véhicule automobile, établi le 7 janvier 2017, attestant qu’il était le propriétaire dudit véhicule portant plaques françaises et était domicilié à ______ en France.
q. Le 22 décembre 2017, A______ a saisi l’OCPM d’une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative pour cas de rigueur vu le manque de personnel dans sa branche de travail.
Depuis plus de quatorze ans, il exerçait une activité lucrative salariée à Genève où il vivait de manière ininterrompue. Il exerçait un métier difficile dans une branche qui manquait de personnel. Il remplissait les conditions du cas de rigueur, s’agissant en particulier de la longue durée de son séjour en Suisse. Il avait un casier judiciaire vierge, était indépendant financièrement et parfaitement intégré. Il avait déplacé le centre de ses intérêts à Genève, où il avait vécu de manière ininterrompue et construit toute sa vie. Il n'y avait plus rien ni personne susceptible de le retenir dans son pays d'origine. Arrivé en Suisse en 2003, il y avait passé une période de sa jeunesse, y avait forgé son caractère et y avait tous ses intérêts. Il s'exprimait parfaitement en français. Il avait toujours travaillé et gagné sa vie honnêtement, d’abord comme manœuvre. Il travaillait pour l’entreprise E______ Sàrl et était très apprécié de son employeur et de ses collègues. Son intégration hors du commun à Genève était telle que son retour au Kosovo se heurterait à des obstacles insurmontables et l'exposerait à une grande détresse sur les plans personnels et professionnels. De plus, il n’avait pas de logement au Kosovo et ses proches vivaient tous à Genève. Il produisait des pièces.
r. Par ordonnance pénale du 3 mai 2018, A______ a été condamné par le Ministère public à une peine de 90 jours-amende à CHF 30.- le jour et mis au bénéfice du sursis avec un délai d’épreuve de trois ans, pour séjour illégal, suite à son interpellation du 14 décembre 2017.
s. Par formulaire M daté du 12 juin 2018, reçu le 17 décembre 2018, H______ Sàrl a sollicité de l’OCPM un permis de travail en faveur de A______ pour un contrat de durée déterminée, du 1er mai 2018 au 1er juillet 2019, en qualité de déménageur.
t. Le 4 juillet 2018, A______ a sollicité de l’OCPM un visa de retour d’une durée de deux mois afin de se rendre notamment au Kosovo pour des vacances.
u. Le 4 décembre 2018, il a sollicité de l’OCPM un visa de retour d’une durée de deux mois afin de se rendre au Kosovo pour des raisons familiales.
v. Le 20 mars 2019, il a transmis à l’OCPM divers documents.
w. Selon le rapport d’enquête de l’OCPM du 11 avril 2019, effectué au chemin G______ , F, rencontré sur place, avait déclaré que A______ ne disposait que d’une adresse postale chez lui et ne pas savoir où il demeurait en réalité. Contacté par téléphone, A______ a indiqué demeurer de temps à autre chez F______ et le reste du temps chez son amie dont il ne voulait pas communiquer l’adresse.
x. Le 12 mai 2019, A______ a annoncé un changement d’adresse à l’OCPM et produit un contrat de bail à son nom pour un appartement sis , avenue I, valable à partir du 1er mai 2019.
y. Le 12 juin 2019, il a fait inscrire au registre du commerce du canton de Genève la raison individuelle J______ active dans les déménagements et les transports. L’entreprise louait des locaux et une place de stationnement à Bulle.
z. Le 25 juin 2019 il a expliqué à l’OCPM qu’il était entré en Suisse pour la première fois le 1er mai 2004. Il était rentré au Kosovo du 19 juillet au 13 août 2006, ainsi que le 20 décembre 2008 en attendant que sa demande de regroupement familial soit acceptée. Il était revenu en Suisse le 14 février 2009. À la suite de son divorce, il avait été contraint de quitter la Suisse, faute de permis de séjour. Il s’était rendu au Kosovo le 3 octobre 2012. Il était revenu en Suisse durant le mois de novembre 2012. Il avait également obtenu deux visas de retours d’un mois chacun, en 2018 et 2019, mais n’était resté que quelques jours au Kosovo.
aa. Le 5 août 2019, il a sollicité de l’OCPM un visa de retour d’une durée de deux mois afin de se rendre notamment au Kosovo.
bb. Selon le formulaire M daté du même jour, il exerçait une activité indépendante pour sa propre entreprise, J______, depuis le 12 juin 2019.
cc. Par courrier du 14 octobre 2019, l’OCPM a informé A______ qu’il était disposé à faire droit à sa requête d’octroi d’une autorisation de séjour et que sa décision était soumise à l’approbation du secrétariat d’État aux migrations (ci‑après : SEM), auquel il transmettait le dossier.
dd. Le 13 novembre 2019, A______ a sollicité de l’OCPM un visa de retour d’une durée de trois mois afin de se rendre notamment au Kosovo pour des vacances.
ee. Le 11 décembre 2019, le SEM a informé A______ qu’il envisageait de refuser de donner son approbation à l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur et de prononcer son renvoi de Suisse.
ff. Le 10 janvier 2020, A______ a transmis au SEM : une attestation de la société K______ Sàrl datée du 6 janvier 2020 indiquant qu’il avait été engagé deux jours en été 2014, une journée en 2016 et deux jours en été 2017 ; une attestation de H______ Sàrl indiquant qu’il avait travaillé en tant que déménageur à temps partiel de 2013 à 2017 ; des courriers de l’administration fiscale datés de janvier 2013, une ordonnance établie par la Docteure L______ à Genève datée du 8 janvier 2014 portant sur un accident ainsi que divers documents manuscrits sous forme de listes.
Il n’avait jamais vécu en France et son domicile s’était toujours trouvé en Suisse. Les quatre visas octroyés en 2018 et 2019 ne démontraient pas qu’il avait conservé des liens avec son pays d’origine et s’il s’était effectivement rendu au Kosovo à trois reprises, c’était uniquement pour de courtes périodes et pour faire renouveler son passeport ainsi que son permis de conduire. Il exploitait une entreprise individuelle et effectuait des déménagements dans toute la Suisse. Dans le but de se développer, il avait acquis une camionnette au moyen d’un leasing.
gg. Le 26 février 2020, le SEM a informé A______ qu’il retournait son dossier à l’OCPM pour nouvel examen.
hh. Le 10 juillet 2020, A______ a sollicité de l’OCPM un visa de retour d’une durée de trois mois afin de se rendre notamment au Kosovo pour raisons familiales.
ii. Le 15 juillet 2020, le Consulat général de France à Genève a indiqué à l’OCPM que A______ avait bien fourni un justificatif de domicile à sa demande d’immatriculation. Il ne disposait toutefois d’aucun titre de séjour en France.
jj. Le 30 septembre 2020, A______ s’est déterminé auprès de l’OCPM.
Les pièces produites démontraient la durée de son séjour en Suisse dès les années 2004. Il n’avait jamais vécu en France et avait uniquement utilisé l’adresse en France pour pouvoir immatriculer son véhicule. Lors de son interpellation en 2017, il avait expliqué avoir toujours vécu en Suisse et ne pas posséder de domicile ailleurs. Il n’avait aucune raison de faire de telles déclarations si cela n’était pas conforme à la vérité. Il avait toujours travaillé, ce qui démontrait l’effort d’intégration accompli et sa volonté de prendre part à la vie économique du canton. Il jouissait d’une indépendance financière complète, n’avait jamais fait appel à l’aide sociale, ni fait l’objet de poursuites. Il possédait en outre un excellent niveau en français. Il était ainsi parfaitement intégré. Il n’avait commis aucune infraction à l’exception de celle liée à sa situation irrégulière en Suisse. Il avait quitté son pays d’origine en 2004. Les contacts avec les membres de sa famille au Kosovo étaient sporadiques. Il exploitait une entreprise individuelle et avait investi d’importants montants dans le cadre de son activité professionnelle. Il louait plusieurs dépôts et avait acquis plusieurs véhicules en leasing. En cas de retour au Kosovo, ses conditions de subsistances seraient menacées. Il produisait diverses photographies d’une soirée d’entreprise prises en 2016 à Genève.
kk. Le 6 août 2020, A______ a été entendu par la police genevoise en qualité de prévenu pour infraction à la loi sur les étrangers pour avoir facilité le séjour illégal d’un étranger en sa qualité d’employeur suite à un accident de la circulation ayant impliqué un véhicule lui appartenant.
Lors de son audition, il a notamment expliqué avoir des locaux à Lausanne et avoir immatriculé le véhicule d’entreprise impliqué dans l’accident dans le canton de Vaud. Il avait entrepris des démarches visant à son retour dans son pays d’origine en 2012 et était revenu en janvier 2013.
ll. Par décision du 2 novembre 2020, l’OCPM a refusé d’octroyer une autorisation de séjour en faveur de A______ et a prononcé son renvoi, lui impartissant un délai au 30 décembre 2020 pour quitter la Suisse.
La durée de son séjour en Suisse depuis novembre 2012 ne constituait pas un élément déterminant susceptible de justifier une suite favorable à sa demande d’autorisation de séjour. Pour le séjour précédent, il fallait se référer à sa décision du 13 octobre 2011. Il s’agissait de deux périodes distinctes et il n’y avait pas de continuité entre elles. La durée du séjour en cours devait être relativisé en lien avec le nombre d’années qu’il avait passées dans son pays d’origine, étant rappelé qu’il était arrivé en Suisse alors qu’il était âgé de 34 ans et qu’il était entre temps âgé de 42 ans. Il avait donc vécu toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d’adulte au Kosovo. Ces années apparaissaient comme essentielles pour le développement de la personnalité et, partant, pour l’intégration sociale et culturelle.
Il ne pouvait se prévaloir d’une intégration sociale ou professionnelle particulièrement marquée au point qu’il ne pourrait quitter la Suisse sans devoir être confronté à des obstacles insurmontables. Il n’avait pas créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes et durables qu’il ne puisse plus raisonnablement envisager un retour dans son pays d’origine où résidait l’ensemble de sa famille. Il était régulièrement retourné voir sa famille au Kosovo depuis son arrivée en Suisse, pour preuve les nombreux visas qui lui avaient été délivrés, et avait ainsi maintenu des attaches avec son pays d’origine. Son intégration ne revêtait aucun caractère exceptionnel. Il n’avait pas non plus acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques telles qu’il ne pourrait plus les mettre en pratique au Kosovo. Sa situation personnelle ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens connaissant les mêmes réalités au Kosovo. Il était en bonne santé et aucun élément au dossier ne permettait de penser qu’une fois de retour au pays, il serait dans une situation médicale précaire. Il n’était ainsi pas démontré à satisfaction de droit que sa situation relevait d’un cas d’extrême gravité.
mm. Les recours contre cette décision ont été rejetés par jugement du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) du 13 avril 2021 puis par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) du 28 septembre 2021.
La chambre administrative a notamment retenu que A______ était retourné au Kosovo pour de longues périodes entre 2010 et 2013, ce qui constituait des interruptions significatives de son séjour en Suisse. Les preuves qu'il avait produites étaient insuffisantes pour établir plus qu'une activité sporadique ou temporaire à Genève. Il n'était pas parvenu à dissiper le soupçon sérieux qu'il aurait en réalité résidé en France, à une certaine période à tout le moins, entre 2013 et fin 2017 ou début 2018. Il avait ainsi échoué à établir un séjour continu de dix ans en Suisse. Les conditions du cas d'extrême gravité n'étaient pas remplies. En l'absence d'intérêt personnel prépondérant à rester en Suisse, le principe de proportionnalité n'avait pas été violé. Concernant sa réintégration au Kosovo, il n'avait pas démontré que son renvoi serait illicite, impossible ou inexigible.
nn. Le 3 février 2022, l'OCPM a imparti à A______ un délai au 31 mars 2022 pour quitter la Suisse.
oo. Le 18 février 2022, A______ a demandé à consulter son dossier et le prolongement du délai pour quitter la Suisse afin qu'il puisse s'occuper de l'ensemble de ses obligations avant de partir.
pp. Le 9 mars 2022, l'OCPM a maintenu le délai pour quitter le territoire au 31 mars 2022.
qq. Par ordonnance pénale du 9 août 2022, A______ a été condamné par le Ministère public à une peine de 120 jours-amende à CHF 50.- le jour pour emploi d'étrangers sans autorisation commis à deux reprises.
rr. Selon un rapport de l'OCPM du 12 décembre 2022, il résidait toujours avenue M______ ______.
ss. Le 10 janvier 2023, l'OCPM a informé A______ que les autorités envisageaient de prononcer une interdiction d'entrée à son encontre, dès lors qu'il n'entendait pas respecter les décisions prises à son égard et refusait d'organiser son départ à destination de son pays d'origine. Un délai de dix jours ouvrables lui était imparti pour exercer son droit d'être entendu.
tt. Le 16 mars 2023, l'OCPM a mandaté la brigade migration et retour pour exécuter le renvoi de A______ à destination du Kosovo et procéder à toute autre mesure permettant l'exécution du mandat.
uu. Le 11 mai 2023, A______ a été entendu par la brigade migration et retour au sujet de sa situation personnelle et sa présence irrégulière en Suisse.
Il travaillait comme déménageur indépendant dans sa propre entreprise, N______ Sàrl. Il était globalement en bonne santé. Il était bien intégré et n'était pas au courant qu'il devait quitter la Suisse. Il se trouvait dans ce pays depuis le 1er mai 2004 et ne comprenait pas l'intérêt de l'OCPM à le renvoyer après qu’il y avait passé vingt ans. S'il n'avait pas d'autres choix, il accepterait de partir. Il souhaitait toutefois obtenir une prolongation du délai pour clôturer son entreprise et régler sa situation financière.
vv. Le 22 mai 2023, à la demande de l'OCPM, swissREPAT a réservé pour A______ une place sur un vol du 12 juin 2023 à destination de Pristina au Kosovo.
B. a. Le 31 mai 2023, A______ a demandé à l'OCPM la reconsidération de son renvoi de Suisse et à ce qu'il soit admis à titre provisoire.
Il était arrivé en Suisse le 1er mai 2004 et était titulaire de l'entreprise N______ Sàrl. Parlant bien français, il était parfaitement intégré. De par son entreprise, il contribuait à l'économie suisse en créant des emplois. Son casier judiciaire était vierge, il n'avait jamais bénéficié d'aides sociales et n'avait jamais fait l'objet de poursuites. S'agissant de sa condamnation du 9 août 2022, il avait employé ses neveux, lesquels étaient sans autorisation et dans une situation précaire, afin d'éviter qu'ils ne tombent dans la délinquance.
Il n'avait pas pu donner suite au courrier de l'OCPM du 10 janvier 2023 en raison de malentendus avec son mandataire de l'époque.
Il produisait notamment des lettres de son entourage attestant de sa présence et de son intégration en Suisse, une attestation de l'Hospice général et des bordereaux d'impôts.
b. Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 7 juin 2023, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération.
Les éléments invoqués, soit en particulier sa parfaite intégration et le fait qu'il résidait en Suisse depuis longtemps, ne constituaient pas des faits nouveaux et importants. Sa situation ne s'était pas modifiée de manière notable depuis la décision du 2 novembre 2020 et son entrée en force en 2021. Les arguments qu'il avançait étaient les mêmes que ceux allégués dans la première procédure ou auraient pu être allégués plus tôt. Quoi qu'il en fût, ils ne changeaient pas l'état de fait et les conclusions de la décision entrée en force. Les conditions d'une reconsidération n'étant pas remplies, il devait quitter la Suisse et l'espace Schengen sans délai.
c. Le 12 juin 2023, le SEM a informé l'OCPM que A______ ne s'était pas présenté au rendez-vous fixé à l'aéroport.
d. Par courrier du 9 juin 2023, A______ a à nouveau sollicité de l'OCPM la reconsidération de son renvoi de Suisse et à ce qu'il soit admis à titre provisoire.
Reprenant les mêmes éléments que dans son courrier du 31 mai 2023, il admettait que son casier judiciaire n'était pas vierge, toutefois ses obligations familiales l'avaient contraint à employer ses neveux sans autorisation et violer ainsi l'ordre légal. Par ailleurs, la création d'emplois qu'engendrait son entreprise était un fait nouveau important qui devait être pris en considération. Il produisait des extraits de son casier judiciaire et du registre des poursuites.
e. Le 4 juillet 2023, l'OCPM a informé A______ que les explications fournies dans son courrier du 9 juin 2023 ne modifiaient en rien les conclusions de la décision du 7 juin 2023. Il devait quitter la Suisse et l'espace Schengen immédiatement.
C. a. Par acte du 7 juillet 2023, A______ a recouru auprès du TAPI contre la décision de l'OCPM du 7 juin 2023, concluant à son annulation et à la délivrance d'une autorisation de séjour. Subsidiairement, le dossier devait être renvoyé à l'OCPM pour nouvelle décision. Préalablement l'audition de O______ et P______, Q______ et R______ devait être ordonnée.
Il n'avait pas pu exercer son droit d'être entendu au sujet de la décision de l'OCPM du 10 janvier 2023 et sa demande de reconsidération du 9 juin 2023 n'avait pas été prise en compte. L'autorité intimée avait statué sans avoir tous les éléments en sa possession et la décision devait être annulée.
Il résidait en Suisse depuis plus de 20 ans, son intégration était réussie, il remplissait les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour et détenait une entreprise à Genève. Pour ces raisons, il était disproportionné de le renvoyer au Kosovo, ce qui, par ailleurs, violait les principes légaux et jurisprudentiels applicables au cas d'espèce.
Il produisait notamment des lettres de son entourage attestant de sa présence et de son intégration en Suisse.
b. Le 6 septembre 2023, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Par jugement du 27 octobre 2023, le TAPI a refusé d’entendre les témoins et rejeté le recours.
Le changement des circonstances depuis la décision du 2 novembre 2020 n’était dû qu’à son obstination à rester en Suisse malgré la décision de renvoi devenue définitive. Son refus de se soumettre à l’ordre juridique suisse et de quitter le pays ne constituait pas une preuve de bonne intégration.
D. a. Par acte remis à la poste le 26 novembre 2023, A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre ce jugement, concluant à son annulation et à ce qu’une autorisation de séjour lui soit accordée. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée au TAPI pour nouvelle décision. Plus subsidiairement, elle devait être retournée à l’OCPM.
Il était arrivé à Genève en 2004 et non en 2012. Il ressortait d’un relevé de la caisse de compensation qu’il avait cotisé dès 2009. Il avait passé plus de la moitié de sa vie en Suisse. Son intégration était parfaitement réussie.
Il lui était reproché de séjourner illégalement en Suisse sans tenir compte de son intégration et du bon « déroulement » de son entreprise, ce qui constituait un abus du pouvoir d’appréciation des autorités.
b. Le 9 janvier 2024, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Le 14 février 2024, A______ a persisté dans ses conclusions, et offert de prouver : par sa comparution personnelle et l’audition de ses amis Q______, R______, O______ et S______ qu’entre 2002 et 2006, il travaillait pour son entreprise N______ ; par sa comparution personnelle et l’audition de la gérante qu’il fréquentait la boulangerie T______.
L’administration fiscale lui avait finalement adressé des attestations dont il ressortait qu’il avait été imposé à la source entre 2001 et 2005.
Il produisait notamment un extrait de son compte individuel de cotisation, un visa, de nombreux devis de ses entreprises datant de 2022 et 2023, son bail à loyer, un extrait de poursuites et des courriers de soutien, mais aucun document du fisc.
d. Le 14 février 2024, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
e. Il sera revenu en tant que de besoin sur les allégués et les pièces produits par les parties dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Sans y conclure formellement, le recourant propose son audition et celle de témoins.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas la juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
2.2 En l’espèce, le recourant a eu l’occasion de faire valoir son argumentation et de produire tout pièce utile devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans. Il n’indique pas quels éléments supplémentaires utiles à la solution du litige, qu’il n’aurait pu faire valoir par écrit, son audition ou celle des témoins serait en mesure d’apporter.
La question de la durée et de la continuité de son séjour a déjà été tranchée par le précédent arrêt de la chambre de céans ATA/1005/2021 du 28 septembre 2021, qui a notamment retenu qu’il avait indiqué qu’il était reparti au Kosovo à fin 2010 pour revenir à Genève en juin 2011, puis qu’il était retourné au Kosovo en novembre 2012 pour rentrer en Suisse en janvier 2013, soit autant d’interruptions significatives de son séjour.
L’allégation selon laquelle il aurait travaillé en Suisse pour son entreprise N______ entre 2002 et 2006 contredit celle, formulée dans la précédente procédure et retenue dans le précédent arrêt du 28 septembre 2021, selon laquelle il avait quitté le Kosovo et était arrivé en Suisse pour la première fois en 2004. Quoi qu’il en soit, et ainsi qu’il a été vu, le séjour en Suisse du recourant a déjà été instruit et n’a pas à être établi par des témoignages.
Il ne sera pas ordonné d’actes d’instruction.
3.1 L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/651/2023 du 20 juin 2023 consid. 4.1 ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).
Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/757/2023 du 11 juillet 2023 consid. 3.1 ; ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3a). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/651/2023 précité consid. 4.1 in fine ; ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5).
3.2 Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b). La procédure de reconsidération ne constitue pas un moyen de réparer une erreur de droit ou une omission dans une précédente procédure (ATF 111 Ib 211).
3.3 En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1098/2022 du 1er novembre 2022 consid. 2).
3.4 Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours. Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_319/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1).
3.5 L’écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socioprofessionnelle ne peuvent être qualifiés d'éléments notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/318/2023 du 28 mars 2023 consid. 4.6 ; ATA/1171/2022 du 22 novembre 2022 consid. 3.1.1 et les références citées).
3.6 En l’espèce, l’OCPM a retenu que les éléments invoqués par le recourant, soit en particulier sa parfaite intégration et le fait qu'il résidait en Suisse depuis longtemps, ne constituaient pas des faits nouveaux et importants justifiant une reconsidération. Sa situation ne s'était pas modifiée de manière notable depuis la précédente décision. Les arguments qu'il avançait étaient les mêmes que ceux allégués dans la première procédure ou auraient pu être allégués plus tôt. Ils ne changeaient pas l'état de fait et les conclusions de la décision entrée en force. Le TAPI n’a retenu d’autre changement de circonstances que l’obstination du recourant à rester en Suisse.
Devant la chambre de céans, le recourant fait valoir la durée de son séjour et reproche à l’OCPM de ne pas en avoir tenu compte. Ce faisant, il remet en question la motivation de la première décision du 2 novembre 2020, devenue définitive. Son argumentation porte sur le fond du litige, et non sur la réalisation d’un cas de révision.
Quand bien même le recourant établirait que son séjour aurait débuté en 2004 comme il le soutenait dans la précédente procédure, ou en 2001 comme il le soutient aujourd’hui non sans se contredire, il n’allègue pas qu’il disposerait aujourd’hui de preuves nouvelles qui lui étaient inaccessibles à l’époque. S’il prétend, certes, avoir obtenu de l’administration fiscale la preuve de son imposition à la source depuis 2001, il ne le documente toutefois pas. Quoi qu’il en soit, les faits sur lesquels porteraient d’éventuelles nouvelles preuves seraient sans pertinence pour l’attribution d’une autorisation de séjour dès lors qu’il a été établi de manière définitive que le séjour du recourant en Suisse a été interrompu, ce que le recourant ne conteste pas.
Le recourant ne soutient pas que sa situation se serait notablement modifiée depuis la première décision, au point que l’octroi d’une autorisation de séjour devrait à nouveau être examiné. S’il fait valoir la durée additionnelle de son séjour, comme l’a compris le TAPI, celle-ci ne peut en effet être prise en compte dès lors qu’elle s’est déroulée dans l’illégalité et résulte du refus du recourant de se soumettre à la décision de renvoi devenue définitive.
Les conditions d’une reconsidération n’étaient ainsi pas réalisées et c’est conformément à la loi que l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande du recourant.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 novembre 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 octobre 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Valérie MONTANI, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
le président siégeant :
J.-M. VERNIORY
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.