POUVOIR JUDICIAIRE
A/1120/2023-PE ATA/488/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 avril 2024
2ème section
dans la cause
A______ et B______, agissant pour le compte de la mineure C______ recourants représentés par Me Magali BUSER, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 octobre 2023 (JTAPI/1078/2023)
EN FAIT
A. a. C______, née le ______ 2008, est ressortissante du D______. Elle vit dans ce pays avec ses père et mère, nés respectivement les ______ 1970 et ______ 1977, et ses quatre frères.
b. Sa tante et marraine, A______, née le ______ 1974 à E______ (D______), a acquis la nationalité suisse le 3 février 2019, après avoir épousé en 2011 B______, ressortissant suisse né le ______ 1972.
c. Les époux B______ habitent dans un appartement de quatre pièces à la rue de E______ ______ à F______.
d. Le 5 mars 2023, le service d’autorisation et de surveillance des lieux de placement (ci-après : SASLP) a délivré aux époux B______ une autorisation nominale pour l’accueil familial avec hébergement d’C______.
B. a. Le 14 avril 2021, les époux B______ ont déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour en faveur d’C______, fondée sur l’art. 30 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20).
b. Le 25 août 2021, l’OCPM a accusé réception de la demande, tout en s’excusant du retard de sa réponse. Il a invité les demandeurs à lui fournir divers renseignements et justificatifs complémentaires, ainsi qu’à déposer une demande de visa de longue durée auprès de l’ambassade de Suisse la plus proche du lieu de domicile d’C______.
c. Le 29 octobre 2021, les époux B______ ont remis plusieurs documents tendant à démontrer l’incapacité des parents biologiques à prendre en charge C______, compte tenu du handicap de cette dernière (certificat officiel d’indigence, lettres de motivation des parents biologiques, jugement validant la délégation de la puissance paternelle à B______ sur la mineure C______, rapport médical, etc.).
Un « résumé médical » établi par l’hôpital G______ (ci-après : l’hôpital G______) le 28 septembre 2021 indiquait qu’C______, âgée de 13 ans, était suivie depuis mars 2010, soit depuis onze ans, « par intervalle régulier d’un mois, puis trois mois, ensuite six mois et enfin par an. La dernière TDM orbito‑cérébrale de 2016 est normale ».
Les intéressés ont joint également une copie de la demande de visa de longue durée adressée à l’Ambassade de Suisse à H______, ainsi qu’une décision du SASLP du 5 mars 2021 autorisant les époux B______ à accueillir C______ chez eux à Genève.
d. Le 12 mai 2022, l’OCPM a communiqué aux intéressés son intention de refuser l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur d’C______.
Celle-ci était scolarisée à Genève depuis septembre 2021.
e. Le 31 août 2022, les époux B______ ont transmis leurs observations et produit des pièces, dont un « résumé médical » du Pr. I______ du 2 août 2022 attestant qu’C______ était suivie depuis mars 2010 pour un rétinoblastome unilatéral gauche pour lequel elle avait bénéficié d’une chimiothérapie et d’une énucléation. Depuis trois ans, elle continuait de présenter une altération de l’état général, des vertiges et céphalées persistantes malgré un bilan normal. D’autres investigations complémentaires, non disponibles à H______, étaient souhaitables.
Ils avaient pour coutume de respecter les lois et s’étonnaient que l’OCPM ait retenu qu’C______ était scolarisée à Genève alors qu’elle était toujours au D______. Les parents d’C______ n’avaient pas agi par convenance personnelle mais parce qu’ils ne pouvaient prendre en charge le coût des soins de leur fille. L’OCPM était invité à étudier soigneusement leur dossier.
f. Le 15 novembre 2022, l’OCPM a transmis aux intéressés un nouveau projet de décision annulant et remplaçant celui du 12 mai 2022 et prévoyant de rejeter la demande.
g. Sur demande de renseignements de l’OCPM, le SASLP a indiqué, dans un rapport d’évaluation sociale du milieu d’accueil du 17 novembre 2022, qu’aucun changement notable n’avait eu lieu depuis la rédaction du rapport de mars 2021, dont une copie était jointe. Les conditions d’accueil étaient identiques. C______ était désormais âgée de 14 ans et se plaignait toujours autant de problèmes de santé du fait de sa prothèse oculaire. Elle souffrait de l’absence des époux B______, qu’elle considérait comme ses parents de cœur. Ces derniers maintenaient un contact régulier avec elle et avaient effectué un voyage de trois semaines en septembre 2022 au D______ afin de la revoir.
h. Le 16 décembre 2022, les époux B______ se sont déterminés.
Les parents d’C______ avaient entrepris tout ce qui leur était possible pour trouver une solution. Une demande de prise en charge avait été rejetée par le Progrès Social des Aveugles du D______. Les ressources hospitalières n’étaient pas disponibles au D______ pour suivre C______. Il n’était pas possible pour un enfant de venir plusieurs mois faire des examens médicaux dans un autre pays au bénéfice d’un visa sans y être scolarisé.
i. Par décision du 21 février 2023, l’OCPM a confirmé son refus de soumettre au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) la demande d’octroi de permis de séjour d’C______ avec un préavis favorable.
C______ n’était pas orpheline de père et mère. Elle n’était pas abandonnée et livrée à elle-même. Ses parents avaient délégué l’autorité parentale sur elle aux époux B______ notamment pour des raisons de prise en charge financière. Malgré les réelles difficultés vécues par cette enfant au D______ (parcours scolaire compliqué en raison de sa maladie et domicile éloigné de son médecin traitant), il n’était pas démontré que le D______ était dans l’impossibilité de trouver une autre solution dans l’intérêt de l’enfant. Aucun changement majeur de circonstances justifiant le placement d’C______ en Suisse ne s’était produit. Les difficultés matérielles de sa famille n’étaient pas déterminantes, les époux B______ pouvant continuer à fournir une aide financière à C______ sans qu’il fût nécessaire de la faire venir en Suisse. Au besoin, pour les investigations complémentaires souhaitées par le Pr. I______, elle pouvait déposer une demande de visa type C pour traitement médical. Enfin, l’OCPM n’était pas lié par la décision du SASLP du 5 mars 2021.
C. a. Par acte du 24 mars 2023, les époux B______ ont recouru pour le compte d’C______ auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant principalement à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur d’C______. Préalablement leur audition et celle, par visioconférence, d’C______ devaient être ordonnées.
L’autorité intimée avait établi les faits de manière lacunaire et arbitraire. Ils avaient pris à leur charge tous les frais médicaux concernant C______, notamment pour des traitements oculaires, l’achat de lunettes et divers examens complémentaires. L’hôpital G______ à H______, dans lequel C______ était suivie et qui se situait à 75 km de son domicile, était désormais fermé et aucune structure de remplacement n’était mise en place. Depuis l’année 2022, l’état de santé d’C______ avait subi des complications. Sa vision de loin s’était détériorée de manière importante, passant de -0.25/-3.5 en 2018 à -0.75/-6.00 en mars 2023, ce qui l’avait contrainte à changer de lunettes. En outre, elle souffrait de vertiges et de céphalées persistantes qui nécessitaient des examens complémentaires non disponibles à H______. Malgré toutes les recherches entreprises par ses parents biologiques pour trouver des structures d’accueil adaptées à son handicap, C______ n’avait pas pu suivre une scolarité normale au D______. Vivant à trois familles dans une maison, la famille d’C______, composée de cinq enfants, disposait d’une seule chambre, ce qui avait obligé les parents à aménager la cuisine, afin de permettre à deux des enfants d’y dormir. Faute de moyens financiers, la famille ne pouvait pas s’installer à H______ pour faciliter le suivi médical d’C______.
C______ parlait le français et n’aurait aucun souci d’intégration scolaire si elle venait à Genève dans leur appartement, où elle disposerait de sa propre chambre. Travaillant du lundi au vendredi de 7h00 à 12h30, A______ pourrait s’occuper d’elle tous les après-midi. Les époux B______ ne faisaient pas l’objet de poursuites ni d’actes de défaut de biens et n’avaient pas de casier judiciaire. Tout au long de la procédure devant l’OCPM, ils avaient fait preuve de leur attachement à cette enfant. Le préavis favorable du SASLP le confirmait.
b. Le 24 mai 2023, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Le placement d’C______ auprès des époux B______ était motivé en particulier par son état de santé. Cette dernière aurait ainsi la garantie d’une prise en charge médicale adéquate et pourrait bénéficier d’une meilleure qualité de vie. Bien que louable et compréhensible, cette requête ne satisfaisait pas aux conditions d’octroi d’une autorisation de séjour en vue de placement.
Sous l’angle du cas individuel d’extrême gravité, la situation médicale d’C______ ne répondait pas non plus aux conditions strictes de la loi. Elle était atteinte dans sa santé depuis 2010. Elle avait pu bénéficier d’une opération de l’œil gauche au D______ et d’une chimiothérapie par la suite. Sa vue ayant diminué depuis lors, des examens médicaux avaient eu lieu et des lunettes correctrices lui avaient été proposées. Il semblait ainsi qu’un suivi de son état de santé était a priori assuré et que sa tumeur à l’œil gauche s’était stabilisée, comme cela ressortait du « résumé médical » du 28 septembre 2021. Toutefois, si son état de santé devait nécessiter des soins urgents et indisponibles au D______, il était possible de solliciter un visa (catégorie C) pour des raisons médicales.
c. Le 28 juillet 2023, les époux B______ ont persisté dans leurs conclusions.
Malgré leurs demandes de prolongation et les contacts directs avec le médecin d’C______ au D______, ils n’étaient toujours pas en mesure de produire les documents médicaux complémentaires sur l’état de santé de cette dernière. Ils sollicitaient un nouveau délai à cet effet. La situation était très particulière et c’était justement pour ce genre de cas que la loi prévoyait une dérogation. Ils produisaient plusieurs photographies les montrant en compagnie d’C______ au D______. Certaines de ces images laissaient apparaître que l’hôpital G______ de H______ faisait l’objet d’un projet de reconstruction.
d. Le 11 septembre 2023, les époux ont remis un « résumé du dossier médical » d’C______, signé par le Dr J______, pédiatre au sein de l’hôpital K______ de la ville de E______.
Ce document mentionnait notamment qu’C______ était porteuse d’une prothèse oculaire gauche et que, lors de sa dernière consultation, le 10 juillet 2023, elle se plaignait de céphalées récurrentes de siège temporal droit et d’une douleur abdominale du flanc droit à type de piqûre. L’examen biologique et l’échographie abdominale ne relevaient rien d’anormal. S’agissant de ses antécédents familiaux, les deux parents d’C______ étaient vivants et bien portants.
e. Par jugement du 5 octobre 2023, le TAPI a écarté la demande de comparution personnelle et rejeté le recours.
C______ n’avait pas été abandonnée par ses parents, dont rien n’indiquait qu’ils ne pouvaient s’occuper d’elle. C______ avait été soignée au D______ et y bénéficiait d’un suivi médical depuis 2010. Il n’était pas démontré qu’elle n’était pas en mesure de vivre plus ou moins normalement. Le souhait de lui offrir une meilleure formation scolaire en Suisse ne pouvait être pris en compte. Il n’était pas établi que son placement en Suisse constituerait l’unique solution pour préserver ses intérêts. Les difficultés financières de ses parents pouvaient être palliées par l’envoi d’argent par les époux B______. Il incombait au premier chef au D______ de porter assistance à ses ressortissants et de leur fournir une éducation convenable.
C______ ne satisfaisait pas non plus aux conditions strictes pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Il ne ressortait pas du dossier qu’elle avait séjourné en Suisse, si bien que les critères d’intégration et d’attaches particulières avec la Suisse n’entraient pas en ligne de compte. Ses soucis de santé ne suffisaient pas pour satisfaire aux conditions d’un cas de rigueur.
D. a. Par acte remis à la poste le 8 novembre 2023, les époux B______ ont recouru pour le compte d’C______ auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’il soit enjoint à l’OCPM de délivrer à C______ une autorisation de séjour. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée au TAPI ou à l’OCPM pour nouvelle décision. Préalablement, leur comparution personnelle et l’audition par visioconférence d’C______ devaient être ordonnées.
Ils versaient régulièrement de l’argent à C______, ce qui démontrait que le D______ n’avait rien entrepris pour aider cette dernière. C______ avait souvent dû manquer l’école pour se rendre aux rendez-vous médicaux. C’était une des raisons principales qui avait motivé leur requête. Le TAPI n’avait pas pris en compte la pièce démontrant que l’institut national d’éducation et de formation des jeunes aveugles n’avait pu prendre en charge C______ et que l’hôpital G______ était en travaux depuis l’été 2022 et pour une durée indéterminée. Les causes des douleurs abdominales d’C______ n’avaient pas encore été identifiées. Son père, que le TAPI avait décrit comme étant en bonne santé, avait reçu le 1er mars 2023 un diagnostic de « lithiases coralliformes pyélocallicielles rénales droits obstructives responsables d’une urétrohydronéphrose stade II ainsi qu’un kyste polaire inférieur droit de 59 x 50 mm Bosniak I ». Il avait finalement été opéré le 22 septembre 2023. Il était encore très malade et n’était toujours pas en mesure de travailler, si bien que la situation financière de la famille s’était péjorée.
Les faits avaient été établis et appréciés de manière arbitraire et la décision violait la loi, qui prévoyait l’octroi d’autorisations de séjour si les conditions à l’accueil posées par le droit civil étaient remplies, sans poser d’autres conditions. Or, le SASLP avait délivré un préavis positif, ce que le TAPI n’avait même pas mentionné, pas plus qu’il n’avait tenu compte qu’C______ ne pouvait suivre une scolarité normale et que sa prise en charge était plus que compliquée depuis la fermeture de l’hôpital G______, ou encore qu’elle souffrait de douleurs abdominales et de céphalées dont l’étiologie requérait des examens complémentaires non disponibles au D______.
Personne n’avait jamais soutenu qu’C______ avait été abandonnée par ses parents. Ceux-ci n’avaient simplement pas les moyens de lui offrir des conditions de vie en adéquation avec son état de santé. Le SASLP était mieux à même de juger de l’indication d’un placement et il était choquant que le TAPI ait retenu qu’il n’était pas démontré que celui-ci constituerait l’unique solution et qu’il la séparerait de sa fratrie.
Il était manifeste qu’un enfant souffrant d’un handicap aussi important constituait un cas de rigueur. Le fait qu’elle n’était pas venue en Suisse ne devait pas être retenu contre elle, dès lors qu’elle avait respecté la loi. L’octroi d’un visa était définitivement contraire à ses intérêts puisqu’il l’empêcherait de suivre sa scolarité en Suisse.
b. Le 29 novembre 2023, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Le père d’C______ avait pu être diagnostiqué et opéré et était probablement en convalescence. L’éventuelle baisse du revenu de la famille ne constituait pas un élément suffisant, la jurisprudence exigeant notamment que l’enfant soit orphelin de père et de mère ou encore que les parents soient dans l’absolue incapacité de s’en occuper.
c. Le 16 janvier 2024, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
Ils produisaient un certificat médical établissant que le père d’C______ portait toujours une sonde et était dans l’incapacité de travailler, alors qu’il travaillait auparavant sur des chantiers de manière ponctuelle. Il était sans revenu depuis septembre 2023 et l’assurance chômage n’existait pas au D______. Il n’était pas certain qu’il pourrait travailler à l’avenir. La mère d’C______ se rendait quotidiennement au marché pour acheter des légumes. Ses revenus constituaient la seule ressource pour la famille, lesquels étaient largement insuffisants pour faire vivre deux adultes et cinq enfants, dont C______, laquelle avait des besoins spécifiques.
Ils pourraient lors de leur audition expliquer la situation de la famille d’C______.
d. Le 18 janvier 2024, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
e. Il sera revenu en tant que de besoin dans la partie en droit sur les allégués et les pièces produits par les parties.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Les recourants concluent préalablement à leur audition et à celle, par visioconférence, d’C______.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1). Le droit d’être entendu n’implique pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (ATF 140 I 68 consid. 9.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_83/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.2 ;).
2.2 En l’espèce, les recourants ont eu l’occasion de s’exprimer, de faire valoir tous leurs arguments et de produire toute pièce utile devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans. Ils n’exposent pas quels éléments utiles à la solution du litige et qu’ils n’auraient pu produire par écrit leur audition et celle d’C______ seraient susceptibles d’apporter. Ils affirment qu’ils pourraient ainsi exposer la situation réelle de la famille d’C______. Cela leur est toutefois possible par écrit.
Il ne sera pas donné suite à la demande d’actes d’instruction.
3.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.
La LEI et l’OASA règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 al. 1 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissantes et ressortissants du D______.
3.2 L'art. 30 al. 1 let. c LEI donne à l'autorité la possibilité de déroger aux conditions d'admission prévues par les art. 18 à 29 de cette loi afin de régler le séjour des enfants placés. L'al. 2 de cette disposition délègue au Conseil fédéral la compétence de fixer des conditions générales ainsi que d'arrêter la procédure à suivre pour octroyer une dérogation.
3.3 Sous la note marginale « enfants placés », l'art. 33 OASA prévoit que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) soumet l'accueil de ces enfants sont remplies.
3.4 Ces dispositions ne confèrent pas de droit à la délivrance d’une autorisation de séjour, contrairement à l’art. 48 LEI, qui définit les conditions spécifiques auxquelles les enfants placés en vue d’adoption peuvent se prévaloir d’un droit de séjour en Suisse (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-58/2022 du 22 mai 2023 consid. 5.1 et les références citées).
3.5 Selon les directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013 (ci-après : directives LEI - https://www.ejpd.admin.ch/sem/fr/ home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/ auslaenderbereich.html), les enfants peuvent être placés chez des parents nourriciers même si ces derniers n'ont pas l'intention de les adopter.
Dans ces situations, les art. 6 et 6b de l'ordonnance sur le placement d'enfants du 19 octobre 1977 (OPE - RS 211.222.338) prévoient qu'un tel placement ne peut être réalisé que s'il existe un motif important. Les parents nourriciers doivent produire une déclaration du représentant légal compétent selon le droit du pays d'origine de l'enfant indiquant le motif du placement en Suisse, et ils doivent s'engager par écrit à pourvoir à l'entretien de l'enfant comme si celui-ci était le leur (directives LEI, n. 5.4.2).
Les autorités cantonales migratoires veillent à ce que les dispositions sur l’admission d’enfants placés (art. 33 OASA) ne soient pas éludées par l'octroi d'autorisations de séjour à des élèves (art. 23 et 24 OASA). Le but visé par l’art. 33 OASA est d’offrir à l'enfant un environnement familial et social adéquat. La possibilité de poursuivre la scolarité en Suisse est une conséquence du placement admis. Dans le contexte de la protection internationale des enfants, il est essentiel que le placement serve uniquement et seulement l’intérêt supérieur de l’enfant et qu’il n’y ait pas d’autres con sidérations, notamment migratoires, au premier plan (directives LEI, n. 5.4.2.2).
3.6 Les autorités de police des étrangers, qui sont confrontées à des abus dans ce domaine, ont le devoir de s'assurer, avant d'autoriser le séjour en vue d'un placement éducatif, qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant placé. L'octroi d'une autorisation de séjour (en dérogation aux conditions d'admission) fondée sur l'art. 30 al. 1 let. c LEI ne se justifiera donc que lorsque l'enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou a été abandonné, ou encore lorsque ses parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper. Il convient en effet de ne pas perdre de vue que l'État de provenance de l'enfant ne saurait se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière d'assistance et d'éducation (arrêt du TAF C‑1403/2011 du 31 août 2011 consid. 5.4 et le références citées). Il convient de ne pas perdre de vue que l'État de provenance de l'enfant ne saurait se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière d'assistance et d'éducation (ATA/154/2018 du 20 février 2018 consid. 7).
3.7 La chambre de céans a jugé dans le cas d’une fillette âgée de 7 ans et originaire de la République démocratique du Congo, orpheline de père et de mère, que compte tenu de son très jeune âge et de ses conditions de vie dans un pays notoirement connu pour son taux de pauvreté particulièrement élevé et ses conflits guerriers, l'intervention de sa tante constituait le seul soutien, susceptible d'assurer son développement, voire sa survie, et qu’en ces circonstances, un placement auprès de cette dernière en Suisse apparaissait bien être la seule solution pour sauvegarder ses intérêts (ATA/154/2018 précité consid. 8).
3.8 L’art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d’admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
3.9 L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
3.10 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
3.11 Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
3.12 Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d’un cas de rigueur lorsque la personne concernée démontre souffrir d’une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d’urgence, indisponibles dans le pays d’origine, de sorte qu’un départ de Suisse serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, la personne étrangère qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d’une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_861/2015 du 11 février 2016 consid. 4.2 ; arrêt du TAF F-6860/2016 du 6 juillet 2018 consid. 5.2.2 ; ATA/822/2023 du 9 août 2023 consid.3.9).
3.13 Le renvoi d’un étranger malade vers un pays où les moyens de traiter sa maladie sont inférieurs à ceux disponibles dans l’État contractant reste compatible avec l’art. 3 CEDH, sauf dans des cas très exceptionnels, en présence de considérations humanitaires impérieuses (ACEDH N. c. Royaume-Uni précité § 42 ; Emre c. Suisse du 22 mai 2008, req. n° 42034/04, § 89). Dans un arrêt du 13 décembre 2016 (ACEDH Paposhvili c. Belgique, req. n° 41738/10, § 173 ss, not. 183), la Grande Chambre de la CourEDH a clarifié son approche en rapport avec l’éloignement de personnes gravement malades et a précisé qu’à côté des situations de décès imminent, il fallait entendre par « autres cas très exceptionnels » pouvant soulever un problème au regard de l’art. 3 CEDH les cas d’éloignement d’une personne gravement malade dans lesquels il y a des motifs sérieux de croire que cette personne, bien que ne courant pas de risque imminent de mourir, ferait face, en raison de l’absence de traitements adéquats dans le pays de destination ou de défaut d’accès à ceux-ci, à un risque réel d’être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie ; ces cas correspondent à un seuil élevé pour l’application de l’art. 3 CEDH dans les affaires relatives à l’éloignement des étrangers gravement malades. La CourEDH a aussi fixé diverses obligations procédurales dans ce cadre (ACEDH SAVRAN c. Danemark du 7 décembre 2021, req. n° 57467/15, § 130).
Les recourants reprochent au TAPI de ne pas avoir admis qu’ils avaient établi qu’il n’y avait plus de possibilité pour C______ de suivre au D______ une scolarité normale. Le TAPI a pris en compte le fait que la maladie d’C______ avait été diagnostiquée et traitée et que sa vision était corrigée par le port de lunettes. Il n’a pas minimisé les problèmes qu’elle rencontrait, mais estimé qu’il n’était pas démontré qu’elle n’était pas en mesure de vivre plus ou moins normalement. Ce raisonnement n’appelle pas de critique. Les recourants ont certes produit un document indiquant qu’C______ ne pouvait être admise, faute de place, dans un institut spécialisé pour enfants aveugles. Cela étant, elle n’est pas aveugle mais borgne et sa vision résiduelle a été corrigée. Les recourants allèguent pour le surplus que les rendez-vous médicaux entraîneraient des absences à l’école. Cette conséquence est toutefois universelle, et les recourants n’établissent pas que le suivi médical serait si intense ou si chronophage qu’il compromettrait la fréquentation scolaire.
Les recourants reprochent au TAPI de ne pas avoir tenu compte de la fermeture pour travaux de l’hôpital G______. Ce fait, s’il complique sans doute la prise en charge d’C______, ne la compromet cependant pas puisqu’il ressort du dossier qu’elle se poursuit ailleurs, de sorte qu’il n’avait pas à être pris en compte par le TAPI.
Les recourants reprochent au TAPI de ne pas avoir pris en compte les céphalées et les douleurs abdominales d’C______ dont l’origine n’a pas été établie. Le certificat établi le 2 août 2022 par le Prof. I______, spécialiste en dermatologie, mentionne en effet des céphalées et vertiges persistant depuis trois ans, mais relève également un bilan normal. Il ne précise pas quelles « investigations complémentaires, non disponibles à H______, seraient souhaitables ». Quoi qu’il en soit, des investigations médicales indispensables mais non disponibles dans un pays peuvent le cas échéant motiver l’octroi d’un visa pour un autre pays, mais ne sont pas pertinentes pour l’octroi en Suisse d’une autorisation de séjour, de sorte que le TAPI n’avait pas à en tenir compte.
Les recourants se disent choqués que le TAPI ait retenu qu’C______ n’avait pas été abandonnée. Ce faisant, la première juge n’a toutefois pas suggéré que cela aurait été allégué ou suspecté, mais simplement exclu un cas d’octroi d’autorisation prévu par la pratique et la jurisprudence, au même titre que le statut d’orpheline de père et de mère.
Les recourants exposent qu’il serait choquant et arbitraire de retenir que les parents d’C______ sont en bonne santé, puisque son père était très malade. C’est pour la première fois devant la chambre de céans qu’ils ont allégué, sous l’intitulé « faits nouveaux », que le père d’C______ avait reçu le 1er mars 2023 un diagnostic de calculs et d’un kyste rénaux. Ces faits, alors connus, n’avaient pas été évoqués devant le TAPI, les dernières écritures des recourants devant cette juridiction datant du 11 septembre 2023. Quoi qu’il en soit, et ainsi que l’a relevé l’OCPM, le père d’C______ a été diagnostiqué et traité, et il n’est pas insolite qu’il doive subir une convalescence. Le résumé du dossier, non daté, produit par les recourants le 17 janvier 2024 (sous pièce 28), évoque un rapport post-opératoire et indique qu’une sonde a été posée dans le cadre du traitement par pyélolithémie et doit être retirée après deux mois. Il ne peut en être inféré que le père d’C______ devrait continuer de porter une sonde et serait durablement empêché de travailler. Quand bien même une telle hypothèse devait être avérée, une diminution des ressources de la famille ne suffirait pas à réaliser les conditions très restrictives à l’octroi d’une autorisation de séjour pour un enfant en vue de placement. Il est enfin observé que les recourants indiquent contribuer à l’entretien de la famille d’C______ au D______.
Les recourants reprochent en définitive à l’OCPM et au TAPI d’avoir conclu qu’ils n’avaient pas démontré que le placement d’C______ en Suisse constituerait l’unique solution pour préserver ses intérêts et de n’avoir pas accordé à l’autorisation du SASLP une portée suffisante.
À ce propos, il y a lieu d’observer que le SASLP évalue principalement l’aptitude des requérants à accueillir l’enfant. Le rapport d’évaluation sociale du milieu d’accueil du 2 mars 2021 se fonde sur des entretiens avec les époux B______ et une visite à leur domicile et il consacre la part belle aux caractéristiques de la famille d’accueil et à la dynamique familiale, à l’organisation familiale et aux conditions de logement. Les relations entre le milieu d’accueil et les parents du mineur, les motifs pour l’accueil du mineur et l’histoire de celui-ci sont établies sur la base des déclarations de la famille d’accueil, étant observé qu’au chapitre de l’histoire du mineur, il est noté que « Depuis ses 2 ans, C______ souffre d’une tumeur à l’œil qui affecte partiellement sa vue. Sa tumeur ne l’empêche pas de lire et d’avoir une scolarité normale dans le système francophone. Elle a été opérée au D______ mais continue de tomber malade. Elle aurait besoin de soins que ses parents biologiques ne peuvent lui fournir ».
Cela étant, l’OCPM n’est pas tenu de délivrer l’autorisation de séjour à chaque fois que le SASLP délivre l’autorisation d’accueil, mais doit examiner si les conditions du droit public des étrangers sont remplies, ce qu’il a fait en l’espèce pour parvenir à une conclusion négative n’appelant, comme vu plus haut, aucune critique.
Les recourants reprochent enfin au TAPI d’avoir exclu l’existence d’un cas individuel d’extrême rigueur. Ils affirment que le cas d’C______ entrerait dans cette définition, mais n’exposent pas en quoi. Or, le TAPI a retenu à bon droit qu’C______ avait été diagnostiquée et traitée, que sa vue avait été corrigée, que son existence et sa scolarité étaient certes affectées par les conséquences de sa maladie et de l’opération, mais que sa maladie ne revêtait pas la gravité permettant d’envisager la délivrance d’une autorisation. Il a également retenu l’absence de liens avec la Suisse. Ce raisonnement ne souffre aucune critique.
C’est ainsi conformément à la loi et sans excès ni abus de son pouvoir d’appréciation que l’OCPM a retenu que les conditions à la délivrance d’une autorisation de séjour en vue de placement ou pour motifs individuels d’extrême gravité n’étaient pas réunies et a refusé de soumettre la demande formée par les recourants au SEM.
Il sera encore observé que l’OCPM a laissé ouverte la possibilité de solliciter un visa en vue de traitements médicaux en Suisse. C’est le lieu de noter que les recourants ne peuvent être suivis lorsqu’ils soutiennent que des soins en Suisse ne pourraient aller sans une scolarisation. La perspective d’amélioration de l’état de santé l’emporte sur la continuité du cursus et la scolarité peut quoi qu’il en soit être reprise dès le retour au pays.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 novembre 2023 par A______ et B______, agissant pour le compte de la mineure C______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 octobre 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de A______ et B______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Magali BUSER, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
J. PASTEUR
la présidente siégeant :
F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.