POUVOIR JUDICIAIRE
A/404/2022-LCI ATA/207/2024
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 février 2024
3ème section
dans la cause
COMMUNE A______ recourante représentée par Me Tatiana GURBANOV, avocate
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2023 (JTAPI/1115/2023)
EN FAIT
A. a. L’État de Genève est propriétaire de la parcelle n° 7'097 située sur la commune A______ (ci-après : la commune). Cette parcelle se trouve en partie en zone de bois et forêts, en partie en zone de verdure et en partie en zone de développement 3.
b. Le 24 juin 2015, le Conseil d’État a adopté le plan localisé de quartier n° 1______ (ci-après : PLQ) dont le périmètre se situe à proximité de ladite parcelle, sans toutefois l’inclure.
B. a. Le 19 mars 2021, le département du territoire (ci-après : DT ou le département) a accusé réception d'une demande d’autorisation de construire définitive déposée par la commune portant sur la réalisation d’un chemin perméable en lisière de forêt sur cette parcelle, enregistrée sous DD 2______/1.
b. Dans le cadre de l’instruction de la cause, les préavis suivants ont notamment été recueillis :
le 23 mars 2021, la direction des autorisations de construire, rattachée à l'office des autorisations de construire (ci-après : OAC), a émis un préavis favorable avec dérogation à la loi sur les forêts du 20 mai 1999 (LForêts - M 5 10) et à la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) ; préavis favorable réitéré le 25 mai 2021 ;
le 29 mars 2021, la commune s'est déclarée favorable au projet sans observation ;
le 12 avril 2021, la commission consultative de la diversité biologique (ci‑après : CCDB) a rendu un préavis défavorable, indiquant qu’il n’y avait pas matière à déroger à l’art. 11 LForêts ; préavis confirmé les 15 juin et 18 octobre 2021 ;
le même jour, le service des monuments et des sites (ci-après : SMS) a émis un préavis défavorable renvoyant au préavis de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS) du même jour, selon lequel celle-ci était défavorable à l'usage de la dérogation de l'art. 11 al. 2 let. a LForêts dans la mesure où cet espace tampon, voué à une prairie extensive, entre la nouvelle noue et le cadastre forestier toujours en place, se devait d’être restitué entièrement à la nature, comme initialement prévu, sachant également que de nombreux cheminements piétons au sein du quartier avaient été réalisés à quelques mètres de là ; ce préavis a été confirmé le 14 juin 2021 avec la précision que le chemin d'accès aux anciens jardins familiaux était obsolète, puisqu'il ne figurait plus dans le PLQ ; depuis, cette surface était retournée à une prairie extensive tampon (conforme au PLQ), hormis un accès de chantier devant lui aussi être remis en état dans les meilleurs délais ; le SMS a confirmé son préavis défavorable les 14 juin et 30 septembre 2021 ;
le 21 avril 2021, l'office cantonal de l’agriculture et de la nature (ci-après : OCAN) s'est déclaré défavorable, indiquant qu’il n’y avait pas matière à déroger à l’art. 11 LForêts et que le chemin projeté n'était pas conforme au PLQ ; sa proximité de la forêt porterait atteinte à la valeur biologique de la lisière forestière ; ce préavis a été réitéré le 18 juin 2021, avec la précision que la remise en état du site devait être ordonnée au vu du chemin en cours de réalisation, à savoir la création d’une prairie extensive (espèces indigènes), de noues, et de haie vive à chaque extrémité afin de freiner l’accès à cet endroit ; dans un préavis, toujours défavorable, du 21 octobre 2021, il a précisé que le chemin projeté n'était pas conforme au rapport d’impact sur l’environnement (ci-après : RIE) du 6 février 2013, première étape, du PLQ, qu'un accès piétons existant permettait déjà la desserte du quartier et que le projet ne pouvait pas être considéré comme construction ou installation d'intérêt général imposée par sa destination ;
le 23 avril 2021, l'office de l’urbanisme a préavisé favorablement le projet avec la dérogation selon l’art. 11 al. 2 let. a LForêts (imposé par sa destination) ; ce préavis a toutefois été annulé et remplacé le 20 octobre 2021 par un préavis favorable avec dérogations en application de l'art. 24 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700).
c. Les 17 mai et 23 septembre 2021, la commune a fait valoir son point de vue à la suite de la réception des préavis défavorables.
d. Par décision du 4 janvier 2022, le département a refusé de délivrer l’autorisation de construire sollicitée.
Il apparaissait très clairement que le cheminement projeté ne respectait pas la distance à la forêt imposée par la loi dans la mesure où il se trouvait à moins de 10 m de la lisière forestière. La CMNS, la CCDB et l’OCAN s’étaient opposés de manière motivée à l’octroi d’une dérogation.
La surface du chemin d'accès aux anciens jardins familiaux avait non seulement été restituée à une prairie extensive tampon (à l’exception d’une petite portion utilisée temporairement comme accès au chantier), mais de plus ne figurait plus dans le PLQ.
C. a. Par acte du 2 février 2022, la commune a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant principalement à son annulation et, préalablement, à l’audition de témoins et à un transport sur place.
Il n’était pas contesté que la construction litigieuse se trouverait à moins de 20 m d’un cordon boisé assimilable à une zone de forêt, de sorte que l’octroi d’une dérogation fondée sur l’art. 11 LForêts s’avérait nécessaire. En revanche, l’autorité s’était laissée guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. En effet, le projet visait et assurerait justement la protection du milieu forestier en tant que milieu naturel.
Le cordon boisé se trouvait en effet dans un état d'abandon total. Les lieux étaient livrés au trafic illicite, squattés, utilisés comme décharge à ciel ouvert ou envahis par des cabanes à chats. Les « petits félins qui pullulaient » affectaient fortement la petite faune locale. Malgré la mise en œuvre d'une grande campagne de nettoyage en 2017, les déchets étaient réapparus et jonchaient à nouveau les alentours du bois. La lisière était principalement laissée en piste d'accès sans végétation.
Le projet permettrait de mettre en place de la terre végétale sur le fond d'encaissement du terrain naturel et de créer une prairie fleurie tout le long de la lisière du cordon boisé. Afin d'éviter un piétinement inéluctable des fleurs disséminées dans l'étendue herbacée, il apparaissait impératif de créer un chemin. Ce parcours piétonnier serpentant au milieu de la prairie fleurie, entre la noue et la limite cadastrale de la forêt, serait constitué de matériaux naturels n'impactant pas l'environnement. De surcroît, elle avait prévu de mieux végétaliser la zone actuellement stérile par la plantation d'arbustes indigènes. Les essences privilégiées s'inscriraient dans la continuité de la composition végétale du projet « Coulée verte et Bassin de rétention d'équipement », recréant une nouvelle biodiversité.
Dans l'intérêt général, la commune avait prévu d'installer des assises en bois massif sans fondation pour offrir des zones de contemplations et de repos aux piétons sensibilisés au respect des lieux par une signalétique didactique. L'installation de poubelles constituerait un aménagement essentiel à la sauvegarde de la lisière et du cordon boisé.
Cette situation exceptionnelle justifiait l'octroi de la dérogation sollicitée car le projet répondait aux buts généraux poursuivis par la loi et était commandé par l'intérêt public à la sauvegarde des lieux.
Par ailleurs, l'emplacement de ces constructions était imposé par leur destination. La prairie et le chemin devaient impérativement se situer dans cette zone à l'abandon, pour éviter les déprédations et préserver le cordon boisé en sensibilisant les habitants grâce à la proximité avec la nature.
Les chemins de desserte du PLQ avaient un objectif unique de mobilité et ne permettaient pas la protection de la nature. À cela s'ajoutait l'intérêt privé des habitants du nouveau quartier à pouvoir déambuler au plus proche de l'environnement préservé et de jouir d'une meilleure porosité piétonne au point bas hors du périmètre du PLQ.
Une dérogation se justifiait en outre sous l'angle de l'art. 11 al. 2 let. b LForêts. En effet, la construction de peu d'importance relevait en réalité d'une simple transformation du chemin de desserte existant. La CMNS et l’OCAN prétendaient à rebours des faits que le chemin d'accès aux jardins familiaux était obsolète, puisque le PLQ ne portait pas sur la parcelle ni sur le tracé existant. Par ailleurs, aucune prairie extensive tampon n'avait été prévue par le PLQ ni même n'existait depuis de nombreuses années. Ces préavis devaient être écartés, sous peine d'arbitraire.
Les instances de préavis n'avaient d'ailleurs aucunement expliqué pour quels motifs « obscurs » l'implantation d'une prairie, la plantation d’essences indigènes et la création d'un chemin naturel pour les préserver auraient un impact sur la lisière de la forêt. Il allait de soi que lesdites instances ne pouvaient pas imposer à l’État, propriétaire de la parcelle, ni à elle, d'ériger des haies, lesquelles n'empêcheraient quoi qu'il en soit pas l'accès ni ne permettraient par l'éducation et l'aménagement optimal de préserver la lisière de la forêt.
La remise en état du site conduirait à recréer la voie d'accès stérile aux jardins familiaux, une telle position ne saurait être suivie.
b. Le département a conclu au rejet du recours.
c. Dans sa réplique, la commune a ajouté qu’une pétition avait été signée par une dizaine d’habitants en faveur de la valorisation de l’espace en lisière du cordon boisé.
L’État de Genève, soit pour lui l’OCAN, avait déposé une requête en autorisation de construire portant sur la réalisation d’un canapé forestier et d’une passerelle piétonne dans les bois d’B______, situés à environ 1 km de la parcelle n° 7'097 (DD 3______), projet similaire au sien. Le refus d’autorisation de construire était donc incompréhensible.
Le département avait par ailleurs abusé de son pouvoir d’appréciation dans la mesure où le RIE n’était qu’une recommandation ne déployant aucun effet contraignant.
L’OCAN et la CMNS s’étaient fondés à tort sur la prémisse que la parcelle n° 7'097 faisait partie du PLQ. Dès lors, puisque la motivation de la décision entreprise se contentait de reprendre le contenu de préavis viciés dans leur appréciation en fait et en droit, le refus de l’autorisation était insoutenable.
d. Par décision du 29 juin 2022, le TAPI a suspendu l’instruction du recours d’entente entre les parties.
Le 20 janvier 2023, la commune a informé le TAPI que les parties n’étaient pas parvenues à une solution transactionnelle, de sorte que l’instruction de la cause pouvait être reprise.
e. Dans sa duplique, le département a ajouté que l’OCAN avait présenté à la commune un projet visant à remettre en état la parcelle avec suppression du cheminement, projet qu’il entendait déposer à l’OAC d’ici fin mars 2023. La végétalisation du cordon boisé était projetée.
Le contexte du cheminement du bois d’B______ était totalement différent.
Les instances de préavis avaient tenu compte de la localisation du projet, hors zone à bâtir et du PLQ ; peu importait la formulation employée dans leur préavis.
f. Le 4 mai 2023, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle des parties.
f.a La commune a indiqué que l’État de Genève était toujours d’accord avec son projet.
f.b Les représentants du département ont confirmé que la requête en autorisation de construire avait été signée par un représentant de l’office cantonal des bâtiments (ci-après : OCBA). L’OCAN avait effectivement préparé un nouveau projet supprimant tout cheminement. Ils ont produit un plan d’aménagement, auquel l’OCBA avait donné son accord, qui n’aurait pas besoin d’être soumis à autorisation.
g. Le 23 mai 2023, le département a transmis au TAPI copie d’un courrier du même jour adressé par la direction de la gestion et valorisation du département des infrastructure – OCBA en tant que propriétaire de la parcelle, dont il ressort qu’elle contestait avoir donné son accord pour la réalisation du projet. L'OCBA ne disposait d'aucune compétence en matière de mise en œuvre de la LForêts et s'était borné à autoriser la commune à déposer une demande d'autorisation de construire. L'OCBA ne s'était pas prononcé sur la qualité du projet présenté par le service du paysage et des forêts de l'OCAN. À la suite du refus de l’OAC et si la commune entendait maintenir son projet, le TAPI devait « purger » le litige.
h. Par jugement du 12 octobre 2023, le TAPI a rejeté le recours.
L’audition de témoins pas plus que la tenue d’un transport sur place n’apparaissaient utiles.
La position de l’OCBA était ambiguë. Elle permettait à l'État de Genève, en sa qualité de propriétaire, de donner son assentiment de principe au dépôt de plusieurs projets simultanément, entrant en contradiction à un moment donné, comme c'était le cas en l'espèce vu le projet litigieux et celui de l'OCAN déposé en mars 2023. Il était donc curieux que l'OCBA affirmât maintenir l'accord de principe de l'État de Genève au sujet des deux projets, alors que la réalisation de l'un excluait de facto la réalisation de l'autre.
Cette remarque n'était toutefois pas propre à modifier l'issue du litige.
Lors de l'instruction du dossier, la CMNS et la CCDB s'étaient prononcées défavorablement à l'octroi de la dérogation à l'art. 11 al. 2 LForêts, notamment au motif que le projet porterait atteinte à la valeur biologique de la lisière forestière, étant rappelé que dans le cadre de l'application de l'art. 11 al. 2 LForêts et la balance des intérêts, les préavis de ces instances revêtaient une grande importance. La CMNS avait précisé que l'espace sur lequel s'inscrivait le projet devait être restitué entièrement à la nature et avait relevé que de nombreux cheminements piétons avaient été réalisés à quelques mètres dans le cadre du PLQ 1______. Ainsi, le refus était avant tout lié à des arguments en lien avec la conservation de la lisière de la forêt, soit des considérations objectives conformes au but de la LForêts.
Il ne saurait dès lors être retenu qu'en refusant l'octroi de la dérogation sur la base des préavis défavorables de la CMNS et de la CCDB notamment, le département aurait rendu une décision entachée d'arbitraire, étant rappelé que le TAPI devait faire preuve de retenue, sauf à statuer en opportunité, ce que la loi ne lui permettait pas de faire.
D. a. Par acte du 15 novembre 2023, la commune a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant, principalement, à son annulation et à la délivrance de l’autorisation requise, subsidiairement, au renvoi de la cause au département pour nouvelle décision après complément d’instruction, et plus subsidiairement, au renvoi de la cause au TAPI pour nouvelle décision.
Le TAPI avait constaté de manière inexacte les faits pertinents.
Dans le cadre de la réalisation du PLQ n° 1______ et des discussions avec les services du département, il était apparu la nécessité d'améliorer et de valoriser l'espace laissé à l'abandon et sujet à diverses déprédations, situé en lisière du cordon boisé situé sur la parcelle n° 7'097. La commune avait ainsi projeté, avec l’accord de l’OCBA, d’y mettre de la terre végétale sur le fond d'encaissement du terrain naturel en vue de créer une prairie fleurie par des espèces indigènes ainsi qu'un parcours piétonnier en matériaux naturels.
Le chemin d'accès aux jardins familiaux se trouvait hors de la zone du PLQ et n'avait aucunement fait l'objet d'un retour à une prairie. Cette desserte serait ainsi avantageusement remplacée par le chemin piétonnier naturel projeté. Un accès était en outre indispensable à l'entretien des réseaux réalisés dans le cadre de la construction des immeubles voisins concernés par le PLQ, puisque figuraient le long de ce chemin des cheminées de collecteurs « EU », « EC » ainsi qu'un puits « vortex ». La suppression de tout accès induirait ainsi des complexités techniques et un piétinement important des fleurs par les ouvriers.
Selon le courrier du 23 mai 2023 de l’OCBA, l'État de Genève avait « autorisé » deux projets concurrents, tout en faisant abstraction du litige de droit public qui l'opposait à elle. L'État de Genève avait dans un premier temps avalisé son projet avant de s’y opposer sous l'angle du droit public et de présenter son propre projet dans le but de mettre en échec son recours devant le TAPI.
Un projet similaire en tous points avait été accepté par l'autorité dans le bois d'B______ (parcelle n° 5'774, DD 4______/1). Le refus d’une dérogation dans son cas était constitutif d'une inégalité de traitement.
Le comportement adopté par l'État de Genève était contraire à la bonne foi dans la mesure où l'autorité avait présenté son propre projet dans le seul et unique but de mettre en échec son recours. En admettant ce procédé, le TAPI avait excédé son pouvoir d'appréciation.
Elle a repris pour le reste les arguments développés devant le TAPI.
b. Le 19 décembre 2023, le département a conclu au rejet du recours.
La CMNS, la CCDB et l'OCAN avaient préavisé défavorablement l'aménagement projeté en raison de l'impact négatif qu'il aurait sur la lisière forestière ainsi que la forêt. Ces instances avaient été suivies tant par le département que par le TAPI qui avait écarté tout arbitraire de la décision de refus. La commune avait échoué à démontrer l'arbitraire invoqué, reprenant dans son recours presque mot pour mot les motifs avancés dans ses écritures de première instance sans exposer en quoi le jugement entrepris violerait le droit. Il était dès lors douteux que ce grief réponde aux conditions requises en matière de motivation du recours.
La requête relative au projet de la commune (DD 2______/1) avait été signée par l'OCBA mais refusée par l'OAC, sur délégation du département. La requête qui serait prochainement déposée le serait par l'OCAN. Si ces trois offices appartenaient certes à l'État de Genève, ils défendaient toutefois des politiques publiques différentes, disposaient chacun de compétences propres et distinctes en vertu des lois et règlements en vigueur. Ils représentaient donc l'État de Genève uniquement dans les limites de leurs compétences. En outre, si l'OCBA avait signé la requête, cela signifiait simplement qu'il était d'accord avec le dépôt de cette demande mais n’entraînait pas l’accord de l'État de Genève quant à la délivrance de l'autorisation de construire sollicitée. L'amalgame auquel procédait volontairement la commune pour tenter de justifier une prétendue violation du principe de la bonne foi tombait ainsi à faux.
c. La commune n'entendant pas formuler de requête complémentaire ni exercer son droit à la réplique, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées par courrier du 11 janvier 2024.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 149 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05).
L'objet du litige consiste à déterminer si le TAPI a à juste titre confirmé le refus d'autorisation de construire DD 2______/1 du 4 janvier 2022.
La commune soutient que le TAPI aurait procédé à une mauvaise constatation des faits pertinents en s’abstenant d’examiner la validité des préavis de la CMNS et de la CCDB.
3.1 En vertu de l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) ; les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2), non réalisée en l'espèce.
3.2 La constatation des faits, en procédure administrative, est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves, qui signifie que le juge forme librement sa conviction, en analysant la force probante des preuves administrées, dont ni le genre, ni le nombre n'est déterminant, mais uniquement leur force de persuasion (art. 20 al. 1 2e phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; ATA/444/2023 du 26 avril 2023 consid. 5.2).
3.3 En l'espèce, bien que la recourante se plaigne d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, son grief relève plutôt de l'appréciation juridique du TAPI à propos des préavis de la CMNS et de la CCDB, laquelle relève du fond du litige et sera examinée ci-dessous.
4.1 Sur tout le territoire du canton de Genève, nul ne peut, sans y avoir été autorisé modifier même partiellement le volume, l’architecture, la couleur, l’implantation, la distribution ou la destination d’une construction ou d’une installation (art. 1 al. 1 let. b de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05).
4.2 Selon l'art. 17 loi fédérale sur les forêts du 4 octobre 1991 (loi sur les forêts, LFo - RS 921.0), les constructions et installations à proximité de la forêt peuvent être autorisées uniquement si elles n'en compromettent ni la conservation, ni le traitement, ni l'exploitation (al. 1). Les cantons fixent la distance minimale appropriée qui doit séparer les constructions et les installations de la lisière de la forêt (al. 2). Cette distance est déterminée compte tenu de la situation et de la hauteur prévisible du peuplement (ATA/93/2021 du 26 janvier 2021 consid. 6a ; ATA/558/2013 du 27 août 2013 consid. 6 a et les références citées).
4.3 La LForêts a entre autres buts d'assurer la protection du milieu forestier, notamment en tant que milieu naturel, de conserver les forêts dans leur étendue et de garantir leurs fonctions protectrice, sociale et économique, ainsi que d'exécuter et de compléter la LFo et son ordonnance (art. 1 al. 1 let. a, b et d LForêts). Elle régit toutes les forêts du canton répondant aux définitions de la loi fédérale (art. 1 al. 2 LForêts)
4.4 L'art. 11 LForêts prévoit que l'implantation de constructions à moins de 20 m de la lisière de la forêt, telle que constatée au sens de l’art. 4 LForêts, est interdite (al. 1).
Conformément à l'art. 11 al. 2 LForêts, le département peut accorder des dérogations pour :
des constructions ou installations d'intérêt général dont l'emplacement est imposé par leur destination (let. a) ;
des constructions de peu d'importance contiguës au bâtiment principal ou des rénovations, reconstructions, transformations, ainsi que pour un léger agrandissement de constructions existante (let. b) ;
des constructions respectant l’alignement fixé par un plan d’affectation du sol, un plan d’alignement, ou s’inscrivant dans un alignement de constructions existantes, pour autant que la construction nouvelle soit réalisée sur un terrain en zone à bâtir et située à 10 m au moins de la lisière de la forêt et qu’elle ne porte pas atteinte à la valeur biologique de la lisière (let. c).
Dans sa teneur jusqu'au 4 novembre 2023, l'al. 3 de l'art. 11 LForêts prévoyait qu'étaient consultés préalablement, hormis pour les requêtes en autorisation de construire instruites en procédure accélérée, le département, la commune, la CCDB et la CMNS. Depuis cette date, l'al. 3 prévoit que les demandes d’autorisation de construire sont soumises, pour préavis, à la commune concernée ainsi qu’à l'OCAN.
L’octroi de dérogations est subordonné aux intérêts de la conservation de la forêt et de sa gestion, au bien-être des habitants, ainsi qu’à la sécurité de ces derniers et des installations ; ces dérogations peuvent être assorties de conditions relatives à l’entretien de la lisière et faire l’objet de compensations en faveur de la protection de la nature et du paysage (art. 11 al. 4 [anciennement al. 5] LForêts).
Les surfaces sur lesquelles il n’est pas possible d’implanter des constructions, en vertu de l’al. 1, entrent dans le calcul de l’indice de l’utilisation du sol pour autant qu’elles soient situées dans une zone à bâtir adoptée conformément aux buts, principes et procédures prévues par la LAT, ou à des secteurs déjà largement bâtis (art. 11 al. 5 [anciennement al. 6] LForêts).
4.5 Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités et n’ont qu’un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l’autorité reste ainsi libre de s’en écarter pour des motifs pertinents et en raison d’un intérêt public supérieur. Toutefois, lorsqu’un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/486/2023 du 9 mai 2023 consid. 6.1.1 et les références citées).
Chaque fois que l'autorité administrative suit les préavis des instances consultatives, l'autorité de recours observe une certaine retenue, fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/1296/2022 du 20 décembre 2022 consid. 6c ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2018, n. 508 p. 176 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/423/2023 du 25 avril 2023 consid. 5.2 ; ATA/1261/2022 du 13 décembre 2022 consid. 4d et les références citées).
4.6 Selon la jurisprudence et la doctrine, en droit de la construction, la loi applicable est celle en vigueur au moment où statue la dernière instance saisie du litige. Si l’affaire est traitée par plusieurs autorités, sont déterminantes en principe les prescriptions en force lorsque la dernière juridiction statue. La jurisprudence admet ainsi d’une façon générale qu’une demande d’autorisation de bâtir déposée sous l’empire du droit ancien est examinée en fonction des dispositions en vigueur au moment où l’autorité statue sur cette demande, même si aucune disposition légale ou réglementaire ne le prévoit ; les particuliers doivent en effet toujours s’attendre à un changement de réglementation (ATF 101 Ib 299 ; ATA/1371/2018 du 18 décembre 2018 consid. 5b et l'arrêt cité). En statuant sur une demande d’autorisation suivant des prescriptions devenues obligatoires après son dépôt, le juge ne tombe pas dans l’arbitraire, ni ne viole une disposition impérative ou la garantie de la propriété (ATF 107 1b 138 ; ATA/930/2018 du 11 septembre 2018 consid. 5e et les arrêts cités ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, Les fondements, 2012, p. 194-195).
Pour les règles de procédure, en l'absence de dispositions transitoires, la jurisprudence admet que le nouveau droit s'applique immédiatement dans son ensemble à toutes les affaires pendantes, pour autant cependant qu'il reste dans une certaine continuité avec le système antérieur, sans en bouleverser les fondements (ATF 137 II 409 consid. 7.4.5 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 140 n. 406).
4.7 Une décision viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 145 I 73 consid. 5.1 ; 142 I 195 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_231/2021 du 3 mai 2021 consid. 5.1 ; 2C_538/2020 du 1er décembre 2020 consid. 3.2).
Si l'OAC et la commune ont préavisé favorablement le projet, avec dérogations pour le premier et sans observation pour la seconde, qui est toutefois la requérante de l’autorisation en cause, force est néanmoins de constater que tel n’est pas le cas d'autres instances spécialisées dont les préavis sont requis par la loi.
En effet, dans son dernier préavis du 18 octobre 2021, la CCDB a expliqué être défavorable au projet, dans la mesure où il n'y avait pas matière à déroger à l'art. 11 LForêts. Le 12 avril 2021, la CMNS a également rendu un préavis défavorable à l'usage de l'art. 11 al. 2 let. a LForêts vu le contexte dans lequel s'inscrivait l'aménagement projeté, lequel impacterait la lisière forestière. En effet, cet espace tampon voué à une prairie extensive, entre la nouvelle noue et le cadastre forestier toujours en place, se devait d'être restitué entièrement à la nature, comme initialement prévu, sachant également que de nombreux cheminements piétonniers au sein du quartier avaient été réalisés à quelques mètres de là. Après avoir reçu les arguments de la commune formulés dans une lettre du 17 mai 2021, la CMNS a réitéré son préavis défavorable, le 14 juin 2021, expliquant également que le chemin d'accès aux anciens jardins familiaux était obsolète, puisqu'il ne figurait plus dans le PLQ n° 1______ et que, depuis, cette surface avait déjà fait l'objet d'un retour à une prairie extensive tampon – conforme audit PLQ – hormis ponctuellement une zone où un accès de chantier devait lui aussi être remis en état dans les meilleurs délais possibles.
Même si les préavis de ces deux instances ne sont plus obligatoires depuis le 4 novembre 2023, ils conservent malgré tout un poids certain dans la mesure où celles-ci sont composées de spécialistes dont il est attendu qu’elles émettent un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi. Ceci vaut à plus forte raison dans le cas d'espèce où ces deux préavis défavorables rejoignent celui de l'OCAN, requis par la loi depuis lors.
L'OCAN s'est déterminé, négativement, à pas moins de trois reprises sur le projet. Dans son dernier préavis du 21 octobre 2021, il a relevé que le chemin projeté n'était pas conforme au RIE du PLQ n° 1______, qu'un accès piétons existant permettait déjà la desserte du quartier, que le projet ne pouvait pas être considéré comme construction ou installation d'intérêt général imposée par sa destination et que la proximité de l'ouvrage porterait atteinte à la valeur biologique de la lisière forestière et de l'écotone.
Le RIE précité recommande que la forme de lisière projetée dans le PLQ soit intégrée dans la gestion du boisement forestier dans son ensemble à l'extérieur du projet. De plus, il est conseillé, afin de garantir les fonctions écologiques de cette lisière, de renoncer à y aménager un cheminement piétonnier.
Même s'il convient de rejoindre la recourante sur le fait que la parcelle sur laquelle est projeté le chemin ne figure pas dans le PLQ n° 1______, il n'en demeure pas moins qu’elle se situe à la limite de celui-ci. De plus, selon le système d'information du territoire genevois (ci-après : SITG), une partie de la zone de verdure se trouve dans le PLQ. Dans ce contexte, l'OCAN pouvait faire référence au RIE en question afin de se déterminer, étant relevé que son préavis défavorable comporte, en tout état de cause, une pluralité de motifs.
La recourante ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que son projet répondrait aux buts généraux poursuivis par la loi, les consacrerait et qu'il serait commandé par l'intérêt public ou privé.
En effet, l'OCAN a indiqué que l'ouvrage en question porterait justement atteinte à la valeur biologique de la lisière forestière et de l'écotone. Cet office peut être suivi dans la mesure où la présence humaine sur le chemin exercerait en effet une pression sur la lisière forestière allant à l'encontre du but de la loi (art. 1 LForêts). Par ailleurs, il ressort de la consultation du SITG qu'outre les chemin du C______, chemin du D______ et chemin E______, des accès piétons relient les différents immeubles issus du PLQ n° 1______ et permettent déjà la desserte du quartier. Un nouveau chemin commandé par l'intérêt général ou l'intérêt privé des habitants du quartier ne se justifie donc pas, comme l'a justement relevé l'OCAN. De la même façon, il est douteux que l’aménagement d'un chemin soit à même de mettre un terme aux déprédations dont se plaint la commune (trafic illicite, squat, décharge à ciel ouvert, cabanes à chats). En effet, la zone des bois et forêts en question est d'une surface importante, de sorte que, même bordée d'un chemin perméable en lisière de forêt, les usages allégués par la recourante pourraient se poursuivre à l'abri des passants. L'avantage tiré de l'aménagement dudit chemin n’est donc qu’hypothétique et même peu probable. Enfin, l'éventuel piétinement des fleurs par les ouvriers chargés de l'entretien des réseaux réalisés dans le cadre de la construction des immeubles voisins concernés par le PLQ ne serait que ponctuel.
Le fait que le projet permettrait la mise en place d'une terre végétale, la création d'une prairie fleurie tout le long de la lisière du cordon boisé, que le parcours piétonnier serait constitué de matériaux naturels n'impactant pas l'environnement et qu'il serait prévu de planter des arbustes indigènes afin de renaturer l'espace ne change rien au fait que la proximité de l'ouvrage est de nature à porter atteinte à la valeur biologique de la lisière forestière et de l'écotone, comme justement relevé par l'OCAN.
En réalité, par son argumentation, la recourante se borne à opposer sa propre appréciation à celle du département qui a suivi les préavis établis par des spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi.
Enfin, le projet de cheminement dans le bois d'B______ ne peut être comparé au chemin souhaité par la recourante. En effet, même si l'on se trouve également en zone bois et forêts, le projet en question vise uniquement à éviter les chemins sauvages et une dispersion des promeneurs dans la forêt. Il ne s'agit pas de réaliser une infrastructure desservant la zone à bâtir voisine. Au surplus, il ressort de la consultation la plateforme SAD-Consult relative à la DD 3______/1 (création d'un canapé forestier et d'une passerelle piétonne dans les Bois d'B______) que tant la CMNS que l'OCAN se sont déclarés favorables avec souhait pour la première et sous condition pour le second. Il n'est aucunement question de dérogation comme dans le cas présent. La recourante ne peut donc pas se prévaloir de cet aménagement pour se plaindre d'une inégalité de traitement.
Par conséquent, au vu des préavis négatifs établis par des instances spécialisées obligatoires, le département était en droit de ne pas accorder la dérogation prévue à l'art. 11 al. 2 let. a et b LForêts et les griefs y relatifs seront écartés.
6.1 L'art. 11 al. 4 du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01) prévoit que toutes les demandes d’autorisation doivent être datées et signées par le propriétaire de l’immeuble intéressé, ainsi que par le requérant ou l'éventuel mandataire professionnellement qualifié, conformément à l’art. 2 al. 3 LCI.
6.2 Selon la jurisprudence, une requête déposée en vue de la délivrance d'une autorisation de construire doit émaner, ou du moins avoir l'assentiment préalable et sans équivoque, du propriétaire de la parcelle concernée. Il ne s'agit pas d'une simple prescription de forme, car elle permet de s'assurer que les travaux prévus ne sont pas d'emblée exclus et que le propriétaire qui n'entend pas réaliser lui‑même l'ouvrage y donne à tout le moins son assentiment de principe (arrêt du Tribunal fédéral 1C_7/2009 du 20 août 2009 consid. 5.2 ; ATA/1174/2023 du 31 octobre 2023 consid. 8.1 et les arrêts cités). Ainsi, la signature du propriétaire du fonds a également comme but d'obtenir l'assurance que celui qui a la maîtrise juridique du fonds consent aux travaux et à tous les effets de droit public qui en découlent (arrêt du Tribunal fédéral 1C_7/2009 du 20 août 2009 consid. 5.2 ; ATA/461/2020 du 7 mai 2020 consid. 5c).
6.3 L’art. 3 al. 3 LCI prévoit notamment que les demandes d’autorisation sont soumises, à titre consultatif, au préavis des communes, des départements et des organismes intéressés. Dès que les conditions légales sont réunies, le département est tenu de délivrer l'autorisation de construire (art. 1 al. 6 LCI).
6.4 Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 ; 1C_173/2017 du 31 mars 2017 consid. 2.3 ; Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. 2, 2018, p. 642 n. 3454). Ce principe est l'émanation d'un principe plus général, celui de la confiance, lequel suppose que les rapports juridiques se fondent et s'organisent sur une base de loyauté et sur le respect de la parole donnée. Le principe de la loyauté impose aux organes de l'État ainsi qu'aux particuliers d'agir conformément aux règles de la bonne foi ; cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2 ; ATA/555/2022 du 24 mai 2022 consid. 9).
Ces mêmes considérations valent pour le projet de l'OCAN, qui prévoit d'ailleurs une remise en état de la parcelle avec suppression du cheminement. L'OCBA s'est dans ce cas aussi limité à donner la possibilité au requérant de réaliser ce projet. Cette autorisation doit également faire l'objet d'une instruction (art. 1 al. 1 et 3 al. 3 LCI) au terme de laquelle une décision sera prise. Il n’est donc pas acquis qu’il soit autorisé.
Dans ces circonstances, la recourante ne peut valablement pas se prévaloir d'une violation du principe de la bonne foi. Le grief est infondé.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 novembre 2023 par la commune A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la commune de la commune A______ un émolument de CHF 1'500.- ,
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF-RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Tatiana GURBANOV, avocate de la recourante, au département du territoire – OAC, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Valérie LAUBER, présidente, Claudio MASCOTTO, juges, Louis PEILA, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. BALZLI
la présidente siégeant :
V. LAUBER
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :