POUVOIR JUDICIAIRE
A/104/2023-FORMA ATA/1136/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 octobre 2023
dans la cause
A______et B______ recourants
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE intimée
EN FAIT
A. a. La C______ (ci-après : C______) est une association à but idéal au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), qui a pour membres collectifs des associations d'étudiants (elle en regroupe environ 70) et des groupes d'intérêts liés à l'université de Genève (ci‑après : l'université) et pour membres individuels les étudiants de l'université et des instituts y rattachés ayant signé en début d'année académique le bulletin d'adhésion à la C______. Selon l'art. 1 al. 2 de ses statuts, elle est laïque et indépendante politiquement.
La C______ est reconnue par le rectorat de l'université. Elle est financée principalement par une rétrocession des taxes universitaires, à savoir un montant de CHF 3.50 par CHF 500.- de taxes (C______.ch/X______-foire-aux-questions-de-la-C______, consulté le 9 octobre 2023).
b. Les organes de la C______ sont l'assemblée générale, l'assemblée des délégués, le comité, les secrétaires permanents, les commissions ou groupes de travail (ci‑après : GT), le président et les vérificateurs aux comptes (art. 12 des statuts de la C______).
Les groupes de travail figurant sur le site Internet de la C______ sont au nombre de trois, à savoir « D______ », E______et le F______». Ce dernier est présenté comme suit : « Le F______regroupe des étudiantexs de toute l’université (et au-delà !) et s’organise en mixité choisie sans mec cis dyadique! Actuellement, le F______est un groupe de travail féministe qui se réunit au moins une fois par mois. Nous abordons et discutons de féminisme et de genre dans une perspective radicale et politique. Nous organisons aussi des actions et événements concrets, dans et autour, de l’université. Nous revendiquons des valeurs : anti‑capitaliste, anti-raciste, trans inclusive, décoloniales, solidaire avec les travailleureuses du sexe, anti validiste, etc. ».
Selon le rectorat, les réunions du « F______» rassemblent généralement une quarantaine de personnes.
c. Des réunions du « F______» se sont tenues, en « mixité choisie », dans les locaux de l'université, notamment les ______ et ______ 2022. Des invitations ont été envoyées par courriel à l'ensemble des étudiants de l'université.
B. a. Le 23 février 2022, A______, étudiant à l'université, s'est adressé par courriel au directeur de la communication de l'université pour se plaindre de la tenue de la réunion du ______ 2022, en « mixité choisie », dans les locaux de l'université.
b. Le 24 février 2022, le directeur de la communication lui a répondu. Les assemblées ou réunions dites « en mixité choisie » ne répondaient pas à la politique de l'institution, laquelle respectait néanmoins cette démarche.
c. Le ______ 2022, soit deux jours après l'invitation à la réunion du ______ 2022 par courriel adressé à l'ensemble des étudiants, A______et B______, également étudiant à l'université, ont adressé au rectorat une demande de mesures provisionnelles et de prononcé d'une décision sur la base de l'art. 4a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), concluant, sur mesures provisionnelles, à ce que l'université interdise la tenue dans ses locaux de la réunion du ______ 2022, et au fond à ce qu'elle ne soutienne plus, de manière directe ou indirecte, des événements ou des groupes discriminants à l'égard des hommes, et à ce qu'elle constate le caractère illicite de la participation de l'université à leur discrimination « en subvenant en nature et en espèces à l'événement du ______ 2022 ».
L'événement du ______ 2022 était discriminatoire à l'égard des hommes, ceci sans justification objective aucune fondée sur le sexe puisqu'il s'agissait de discuter de questions de société. L'université, en tant qu'elle assumait une tâche de l'État, était tenue de contribuer à la réalisation des droits fondamentaux et donc d'interdire toute discrimination. Or l'université reconnaissait l'existence d'une discrimination mais refusait d'agir pour y mettre fin, et la promouvait en communiquant sur l'événement et en subventionnant la C______ en nature et en espèces.
d. Par décision du 12 octobre 2022, le rectorat a rejeté la demande précitée.
L'université privilégiait les approches inclusives et pluridisciplinaires. Les réunions dites « en mixité choisie » ne répondaient pas à la politique de l'institution, laquelle respectait néanmoins cette démarche sur la base de la liberté d'association.
Le Tribunal fédéral avait ainsi, dans une espèce de 2014, permis à une association ne comprenant que des membres hommes de conserver son statut d'association reconnue par l'université de Lausanne, qui voulait supprimer ledit statut en raison du caractère discriminatoire de son sociétariat. Le conflit de droits fondamentaux exigeait de procéder à une pesée d'intérêts, laquelle avait conduit le Tribunal fédéral à faire primer l'intérêt de l'association concernée.
C. a. Par acte du 25 octobre 2022, A______et B______ ont formé opposition contre la décision précitée, concluant, au fond, à ce que l'université ne soutienne plus, de manière directe ou indirecte, des événements ou des groupes discriminants à l'égard des hommes, à ce qu'elle constate le caractère illicite de la participation de l'université à leur discrimination « en subvenant en nature et en espèces à l'événement du ______ 2022 et du ______ 2022 » et à l'octroi d'une indemnité de CHF 6'000.- pour la discrimination subie et pour la rédaction de l'acte d'opposition.
Ils s'étaient rendus à la réunion du ______ 2022 et en avaient été exclus par la personne qui la présidait, et ce de manière peu amène.
La jurisprudence du Tribunal fédéral citée par le rectorat ne reconnaissait pas de manière générale une supériorité de la liberté d'association sur l'interdiction de la discrimination. La pesée d'intérêts se faisait au cas par cas et n'était ainsi pas transposable, ayant notamment eu lieu en 2014 et dans un contexte différent.
Contrairement à la législation universitaire vaudoise, qui rappelait la liberté de réunion et prévoyait que l'université de Lausanne respectait l'égalité des chances, la loi sur l'université du 13 juin 2008 (LU - C 1 30) ne mentionnait pas la liberté de réunion et prescrivait à l'université de garantir l'égalité entre femmes et hommes. La volonté du législateur genevois était donc de faire de l'interdiction de la discrimination la pierre angulaire de la politique universitaire. Référence était aussi faite à l'art. 81 du statut de l'université du 22 juin 2011 (ci-après : statut).
En l'espèce, la discrimination découlait des événements organisés par l'association et non de ses statuts eux-mêmes. De plus, la C______ était fortement subventionnée, contrairement à l'association vaudoise.
Ils ne demandaient pas l'exclusion de la C______ des associations reconnues, mais l'interdiction des événements discriminatoires. De plus, l'université devait trouver des solutions afin de réduire l'impact de ces discriminations, comme la possibilité de choisir de recevoir (recte : de ne pas recevoir) des messages « discriminants » et de mettre en exergue dans le courriel que l'université ne soutenait pas ce type d'événements.
b. Par décision du 22 décembre 2022, le rectorat a rejeté l'opposition.
La question était de savoir si l'université commettait un acte illicite en soutenant de manière directe ou indirecte les réunions en mixité choisie – soit entre personnes appartenant à une ou plusieurs minorités opprimées et discriminées, et en excluant la participation de personnes appartenant aux groupes potentiellement oppressifs et discriminants – du F______de la C______.
Il ne s'agissait pas de l'exclusion d'un « genre » au sein même d'une association d'étudiants, mais de la tenue de réunions d'un groupe de travail. L'impact de ces réunions devait être très fortement relativisée, puisqu'elles réunissaient un nombre très restreint de personnes qui y participaient et que celles qui en étaient exclues ne voyaient pas leurs études en pâtir. La pesée d'intérêts s'était donc faite, de manière concrète, en faveur de la liberté d'association.
La rédaction par hypothèse différente des lois universitaires cantonales importait peu, dans la mesure où la constitution fédérale primait ces dernières. L'université n'avait ainsi commis aucun acte illicite au sens de l'art. 4A LPA. Par ailleurs, les conclusions subsidiaires, prises pour la première fois dans le cadre de l'opposition, sortaient du cadre du litige et étaient irrecevables.
Pour information, la directive 0088 « Uniliste », dans sa nouvelle version du 12 décembre 2022, prévoyait dorénavant la possibilité de filtrer les messages concernant des événements organisés en mixité choisie, et les messages n'émanant pas directement des structures de l'université seraient désormais accompagnés de la mention : « Ce message est transmis à la demande de l'émetteur/trice. Il n'engage pas l'Université de Genève et ne reflète pas ses positions. Ce droit d'envoi est conféré à l'émetteur/trice par le cadre légal et réglementaire de l'université ».
D. a. Par acte posté le 12 janvier 2023, A______et B______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci‑après : la chambre administrative) contre la décision sur opposition précitée, concluant, au fond, à condamner l'université à ne plus soutenir, de manière directe ou indirecte, des événements ou des groupes discriminants à l'égard des hommes, à ce que soit constaté le caractère illicite de la participation de l'université à leur discrimination « en subvenant en nature et en espèces à l'événement du ______ 2022 et du ______ 2022 » et à l'octroi d'une indemnité de procédure.
Leur recours était recevable. En particulier, ils disposaient de la qualité pour recourir car l'admission de leur recours leur permettrait d'être moins ou même plus du tout discriminés par cette dernière, et mènerait à la constatation de la violation de leurs droits.
Sur le fond, ils reprenaient pour l'essentiel les arguments développés dans leur opposition. Leur exclusion du « F______» de la C______ les empêchait de se former sur les thématiques y associées. La pesée d'intérêts opérée par l'université était contestée, et l'inaction de cette dernière donnait des ailes à la C______, qui avait multiplié récemment les interférences inacceptables, notamment en interrompant des conférences ou des débats.
b. Le 3 mars 2023, l'université a conclu au rejet du recours, reprenant pour l'essentiel l'argumentation contenue dans la décision attaquée.
Elle ne contestait pas que le respect et la réalisation du principe de l'égalité entre femmes et hommes, tel que prévu à l'art. 3 al. 2 LU, faisaient partie des obligations de l'institution. Elle devait néanmoins aussi respecter la liberté d'association de la C______, si bien qu'elle avait opéré une pesée d'intérêts au terme de laquelle elle avait considéré que l'exclusion des hommes « cisgenre » au sein d'un seul GT réduit d'une association d'étudiants constituait une atteinte moins grave au principe d'égalité hommes-femmes que l'exclusion générale des femmes au sein de l'association qui avait fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral qu'elle avait cité dans ses décisions.
L'argument selon lequel les recourants seraient empêchés de se former sur les thématiques abordées par le GT de la C______ tombaient à faux. L'université dispensait en effet de nombreux cours ouverts à tous et toutes sur ces thèmes, ce aussi dans leur faculté.
Elle avait enfin pris des mesures relatives à la communication des événements litigieux par le biais de listes de courrier électronique.
c. Le 13 mars 2023, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 21 avril 2023 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
d. Le 17 avril 2023, les recourants ont déclaré renoncer à « dupliquer ».
e. L'université ne s'est quant à elle pas manifestée.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA ; art. 43 al. 1 et 2 LU).
Se pose néanmoins la question de la qualité pour recourir des recourants.
2.1 À teneur de l’art. 60 al. 1 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/1254/2022 du 13 décembre 2022 consid. 3a et les arrêts cités). La chambre administrative a déjà jugé que les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/905/2022 du 6 septembre 2022 consid. 3b et l'arrêt cité).
2.2 Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et l’intérêt invoqué, qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération (ATF 143 II 506 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_593/2019 du 19 août 2020 consid. 1.2).
Il faut donc que le recourant ait un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 143 II 578 consid. 3.2.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_536/2021 consid. 1 ; ATA/303/2023 du 23 mars 2023 consid. 2a). Un intérêt purement théorique à la solution d'un problème est de même insuffisant (ATF 144 I 43 consid. 2.1). Tel est le cas notamment si le recours vise les motifs de la décision et que, même admis, il n'y aurait pas lieu d'en modifier le dispositif (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1067/2014 du 18 mars 2016 consid. 2.2.2 ; ATA/346/2023 du 4 avril 2023 consid. 3a).
2.3 Cet intérêt doit encore être direct. Selon la jurisprudence, un intérêt seulement indirect à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée n'est pas suffisant (ATF 138 V 292 consid. 4).
Le recourant doit démontrer que sa situation factuelle et/ou juridique peut être avantageusement influencée par l’issue du recours (ATA/14/2022 du 11 févier 2022 consid. 5c). Tel n’est pas le cas de celui qui n’est atteint que de manière indirecte, médiate, ou encore « par ricochet » (ATF 135 I 43 consid. 1.4 ; 133 V 239 consid. 6.2 ; ATA/1821/2019 du 17 décembre 2019). Un intérêt seulement indirect à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée n’est pas suffisant (ATF 138 V 292 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_446/2020 du 27 avril 2021 consid. 3.3 ; 1C_665/2013 du 24 mars 2014 consid. 3.1 ; ATA/898/2023 du 22 août 2023 consid. 2.1 ; ATA/868/2022 du 30 août 2022 consid. 4c).
2.4 En l'espèce, les recourants ont certes participé à la procédure ayant abouti à la décision attaquée, dont ils sont les destinataires. Celle-ci a toutefois été rendue sur la base de l'art. 4A LPA, et l'autorité intimée n'a pas examiné la qualité pour recourir des recourants. Ceux-ci soutiennent que l'admission de leur recours leur permettrait d'être moins ou même plus du tout discriminés par l'intimée, et mènerait à la constatation de la violation de leurs droits.
Force est néanmoins de constater que le traitement discriminatoire dont ils se plaignent n'est pas le fait de l'université ou de l'une quelconque de ses structures, mais d'un GT appartenant à une association privée, fût-elle subventionnée. Les recourants concluent par ailleurs à titre principal à ce que la chambre de céans condamne l'université à ne plus soutenir, de manière directe ou indirecte, des événements ou des groupes discriminants à l'égard des hommes, et à ce que soit constaté le caractère illicite de la participation de l'université à leur discrimination en subvenant en nature et en espèces aux événements du ______ 2022 et du ______ 2022, tout en précisant ne pas demander « l'exclusion de la C______ des associations reconnues, mais l'interdiction des événements discriminatoires ».
Les recourants ne précisent pas sur quelle base l'intimée pourrait donner des ordres à la C______ en vue d'adopter un comportement donné, et une telle faculté ne résulte ni du droit privé de l'association, ni de la législation universitaire. L'intimée pourrait en revanche ne plus reconnaître la C______, ou encore la subventionner moins (ou plus du tout), voire lui interdire l'utilisation de ses locaux pour les réunions en « mixité choisie ». Or aucune de ces hypothèses n'aurait pour conséquence directe de faire cesser la discrimination dont se plaignent les recourants, puisque même sans source de revenus et sans accès aux locaux ou aux listes de distribution universitaires, la C______ pourrait conserver son « F______» et en limiter l'accès à certaines catégories de personnes. De plus, ces différentes mesures toucheraient au premier chef la C______, et les recourants n'en seraient pas les destinataires directs.
La seule demande susceptible de les concerner directement – bien qu'elle ne comptât pas au nombre de leurs conclusions –, à savoir de « trouver des solutions afin de réduire l'impact de ces discriminations, comme la possibilité de choisir de [ne pas] recevoir des messages discriminants et de mettre en exergue dans le courriel que l'université ne soutenait pas ce type d'événements », a été matériellement admise par l'intimée, puisqu'elle a procédé à une adaptation de ses directives, de sorte à permettre aux utilisateurs de filtrer les messages concernant des événements organisés en « mixité choisie », et à inclure une clause de distanciation dans les messages n'émanant pas directement des structures de l'université.
Dès lors, la qualité pour recourir des recourants apparaît pour le moins douteuse. La question de la recevabilité du recours souffrira toutefois de rester indécise au vu de ce qui suit.
3.1 Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.
3.2 Selon l'art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1) ; nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2).
Pareillement, il est prévu au plan cantonal que nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa situation sociale, de son orientation sexuelle, de ses convictions ou d’une déficience (art. 15 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00).
L'art. 14 CEDH complète quant à lui les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles et n'a pas de portée indépendante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1079/2019 du 23 décembre 2021 consid. 8.1 et les arrêts cités).
3.3 Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1).
Toutefois, l'interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur l'un des critères prohibés énumérés de manière non exhaustive par l'art. 8 al. 2 Cst. L'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée : la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l'ensemble le principe de la proportionnalité (ATF 145 I 73 consid. 5.1 ; 143 I 129 consid. 2.3.1).
Le Tribunal fédéral admet que les critères susceptibles de fonder une discrimination prohibée au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. n'ont pas exactement tous la même portée, étant précisé que les distinctions fondées sur le sexe, la race et la religion sont interdites dans leur principe et nécessitent toujours une justification qualifiée (ATF 138 I 265 consid. 4.3).
3.4 L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Il y a discrimination indirecte lorsqu'une réglementation, sans désavantager directement un groupe déterminé, défavorise particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe. L'atteinte doit toutefois revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (ATF 145 I 73 consid. 5.1 ; 142 V 316 consid. 6.1.2 ; 138 I 265 consid. 4.2.2).
3.5 L'art. 35 Cst. précise que les droits fondamentaux doivent être réalisés dans l’ensemble de l’ordre juridique (al. 1). Quiconque assume une tâche de l’État est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation (al. 2). Les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s’y prêtent, soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux (al. 3).
L’obligation instaurée par l’art. 35 al. 2 Cst. incombe non seulement à tous les organes étatiques de quelque nature – législatifs, exécutifs ou judiciaires – et de quelque niveau – fédéral, cantonal ou communal – qu’ils soient, mais aussi aux personnes privées – physiques ou morales – chargées d'exercer des tâches étatiques par délégation (ATF 137 II 409 consid. 6, 7.1 et 7.2 ). Dans l’accomplissement de leurs tâches, tous doivent veiller au respect des droits fondamentaux, en particulier à celui des garanties de procédure (ATF 139 I 306 consid. 3.2.1 et 4 = RDAF 2014 I 282 ; ATF 133 I 49 consid. 3.2).
L'art. 35 al. 3 Cst. ne déroge pas à ce principe. De par sa formulation, il confirme que les droits fondamentaux ne peuvent déployer leurs effets directement entre individus, mais que cette application dépend d'une intervention spécifique de l'autorité, soit en priorité du législateur ou des autorités d'application du droit lorsqu'elles sont amenées à interpréter des notions juridiques indéterminées ou bénéficient d'un pouvoir d'appréciation (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/ Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 4e éd., 2021, n. 130 ss p. 61 ss ; Jean-François AUBERT/Pascal MAHON, Petit commentaire de la constitution fédérale, 2003, n. 12 ad art. 35 Cst.). Si la Constitution fédérale contient certes des règles qui pourraient être directement applicables entre particuliers sur des points précis, la jurisprudence n'a reconnu que dans deux cas qu'un droit fondamental déployait un véritable effet horizontal direct dans les relations entre personnes privées, soit le principe de l'égalité des salaires entre les hommes et les femmes pour un travail de valeur égale et la liberté personnelle dans les relations entre le patient et son médecin (ATF 126 II 217 consid. 4 = JdT 2002 I 375 ; 114 Ia 350 consid. 5 et 6 ; ACST/12/2015 du 15 juin 2015 consid. 8a).
3.6 La loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (loi sur l’égalité, LEg - RS 151.1) a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1 LEg). Il résulte de l'art. 2 LEg et de la systématique de la loi (intitulés des différentes sections) que celle-ci ne s'applique dans les litiges individuels que dans les rapports de travail.
3.7 L’université est un établissement de droit public doté de la personnalité morale, placé sous la surveillance du Conseil d’État qui l’exerce par l’intermédiaire du département chargé de l’instruction publique (art. 1 al. 1 LU). Elle s’organise elle-même, fixe ses priorités et ses modalités d’action et est responsable de sa gestion dans le cadre des orientations, principes et règles stipulés par la présente loi et dans le respect des dispositions pertinentes du droit fédéral (art. 1 al. 2 LU). Les dispositions complétant la LU sont fixées dans le statut, les règlements dont l’université se dote sous réserve de l’approbation du Conseil d’État et d’autres règlements adoptés par l’université (art. 1 al. 3 LU).
L’université garantit l’égalité des femmes et des hommes. Elle encourage la parité dans les fonctions représentatives et de responsabilité ; à cette fin, elle prend les mesures adéquates en faveur du sexe sous-représenté (art. 3 al. 2 LU).
Le 1er juillet 2023 est entré en vigueur un al. 3 nouveau de l'art. 3 LU. Selon cette disposition – non applicable au présent litige –, l’université interdit toutes les formes de discriminations directes ou indirectes fondées sur une caractéristique personnelle, notamment l’origine, l’âge, le sexe, l’orientation affective et sexuelle, l’identité de genre, l’expression de genre, l’intersexuation, les incapacités, les particularités physiques, la situation sociale ou familiale, les convictions religieuses ou politiques.
3.8 Le rectorat reconnaît les associations de membres du corps professoral et du corps des collaborateurs et collaboratrices de l’enseignement et de la recherche, d’étudiants et d’étudiantes, et de membres du corps du personnel administratif et technique qui le lui demandent pourvu : a) qu’elles soient organisées conformément aux articles 60 à 79 CC ; b) que leur effectif soit au minimum égal, pour les associations de membres du corps professoral et du corps des collaborateurs et collaboratrices de l’enseignement et de la recherche ainsi que du personnel administratif et technique, à 20% des membres ou à 50 personnes de la catégorie ou des catégories intéressées, pour les associations d’étudiants à 10% des étudiants et étudiantes appartenant à l’unité au niveau de laquelle elle se constitue ; c) qu’elles exercent des activités en rapport avec l’université ; d) que leur activité soit compatible avec la charte éthique et déontologique de l’université (art. 81 al. 1 du statut).
Selon l'art. 81 al. 3 2e phr. du statut, le rectorat peut retirer la reconnaissance à toute association qui, malgré une mise en demeure, ne satisfait plus aux conditions de l’al. 1 ou qui refuse de communiquer les modifications intervenues dans ses statuts.
L'art. 84 al. 1 du statut prévoit que les associations reconnues par le rectorat bénéficient : a) du droit d’affichage à l’intérieur des locaux universitaires ; b) du droit d’utilisation des locaux disponibles pour des réunions ou des événements publics ayant trait à leur objectif déclaré ; et c) du droit aux ressources informatiques nécessaires à leurs activités (espace pour site internet, adresse électronique, diffusion de messages électroniques aux personnes concernées).
Les associations de collaborateurs et collaboratrices de l’enseignement et de la recherche et d’étudiants et d’étudiantes reconnues bénéficient de subventions en fonction du nombre d’adhérents astreints au paiement de taxes fixes (art. 85 al. 1 du statut). Pour bénéficier de ces subventions, elles doivent : a) posséder un organe de gestion et un organe de vérification des comptes ; b) publier leurs comptes (art. 85 al. 3 du statut).
3.9 Dans un arrêt cité par les deux parties dans leurs écritures, le Tribunal fédéral a confirmé l'annulation d'une décision de l'université de Lausanne (ci-après : UNIL) de ne plus reconnaître et de fournir des prestations à une association estudiantine excluant les femmes de son sociétariat (ATF 140 I 201).
Le législateur cantonal avait conféré à l'UNIL une large autonomie dans l'accomplissement de ses tâches et missions. S'agissant spécifiquement des critères applicables aux associations universitaires, l'UNIL, qui était légalement tenue de respecter l'égalité des chances, notamment entre femmes et hommes, à tous les échelons universitaires, disposait également d'une marge de manœuvre (consid. 6.2 et 6.3).
La liberté d'appréciation dont disposait l'UNIL, bien que demeurant importante, n'était pas illimitée. Elle devait en particulier ménager un juste équilibre entre, d'une part, les droits ou principes fondamentaux que cet établissement entendait promouvoir de façon accrue et, d'autre part, les droits fondamentaux d'autrui qui pourraient entrer en conflit avec les principes précités. La liberté d'appréciation dont disposait l'UNIL devait de surcroît s'exercer dans le respect des principes généraux de droit public (consid. 6.4.1).
Les droits et principes fondamentaux que l'UNIL devait observer dans l'accomplissement de ses tâches et missions ne se limitaient pas à la réalisation du principe de l'égalité entre les sexes. Il lui fallait aussi, notamment, tenir compte des droits fondamentaux de l'association concernée ; en faisaient partie le respect de la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement entre associations estudiantines (consid. 6.5).
Un conflit de libertés existait en l'occurrence. Dans le cadre de l'autonomie dont jouissait l'UNIL aux fins de définir ses objectifs propres et reconnaître les associations universitaires qui s'y conformaient, la priorité accordée au principe de l'égalité entre femmes et hommes était en effet susceptible d'entrer en collision, à tout le moins indirectement, avec les droits fondamentaux des associations qui se voyaient dénier cette forme de reconnaissance officielle. La réponse à la question de savoir si l'arrêt du Tribunal cantonal avait arbitrairement enfreint l'autonomie que le droit cantonal concédait à l'UNIL en matière de reconnaissance d'associations universitaires dépendait de la question de savoir si, au vu des circonstances d'espèce, la décision querellée avait établi un juste équilibre entre, d'une part, le principe de l'égalité entre les sexes que promouvait l'UNIL et, d'autre part, la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement dont se prévalait l'association concernée (consid. 6.6).
En l'espèce, l'atteinte à la liberté d'association que le refus de reconnaissance universitaire causait à l'association concernée s'opposait à la volonté et au devoir de l'UNIL de promouvoir l'égalité entre les sexes dans le milieu éducatif ; ce dernier intérêt devait toutefois être fortement relativisé du moment que l'UNIL disposait de mesures moins invasives pour atteindre le but promotionnel recherché, son intérêt à ne pas devoir fournir des prestations positives à une association dont les buts ou l'organisation étaient potentiellement contraires à ses propres missions étant, qui plus est, affaibli par son propre choix d'encourager des associations estudiantines. En outre, les avantages que l'association concernée offrait à ses membres ne revêtaient pas une importance telle que les femmes qui s'en trouvaient privées d'accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible au niveau de leur carrière ou formation professionnelle, de sorte que, dans de telles circonstances, une intervention étatique du genre considéré dans l'autonomie organisationnelle de l'association s'avérait déraisonnable. Par conséquent, la pesée globale des intérêts en présence faisait, dans le cas particulier et compte tenu de la mesure litigieuse envisagée, pencher la balance en faveur de la liberté d'association et de l'égalité de traitement invoquées par l'association, au détriment du principe, en soi légitime et important, de l'égalité entre femmes et hommes que souhaitait instaurer dans les faits et promouvoir l'UNIL (consid. 6.7.4).
3.10 En l'espèce, l'exclusion du « F______» dont se plaignent les recourants n'est pas le fait de l'intimée ou de ses organes, mais d'une association estudiantine faîtière dotée du statut d'association reconnue au sens de l'art. 81 du statut.
Le raisonnement de l'intimée, consistant à faire un parallèle avec l'ATF 140 I 201 précité et à en conclure que les droits de l'association concernée devaient prévaloir tout comme dans le cas jugé par le Tribunal fédéral, bien qu'il concerne une discrimination de l'autre sexe, ne prête pas le flanc à la critique. Quoi qu'en disent les recourants, l'obligation de l'intimée de respecter les différents droits fondamentaux, et en particulier l'interdiction de la discrimination à raison du sexe – comme du reste la liberté d'association – est la même que celle qui s'imposait à l'UNIL dans l'espèce jugée par le Tribunal fédéral, et les privilèges accordés aux associations reconnues sont également très similaires. De même, les avantages que le « F______» de la C______ offre à ses quelque 40 membres ne revêtent pas une importance telle que les hommes qui s'en trouvent privés d'accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible dans leur carrière ou formation professionnelle ; à cet égard, l'allégation contraire des recourants ne convainc pas, puisque, comme justement relevé par l'intimée, cette dernière dispense de nombreux cours que les recourants peuvent suivre, que ce soit dans ou hors de leur cursus, sans parler des nombreux débats sur ces questions dans un cadre intra- ou extra‑universitaire.
Il découle de ce qui précède que même si le recours était recevable, il devrait se voir rejeter.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté par A______et B______ contre la décision sur opposition de l'Université de Genève du 22 décembre 2022 ;
met à la charge solidaire de A______et B______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à A______et B______ ainsi qu'à l'Université de Genève.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Nathalie RAPP, Claudio MASCOTTO, Fabienne MICHON RIEBEN, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
J. PASTEUR
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
OPINION SÉPARÉE
(art. 119 Cst-GE et 28 al. 4 et 5 du règlement de la Cour de Justice - RCJ ‑ E 2 05.47)
La présente opinion séparée est concordante, puisque je suis d'accord tant avec le dispositif de l'arrêt qu'avec sa motivation.
Il me semble néanmoins qu'il manque une étape importante dans le raisonnement suivi. Ainsi, au consid. 3.10 qui correspond à la subsomption, il y a lieu de retenir, après avoir constaté que la discrimination alléguée n'est pas le fait directement de l'université ou de ses organes, que si cette exclusion avait été imputable à un sujet de droit soumis au respect des droits fondamentaux, elle aurait été constitutive d'une discrimination à raison du sexe au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. En effet, on ne voit en l'espèce aucune justification objective permettant d'exclure de débats estudiantins sur des questions générales de société un sexe au détriment de l'autre.
On peut même relever – à titre certes accessoire – que les réunions litigieuses ne correspondent même pas à la définition de la « mixité choisie » présente au dossier (la C______, sur son site Internet, aborde la question en donnant un point de vue à son sujet mais pas de réelle définition : https://C______.ch/Y______/), à savoir une réunion « entre personnes appartenant à une ou plusieurs minorités opprimées et discriminées », dès lors que les femmes constituent 51.6% de la population genevoise (à fin 2022 : office cantonal de la statistique, tableau T 01.01.1.01), et donc la majorité de celle‑ci indépendamment des discriminations qu'elles peuvent subir sur certains plans.
Le constat que les réunions litigieuses seraient constitutives d'une discrimination si elles étaient organisées par l'université elle-même me semble essentiel, car sans cela il ne serait même pas nécessaire de poursuivre l'examen et d'opérer la pesée d'intérêts que préconise de facto l'ATF 140 I 201.