POUVOIR JUDICIAIRE
A/3057/2023-MC ATA/1150/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 octobre 2023
en section
dans la cause
A______ recourant représenté par Me Sophie BOBILLIER, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 septembre 2023 (JTAPI/1040/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1994 et originaire d'Algérie, fait l’objet d’une décision de renvoi de Suisse, prise par le secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM) suite au rejet de sa demande d’asile déposée le 29 mai 2015. Cette décision est entrée en force le 24 juillet 2017. La prise en charge et l'exécution de son renvoi ont été confiées au canton de Genève.
b. Depuis son arrivée en Suisse en 2015, A______ a été condamné :
le 8 octobre 2015, par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève (ci-après : MP), à une peine pécuniaire de trente jours-amende avec sursis pendant trois ans pour violation de domicile (art. 186 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937- CP - RS 311.0) ;
le 5 juin 2016, par ordonnance pénale du MP, à une peine pécuniaire de quarante jours-amende pour violation de domicile (art. 186 CP), vol (art. 139 al. 1 CP), et infractions d'importance mineure (appropriation illégitime, 172ter CP) ;
le 14 juillet 2016, par ordonnance pénale du MP, à une peine privative de liberté de quarante-cinq jours pour tentative de vol (art. 139 al. 1CP) et dommages à la propriété (art. 144 al. 1 CP) ;
le 29 novembre 2016 par ordonnance pénale du MP, à une peine pécuniaire de quarante jours-amende pour vol (art. 139 al. 1 CP) ;
le 1er juin 2018 par ordonnance pénale du MP, à une peine privative pécuniaire de soixante jours-amende pour séjour illégal (art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 - LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr) ;
le 13 janvier 2020 par le Ministère public du canton du Valais à une peine pécuniaire de trente jours-amende pour séjour illégal et entrée illégale ;
le 2 février 2021, par ordonnance pénale du MP à une peine privative de liberté de nonante jours ainsi qu'à une amende de CHF 400.- pour recel (art. 160 ch. 1 al. 1 CP), séjour illégal contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et non-respect des mesures prescrites par l'ordonnance 2 COVID-19 ;
le 27 novembre 2022, par ordonnance pénale du MP à une peine pécuniaire de nonante jours-amende pour séjour illégal.
B. a. Le 4 septembre 2016, A______ s'est vu notifier par le commissaire de police une interdiction de pénétrer dans le Centre-Ville de Genève pour une durée de douze mois.
b. Le 31 mai 2018, A______ a refusé d'embarquer à bord d'un vol de ligne à destination de l'Algérie.
c. Le 1er juin 2018, il s'est vu notifier une interdiction d'entrée en Suisse valable du 6 février 2018 au 5 février 2021.
d. Le 13 novembre 2018, A______ a été incarcéré dans l'établissement ouvert de Villars, Genève afin de purger une peine privative de liberté. À sa sortie de l'établissement précité, le 27 décembre 2018, il a été remis aux services de police et s'est vu notifier une interdiction de quitter le territoire de la commune de Vernier pour une durée de douze mois.
A______ ne s'est pas présenté régulièrement à l'OCPM conformément aux instructions qui lui avaient été données lors de la notification de son assignation.
C. a. Le 29 avril 2019, A______ a été placé en détention administrative par le commissaire de police pour une durée de trois mois.
b. Par jugement du 30 avril 2019, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a confirmé l'ordre de mise en détention mais pour une durée d'un mois.
c. Le 6 mai 2019, A______ a refusé d'embarquer à bord du vol de ligne réservé pour lui.
d. Le 16 mai 2019, l'OCPM a prononcé sa mise en liberté, considérant que les conditions de renvoi à destination de son pays d'origine dans un délai prévisible n'étaient plus remplies.
e. Le 8 juin 2020, A______ a disparu dans la clandestinité.
f. Le 17 novembre 2021, l'OCPM a mandaté les services de police afin d'exécuter le renvoi de l'intéressé.
g. Le 25 février 2022, il a disparu dans la clandestinité après qu'un nouveau vol DEPA eut été réservé en sa faveur pour le 28 février 2022.
D. a. Écroué le 1er février 2023 en raison de la conversion d'une peine de travail d'intérêt général en peine privative de liberté suite à une condamnation par le MP le 2 février 2021, notamment pour recel, A______ a été libéré le 26 avril 2023 et remis entre les mains des services de police.
b. Le 26 avril 2023 à 16h15, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de A______ pour une durée de trois mois, en application des art. 76 al. 1 let. b ch. 1 renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEI et 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI.
c. Une place sur un vol à destination de l'Algérie avait été réservée pour le 26 mai 2023.
d. Par jugement du 28 avril 2023, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative pris par le commissaire de police le 26 avril 2023 à l’encontre de A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 25 juillet 2023 inclus.
e. Par arrêt du 16 mai 2023 (ATA/514/2023), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours formé par A______ à l'encontre de ce jugement.
E. a. Par requête motivée du 13 juillet 2023, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de A______ pour une durée de trois mois. Le vol avec escorte policière prévu le 26 mai 2023 avait été annulé car, pour des raisons médicales, les autorités suisses n'avaient pas obtenu de laissez-passer pour l'intéressé.
b. Par jugement du 19 juillet 2023, le TAPI a prolongé la détention administrative de A______ pour une durée de dix semaines, soit jusqu’au 2 octobre 2023.
c. Le 18 septembre 2023, le SEM a adressé une relance auprès des autorités algériennes afin d’obtenir un laissez-passer pour A______.
F. a. Par requête motivée du 20 septembre 2023, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 3 janvier 2024.
b. Par jugement du 28 septembre 2023, le TAPI a prolongé la détention administrative de A______ pour une durée de dix semaines, soit jusqu’au 11 décembre 2023.
Il n'y avait pas lieu d'examiner à nouveau le motif sur lequel reposait la détention administrative, la légalité de cette dernière ayant déjà été examinée et admise par le TAPI puis la chambre administrative, sans qu'un changement quelconque des circonstances pertinentes ne soit intervenu depuis. L'assurance du départ effectif de A______ répondait toujours à un intérêt public certain et vu son refus maintes fois allégué et démontré de retourner en Algérie, aucune autre mesure moins incisive ne pouvait être envisagée pour garantir sa présence jusqu'à l'exécution de son refoulement. La détention en cause respectait par conséquent le principe de la proportionnalité. Son seul traitement consistait en la prise d'Epipen, qu'il ne prenait qu'en cas de crises, et que la gestion de ses problèmes d'asthme par les HUG (qui avait fixé un premier rendez-vous en juillet puis un second en octobre seulement) démontrait l'absence de gravité de son état de santé.
S'agissant du principe de diligence et célérité, il semblait que le SEM n'avait entrepris aucune démarche entre les mois de mai et septembre 2023 pour relancer les autorités algériennes. Ce délai, certes regrettable, ne pouvait toutefois être imputé à l’OCPM qui restait tributaire des démarches effectuées par le SEM en la matière. Par ailleurs, les difficultés rencontrées pour obtenir un laissez-passer ne rendaient pas pour autant en l'état impossible l'exécution du renvoi, étant encore rappelé que les autorités algériennes avaient déjà délivré dans le passé un tel document en faveur de l'intéressé mais que son refoulement n'avait pas pu être exécuté au vu de son comportement.
Toutefois, la durée de la prolongation était réduite à dix semaines, durée qui semblait suffisante pour procéder à une nouvelle évaluation d’aptitude au vol de l'intéressé et obtenir des autorités algériennes un nouveau laissez-passer. Cette durée permettait, le cas échéant, au TAPI, suite à une nouvelle demande de prolongation de l'OCPM, de contrôler à nouveau à ce moment la légalité et la proportionnalité de la détention.
G. a. Par acte du 9 octobre 2023, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité, concluant à son annulation et à celle de l'ordre de mise en détention ainsi qu'à sa libération immédiate, assortie d’un délai de départ d’un jour. Subsidiairement, l’illégalité de sa détention devait être constatée.
Le TAPI avait admis que le SEM n’avait entrepris aucune démarche pour relancer les autorités algériennes au sujet du laissez-passer, entre le mois de mai et septembre 2023, soit pendant cinq mois. Il n’avait pas précisé, à juste titre, les mesures auxquelles le recourant aurait pu procéder pour accélérer son renvoi. Ce dernier était impossible en raison tant de l’absence de laissez-passer que du fait que le renvoi était juridiquement impossible dans un pays où le système de santé ne pourrait assurer une prise en charge adéquate d’une personne contrainte, gravement atteinte dans sa santé. Le principe de célérité avait été violé par le SEM. Il était faux de soutenir que son expulsion n’avait pas pu être exécutée en raison de son absence de collaboration. Même à considérer qu’il soit d’accord de retourner en Algérie, c’étaient les autorités algériennes qui refusaient de délivrer le laissez‑passer. La procédure actuelle concernant le général Khaled NEZZAR, contre lequel un acte d’accusation avait été dressé par le ministère public de la Confédération le 28 août 2023, crispant les relations entre la Suisse et l’Algérie, entravait davantage les délivrances des laissez-passer des ressortissants algériens et ne permettait pas d’en envisager la délivrance dans un avenir proche, tel que la jurisprudence l’exigeait. À cela s’ajoutaient les problèmes de santé du recourant qui rendaient les conditions pour l’obtention du laissez-passer plus restrictives, comme l’avait admis le SEM. La prolongation de sa détention violait les art. 80 al. 6 let. a LEI, 5 ch. 1 let. f CEDH et 15 al. 4 de la directive retour.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Dans sa réplique, A______ a persisté dans ses conclusions.
d. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 11 octobre 2023 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
Le recourant ne conteste pas que les conditions de la détention administrative, fondée sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, qui renvoie à l'art. 75 al. 1 let. h LEI, sont remplies. Comme l’a relevé le TAPI, celles-ci ont déjà été examinées et confirmées dans ses jugement des 28 avril, 19 juillet et 28 septembre 2023, ainsi que dans l’arrêt de la chambre administrative du 16 mai 2023 et aucune circonstance nouvelle ne nécessite de les réexaminer.
Le recourant se plaint de la violation du principe de la célérité.
4.1 Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention en vue du renvoi ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).
4.2 La détention doit être levée notamment si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEI). L'exécution du renvoi est impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus (arrêt du Tribunal fédéral 2C_984/2020 du 7 janvier 2021 consid. 4.1 et les références).
Tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEI, est a fortiori valable dans un cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEI (ATA/1436/2017 du 27 octobre 2017 consid.6a ; ATA/881/2015 du 28 août 2015 et les références citées).
4.3 Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEI ; « principe de célérité ou de diligence »). Il s'agit d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (arrêt du Tribunal fédéral 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; ATA/1305/2022 du 21 décembre 2022 consid. 4d ; ATA/611/2021 du 8 juin 2021 consid. 5a). Le principe de célérité est violé si les autorités compétentes n'entreprennent aucune démarche en vue de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion pendant une durée supérieure à deux mois et que leur inactivité ne repose pas en première ligne sur le comportement des autorités étrangères ou de la personne concernée elle-même (ATF 139 I 206 consid. 2.1).
4.4 En l’espèce, il ressort du dossier que le recourant est illégalement en Suisse depuis plus de huit années. Il s’est régulièrement opposé à toute tentative de renvoi, refusant de monter à bord d’un avion les 31 mai 2018, 6 mai 2019 et 28 février 2022. Il a disparu dans la clandestinité en juin 2020, puis à nouveau en février 2022. À plusieurs reprises des places sur des vols ont été réservées pour le recourant et des laissez-passer ont été demandés et obtenus.
L’intéressé est à nouveau en détention administrative depuis le 26 avril 2023. Les autorités helvétiques ont entrepris les démarches nécessaires à l’octroi d’un laissez‑passer en sa faveur. Selon les renseignements transmis par le SEM, les exigences des autorités algériennes sont plus élevées lorsqu’un problème d’ordre médical est évoqué, pouvant induire des retards, voire des blocages temporaires selon l’appréciation de la situation faite par les autorités étrangères. Le SEM précise toutefois être en contact régulier avec les autorités algériennes dans le but d’obtenir un laissez-passer et que des discussions sont en cours avec le consulat général d’Algérie, quand bien même lesdites démarches risquent de prendre encore un certain temps. Selon le SEM, en cas de retour volontaire du recourant, un laissez‑passer serait établi sans délai par le consulat général d’Algérie et la détention prendrait fin.
Dans un récent arrêt, concernant aussi une personne de nationalité algérienne, le Tribunal fédéral a confirmé que le principe de la célérité de l’art. 76 al. 4 LEI avait été respecté, les autorités suisses ne supportant aucune responsabilité dans le fait que le renvoi du recourant n’avait pas encore été exécuté, le retard pris dans l’exécution de ce renvoi résultant en réalité du fait que l’intéressé n’entendait pas collaborer en requérant lui-même la délivrance d’un laissez-passer auprès des autorités algériennes et que celles-ci prenaient le temps d’examiner le dossier de l’intéressé avant de délivrer un tel document sur demande des autorités suisses (arrêt du Tribunal fédéral 2C_370/2023 du 27 juillet 2023 consid. 4.1.3).
Cette même conclusion s’impose dans le présent cas où le recourant refuse depuis de nombreuses années de quitter le territoire suisse, réaffirmant cette volonté à chaque audience devant le TAPI. La dernière difficulté dans la délivrance d’un laissez‑passer résulte d’ailleurs du contact pris par le recourant avec les autorités algériennes pour les informer qu’il avait un rendez-vous médical prévu aux HUG. Le laissez-passer avait alors été refusé et le vol prévu annulé. Le recourant ne conteste ni l’influence de cette prise de contact, ni le fait que s’il sollicitait un laissez-passer, ce dernier lui serait délivré. Dans ces conditions, le retard pris dans la délivrance du document n’est pas imputable aux autorités suisses.
De surcroît, c’est à tort que le recourant reproche à l’autorité intimée son inactivité pendant plusieurs mois. D’une part, le vol réservé le 26 mai 2023 a été annulé pour raisons médicales suite à l’intervention du recourant auprès des autorités algériennes et au refus de ces dernières de délivrer le laissez‑passer. Toute démarche immédiate des autorités suisses auprès de leurs homologues algériennes était en conséquence vaine au vu des rendez-vous agendés aux HUG par le recourant, le dernier le 5 octobre 2023. D’autre part, le SEM a affirmé qu’il existait un délai de deux ou trois mois avant de pouvoir relancer les autorités algériennes. Les autorités suisses étant à nouveau intervenues le 18 septembre 2023, le principe de diligence et de célérité a été respecté.
5.1 L'art. 80 al. 6 let. a LEI prévoit que la détention administrative d'une personne étrangère devant quitter le territoire suisse doit être levée si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles. Dans ce cas, la détention dans l'attente de l'expulsion ne peut en effet plus être justifiée par une procédure d'éloignement en cours ; elle est, de plus, contraire à l'art. 5 par. 1 let. f CEDH (ATF 130 II 56 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_955/2020 du 10 décembre 2020 consid. 5.1). Les raisons juridiques ou matérielles empêchant l'exécution du renvoi ou l'expulsion doivent être importantes (« triftige Gründe »). Celle-ci doit être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus avec la collaboration de ce dernier. Tel est par exemple le cas lorsqu'un État refuse explicitement, ou du moins de manière clairement reconnaissable et cohérente, de reprendre certains de ses ressortissants (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3; 125 II 217 consid. 2). Le facteur décisif est de savoir si l'exécution de la mesure d'éloignement semble possible dans un délai prévisible respectivement raisonnable avec une probabilité suffisante (arrêts du Tribunal fédéral 2C_955/2020 précité consid. 5.1; 2C_597/2020 du 3 août 2020 consid. 4.1).
5.2 S'agissant plus spécifiquement de l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, celle-ci ne devient inexigible que dans la mesure où ces dernières ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEI, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.3). La gravité de l'état de santé, d'une part, et l'accès à des soins essentiels, d'autre part, sont déterminants. Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.4).
5.3 En l’espèce, le fait que le laissez-passer n’ait pas encore été établi ne constitue nullement une circonstance permettant de considérer que l’exécution du renvoi serait impossible. En effet, si le recourant entreprenait lui-même les démarches auprès du Consulat d’Algérie, le laissez-passer serait rapidement établi et son renvoi pourrait être exécuté, de sorte que sa détention prendrait fin. Cette approche a été confirmée par le Tribunal fédéral dans le cas susmentionné (arrêt du Tribunal fédéral 2C_370/2023 précité consid. 4.2.2).
Le recourant invoque son état de santé. Le dernier document médical produit fait état d’une convocation en allergologie le 5 octobre 2023. Il n’a pas mentionné dans sa réplique du 9 octobre 2023 que le traitement serait prolongé, ni n’a produit de pièces attestant de la gravité de l’atteinte à sa santé. Les autres affections évoquées dans le rapport médical « dans le domaine du retour » du 19 juillet 2023, suite à un examen par le Dr B______ le 16 juin 2023 ne revêtent pas de caractère grave exigé par la jurisprudence de nature à empêcher le renvoi à l’instar d’un problème de luxation récidivante à l’épaule gauche, de « crises » avec palpitations, prurit, dyspnée, gonflement du visage et possible anaphylaxie à l’effort.
La procédure pénale contre le général algérien Khaled NEZZAR date de 2011. Rien n’indique que les récents développements qu’elle a connus auraient entrainé un défaut de coopération des autorités algériennes en matière de rapatriement de ses ressortissants.
Ainsi, en l’état, il n’existe aucune impossibilité à l’exécution du renvoi au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEI.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 octobre 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 septembre 2023 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Sophie BOBILLIER, avocate du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
C. MARINHEIRO
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :