POUVOIR JUDICIAIRE
A/2764/2023-MC ATA/1070/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 septembre 2023
en section
dans la cause
A______ recourant représenté par Me Ivan HUGUET, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 septembre 2023 (JTAPI/977/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1981, est originaire d'Algérie.
Arrivé en Suisse en 2007, il s'est présenté devant les autorités suisses sous son alias B______, né le ______ 1982, ressortissant algérien.
b. Le 29 août 2008, A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour, sous son identité réelle, informant l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) de son prochain mariage avec C______, ressortissante suisse, lequel a été célébré le ______ 2009, à Vernier.
De cette union est née sa fille D______, le ______ 2009.
Par courrier du 17 décembre 2009, C______ a informé l'OCPM de la séparation du couple, celui-ci ayant rapidement connu des difficultés. L’intéressée et D______ avaient été placées dans un foyer à La Chaux-de-Fonds.
Par jugement du 9 juin 2011, le Tribunal civil de première instance du canton de Genève (ci-après : TPI) a dissout leur mariage et attribué à C______ l'autorité et la garde de l'enfant D______.
c. A______ est également le père des enfants E______, née le ______ 2010, et F______, né le ______ 2013, de nationalité suisse, issus de sa relation avec G______, ressortissante suisse.
d. Le 3 juillet 2017, A______ a déposé une demande d'attestation en vue de mariage avec H______, ressortissante italienne, titulaire d'une autorisation d'établissement à Genève.
Par courriers des 5 septembre et 23 octobre 2020, H______ a informé l'OCPM qu’A______ n'était pas domicilié chez elle et qu'elle ne l'autorisait pas à utiliser son adresse pour sa correspondance. L’intéressé ne disposait pas d’adresse de domicile et dormait dehors. Elle ne souhaitait pas l’épouser et n'entretenait avec lui que des relations amicales.
e. Le 10 août 2020, les mères de ses trois enfants ont informé l'OCPM qu’il n'entretenait pas de relation étroite des points de vue affectif et économique avec ces derniers.
f. Par décision du 9 novembre 2020 notifiée par voie édictale, l’OCPM a refusé l’octroi d'une autorisation de séjour en faveur d’A______ et prononcé son renvoi de Suisse, un délai au 9 décembre 2020 lui étant imparti pour ce faire.
Il ne pouvait pas se prévaloir d'une bonne intégration en Suisse ni de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), sa relation avec ses enfants n’étant pas étroite et effective d'un point de vue affectif et économique.
Le 11 octobre 2021, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération de cette décision déposée par A______ le 17 juin 2021.
B. a. Entre les 3 mars 2015 et 22 juin 2023, A______ a été condamné à douze reprises par le Ministère public (ci-après : MP) et le Tribunal de police, notamment pour infractions au code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; vol - art. 139 al. 1 CP, par deux fois ; contrainte - art. 181 CP ; voies de fait - art 126 al. 1 CP ; injure - art 177 CP), à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; séjour illégal - art 115 al. 1 LEI), à la loi fédérale sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions (LArm - RS 514.54 ; art 33 al. 1 LArm), ainsi que pour des contraventions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121 ; art. 19a LStup).
Il ressort des ordonnances pénales du MP des 15 avril et 22 juin 2023, que l'intéressé était divorcé, sans revenus ni domicile connu en Suisse.
b. Le 25 août 2020, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après: SEM) a soumis aux autorités algériennes une demande en vue de la confirmation de l'identité d’A______ et la délivrance d'un laissez-passer pour une durée d'un mois afin de procéder à son rapatriement.
c. Le 31 mai 2022, le SEM a informé l'OCPM que l'intéressé avait été identifié par le Consulat Général d'Algérie à Genève, mais qu'avant la réservation du vol, une présentation consulaire à Wabern (canton de Berne) était nécessaire.
C. a. Le 23 juillet 2023, A______, démuni de documents d'identité, a été interpellé à la rue de la Pépinière 6, 1201 Genève et prévenu de brigandage (art. 140 CP), recel (art. 160 CP), ainsi que d’infractions à la LStup (possession de crack et haschich - art. 19a LStup) et à la LEI (séjour illégal - art. 115 LEI).
Lors de son audition par la police, il a déclaré être consommateur de crack et de haschich, sans domicile fixe ni moyens financiers. Il voyait ses enfants six à sept fois par mois. Il n'était pas d'accord de quitter la Suisse.
Le lendemain, A______ a été placé en détention provisoire à la prison de Champ-Dollon sur ordre du MP. La procédure pénale est en cours.
b. Depuis le 7 août 2023, il a purgé dans ce même établissement une peine privative de liberté de 29 jours, prononcée par le MP le 22 juin 2023.
c. À sa sortie de détention pénale, le 5 septembre 2023, A______ a été remis aux services de police.
Le même jour, à 14h40, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l’encontre d’A______ pour une durée de quatre mois, en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEI ainsi que de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI.
La date du « counseling », qui n’avait lieu qu’une fois par mois, n'était pas encore confirmée et les deux places octroyées au canton de Genève par le SEM étaient d'ores et déjà occupées pour le mois de septembre 2023 par des citoyens algériens se trouvant en détention administrative. Une fois l'intéressé présenté au Consul algérien, les services de police procéderaient à la réservation d'un vol en sa faveur. S’il se déclarait volontaire au retour et exigeait un rendez-vous avec le Consul, les démarches relatives à son refoulement seraient grandement accélérées.
d. Au commissaire de police, A______ a déclaré être d’accord de retourner en Algérie, mais par ses propres moyens. Il n’était pas en bonne santé, ayant des problèmes de cœur.
e. Le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le même jour.
D. a. Lors de l'audience fixée par le TAPI le 6 septembre 2023, A______ ne s'est pas présenté.
a.a Son conseil a indiqué ne pas être en mesure de le défendre correctement.
a.b Le représentant du commissaire de police a indiqué que le nom d’A______ était enregistré avec deux « Z » dans leur base de données car c'était ainsi qu'il avait été reconnu par les autorités algériennes.
b. Lors d’une nouvelle audience appointée le 8 septembre 2023 :
b.a A______ a déclaré qu’il était d’accord de retourner en Algérie, mais pas par la force. Il souhaitait pouvoir continuer à voir ses enfants vivant à Genève avec lesquels il avait de bons rapports. Il n’était pas en bonne santé puisqu’il avait des ligaments déchirés et des problèmes cardiaques (ablation de la veine cave). Il souhaitait qu’on lui octroie un délai de départ. Il n’avait pas respecté la décision de renvoi du 9 novembre 2020 car à cette période il avait souffert d’une thrombose veineuse qui avait conduit à son hospitalisation. Il avait bien compris qu’il lui était possible d’entreprendre des démarches auprès du Consul algérien en vue d’un départ volontaire, lequel pourrait être finalisé dans un délai très bref.
Son amie, H______, domiciliée avenue ______, 1219 Le Lignon, pourrait le loger s’il était remis en liberté. Il avait volé pour manger et vivre.
b.b La représentante du commissaire de police a conclu à la confirmation de l’ordre de mise en détention administrative pour une durée de quatre mois, compte tenu des démarches encore à entreprendre, soit la présentation de l’intéressé au Consul algérien, le délai de quatre semaines pour l’obtention d’un laissez-passer, la réservation d’un vol avec escorte policière et l’obtention d’un rapport d’OSEARA au vu des problèmes médicaux d’A______.
b.c Le conseil de ce dernier a versé à la procédure partie d’un courrier, non signé, de l’ex-compagne de son client requérant son soutien en vue de démarches administratives concernant l’un de leurs enfants et une convocation à un rendez‑vous médical le 19 septembre 2023 (IRM cardiaque).
c. Par jugement du 8 septembre 2023, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention, dont les conditions étaient remplies.
A______ faisait l'objet d'une décision de renvoi du 9 novembre 2020, en force. Il avait été condamné à de très nombreuses reprises, en particulier pour vol, soit un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. Il existait ainsi un intérêt public évident à son éloignement de Suisse. Il n’avait pas respecté le délai de départ au 9 décembre 2020 fixé par l’OCPM et avait été condamné à cinq reprises, depuis lors, notamment pour séjour illégal.
Il s’opposait à son renvoi en Algérie, disant vouloir y retourner par ses propres moyens, sans préciser dans quel délai. Son comportement laissait ainsi clairement apparaitre qu’il n’était pas disposé à retourner dans son pays d’origine et qu’il refusait d’obtempérer aux instructions des autorités. Sa consommation de crack et de haschich, son absence de domicile fixe et de revenu légal faisaient craindre qu’il se soustraie à son renvoi et disparaisse dans la clandestinité s’il était laissé en liberté. Les liens qu'il disait avoir à Genève avec ses enfants et H______ ne permettaient pas d'envisager une mesure moins incisive que la détention administrative, ceux-là démontrant justement les raisons pour lesquelles il ferait très probablement tout son possible pour se soustraire à un renvoi le jour où un vol à destination de l'Algérie serait réservé pour lui.
Rien au dossier ne permettait de retenir que les autorités ne continuaient pas d’agir avec diligence et célérité, la représentante du commissaire de police ayant confirmé être dans l’attente d’un rendez-vous avec les autorités algériennes, préalable à toutes autres démarches de leur part.
Les problèmes de santé d’A______ ne rendaient pas le renvoi manifestement inexigible à ce stade.
La durée de la détention respectait le cadre légal fixé par l'art. 79 LEI vu les démarches encore à entreprendre en vue du renvoi. A______ restait libre de contacter le Consul algérien en vue d’un départ volontaire pour accélérer son départ.
E. a. A______ a formé recours contre ce jugement par acte expédié le 18 septembre 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu préalablement à l’apport de la présente procédure ainsi qu’à celui de la procédure pénale P/1______/2017, à l’annulation dudit jugement, à ce que soient ordonnées des mesures de substitution à sa détention et à sa mise en liberté immédiate.
Il souhaitait éviter à ses trois enfants qu’il aimait profondément le traumatisme d’une visite à l’établissement de détention administrative Favra. Il rappelait qu’il souhaitait un délai pour son départ, que sa compagne serait disposée à le loger et qu’il souffrait de problèmes d’ordre médical, dont une insuffisance rénale, l’obligeant à effectuer des examens médicaux dans de courts délais.
Il avait été condamné le 9 février 2017 par ordonnance du MP pour vol simple commis pour subvenir à ses besoins ; le délai d’épreuve de trois ans était échu. Il était donc détenu pour des faits d’une gravité toute relative et anciens. Le TAPI le sanctionnait une nouvelle fois pour une infraction dont la peine avait été purgée.
Il n’avait pas été assisté par un avocat dans le cadre de ses démarches auprès de l’OCPM visant à régulariser sa situation administrative. La décision de l’OCPM du 9 novembre 2020 ne tenait pas compte de la situation exceptionnelle de pandémie mondiale et de son impossibilité de retourner en Algérie. Par la suite, en raison de ses problèmes médicaux et de déboires judiciaires, il avait alterné détention et traitement. Ses possibilités de départ étaient donc des plus limitées. Les infractions qui lui étaient reprochées étaient typiques d’une situation de détresse et rendaient son départ plus compliqué. Il avait repris une relation à tout le moins amicale avec H______ et son offre de le loger, cumulée avec sa volonté de partir, offraient une situation nouvelle.
b. Le commissaire de police a conclu au rejet du recours.
Le Tribunal d’application des peines et mesures (ci-après : TAPEM) avait, par jugement du 10 février 2022, accordé la libération conditionnelle à A______ « avec effet au jour de son renvoi effectif de Suisse, au plus tôt le 13 février 2022 » et lui avait imposé à titre de règle de conduite de « ne pas s’opposer, respectivement collaborer avec les autorités compétentes pour quitter le territoire helvétique à destination de l’Algérie et à ne plus revenir en Suisse ». Or, il ne s’était nullement tenu à cette obligation de coopérer et n’avait pas pu être envoyé en Algérie avant le terme, le 26 mai 2022, de sa détention pénale, faute d’avoir été reconnu par ses autorités nationales. Il avait donc dû être remis en liberté. Il n’avait entrepris aucune démarche pour déférer à l’ordre de quitter la Suisse qui lui avait été donnée par l’OCPM le 9 novembre 2020.
S’agissant de son état de santé, il ressortait des nombreux rapports médicaux qu’il avait produits que seul un traitement anticoagulant lui était prescrit, le rapport le plus récent, du 24 juillet 2023, exposant en outre qu’il ne portait pas les bas élastiques prescrits ni ses médicaments de façon régulière. Il avait été conduit le 19 septembre 2023 aux Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) pour passer l’examen radiologique fixé. Il n’existait aucun motif d’impossibilité d’exécution de son renvoi.
Il ne vivait pas avec ses trois enfants, sur lesquels il n’avait aucun droit de garde, ni ne contribuait d’une quelconque manière à leur entretien.
c. Aux termes de sa réplique, le recourant a produit une attestation d’H______, datée du 20 septembre 2023, selon laquelle elle pourrait l’héberger dans l’attente de son renvoi. Par l’entremise de son conseil, il s’était rapproché le 25 septembre 2023 du Consulat algérien afin « notamment » de prendre rendez‑vous pour organiser son retour en Algérie. Ces éléments démontraient ses sincères et réelles intentions.
d. Les parties ont été informées le 26 septembre 2023 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 20 septembre 2023 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
2.2 Le recourant a conclu préalablement à l’apport de la présente procédure, ce qui a été fait, de même qu’à celui de la procédure pénale P/1______/2017 ayant donné lieu à sa condamnation pour vol du 9 février 2017. Sur ce point, les circonstances des faits à la base de ladite condamnation n’ont pas à être spécifiquement connues, cette condamnation étant définitive. Le recourant ne motive pas en quoi l’apport de ladite procédure serait utile au traitement de sa cause au-delà du fait qu’il aurait volé pour manger.
La chambre de céans constate qu’elle dispose de tous les éléments utiles pour trancher le litige, de sorte que cette demande sera rejetée.
3.2 Selon l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, qui renvoie à l'art. 75 al. 1 let. h LEI, l'autorité compétente peut mettre en détention la personne condamnée pour crime (let. h), afin d'assurer l'exécution d’un renvoi ou d'expulsion. La notion de crime correspond à celle de l'art. 10 al. 2 CP.
3.3 À teneur de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI (cum art. 75 al. 1 let. c et f LEI), après notification d'une décision de première instance de renvoi ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis CP, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée notamment si elle a franchi la frontière malgré une interdiction d’entrer en Suisse et n'a pu être renvoyée immédiatement ou si elle séjourne illégalement en Suisse et dépose une demande d’asile dans le but manifeste d’empêcher l’exécution d’un renvoi ou d’une expulsion. Il découle de la jurisprudence qu'une décision d'expulsion pénale au sens des art. 66a ou 66abis CP vaut comme interdiction d'entrée pour la durée prononcée par le juge pénal (ATA/730/2021 du 8 juillet 2021 consid. 4 ; ATA/179/2018 du 27 février 2018 consid. 4).
3.4 Lorsqu'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre que ladite personne entende se soustraire à son refoulement, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI). Les ch. 3 et 4 de l'art. 76 LEI décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c'est-à-dire la réalisation de l'un des deux motifs précités – existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 5.2 ; 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 2.2).
3.5 Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention en vue du renvoi ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI).
3.6 En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision de renvoi en force prononcée par l’OCPM le 9 novembre 2020. Il a été condamné à de très nombreuses reprises, soit douze fois entre le 3 mars 2015 et le 22 juin 2023.
Il a été condamné pour vol les 3 mars 2015 et 9 février 2017, et le fait que la peine de cette seconde condamnation ait été assortie du sursis n’en fait pas moins qu’il réalise la condition de l’art. 75 al. 1 let. h LEI. Si cette condamnation peut paraître ancienne au recourant, elle s’inscrit dans une succession de délits et donc, contrairement à ce qu’il cherche à soutenir, il ne peut être dit qu’ils soient tous liés à sa situation précaire, référence étant en particulier faite à sa condamnation en juin 2023 pour violation de la LArm pour avoir détenu un taser.
Sa dernière condamnation est très récente, du 22 juin 2023, et s’y ajoute une interpellation le 23 juillet 2023 dans une procédure en cours où le recourant est mis en cause notamment pour brigandage et recel.
Les conditions d’une détention administrative fondée sur les art. 76 al. 1 let. b ch. 1 et 75 al. 1 let. h LEI sont donc remplies.
Elles le sont également au regard du risque que le recourant se soustraie à l’exécution de son renvoi, au sens de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI. En effet, il refuse d’être renvoyé en Algérie, puisqu’il soutient vouloir y retourner par ses propres moyens, tout en arguant devoir rester auprès de ses trois enfants à Genève et y bénéficier de traitements médicaux. Il n’a aucune source de revenus, concède que sa situation est précaire et on peut raisonnablement douter qu’il prenne à nouveau domicile chez son ancienne compagne, à tout le moins dans la durée. Le fait que celle-ci ait donné son accord récemment pour que tel soit le cas n’y change rien. Ces éléments font fortement craindre qu’il ne se conformera pas à la décision de renvoi et se soustraie à celui-ci. Ainsi, aucune autre mesure moins incisive que la détention administrative, notamment une assignation à résidence ou l’obligation de se présenter régulièrement à un poste de police, ne paraît apte à s’assurer de la présence du recourant au moment de l’exécution de son renvoi.
Sa toute récente démarche pour obtenir un rendez-vous auprès du Consulat d’Algérie pour « organiser son retour », démarche qui éventuellement pourrait accélérer la procédure de renvoi en cours, ne modifie pas cette appréciation. Elle n’est en effet pas un gage que le recourant acceptera son renvoi le moment venu.
La détention administrative du recourant a commencé le 5 septembre 2023 et a été prononcée pour quatre mois. Cette durée est nécessaire pour obtenir un « counseling », puis un laissez-passer et enfin organiser un vol de retour. Elle se limite donc à la durée strictement nécessaire pour effectuer ces démarches.
Ainsi, en confirmant l’ordre de mise en détention administrative pour une durée de quatre mois, le TAPI a pleinement respecté le principe de la proportionnalité. Cette durée, outre d’être nécessaire comme déjà dit, est adéquate, car elle permet de s’assurer de la présence du recourant au moment de son renvoi.
Entièrement mal fondé, son recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 septembre 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 septembre 2023 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Ivan HUGUET, avocat du recourant, au commissaire de police, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'à l'établissement de détention administrative Favra, pour information.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Valérie LAUBER, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
C. MARINHEIRO
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :