POUVOIR JUDICIAIRE
A/2744/2022-PE ATA/1021/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 septembre 2023
1ère section
dans la cause
A______ recourante représentée par Me Michel CELI VEGAS, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 janvier 2023 (JTAPI/92/2023)
EN FAIT
A. a. A______ (ci-après : la requérante), ressortissante du B______ née le ______ 1977, est arrivée en Suisse en 2013.
b. L’intéressée a quatre enfants, désormais majeurs, qui vivent au B______.
c. En date du 16 mai 2020, la requérante a été interpellée par le corps des gardes‑frontière à C______. Lors de son audition, elle a notamment indiqué être arrivée en Suisse au mois de septembre 2016 pour y travailler. Elle travaillait illégalement comme nounou et femme de ménage depuis trois ans pour un employeur qui la payait de la main à la main et qui lui payait les cotisations AVS. Son employeur avait résilié son contrat de travail au 14 mai 2020. Elle ne pouvait pas quitter le territoire suisse car elle devait travailler pour ses quatre enfants restés au B______ avec leur père. Elle était venue en Suisse pour la première fois en 2013.
d. Par décision du 20 mai 2020, le secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM) lui a notifié une interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 19 mai 2023.
e. Par décision du 10 juin 2020, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a prononcé le renvoi de la requérante de Suisse, un délai au 15 juillet 2020 lui était imparti pour quitter la Suisse.
f. Par ordonnance pénale du 8 septembre 2020, le Ministère public du canton de Genève a déclaré la requérante coupable de séjour illégal en Suisse et d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation au sens de l'art. 115 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) ; il l'a condamnée à une peine pécuniaire de 90 jours-amende et l’a mise au bénéfice du sursis (P/1______/2020).
Par ordonnance de classement du 8 juin 2021, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure P/1______/2020 à l'égard de la requérante. Les infractions reprochées à l'encontre de cette dernière semblaient réalisées. Cela étant, compte tenu des circonstances particulières du cas d'espèce, notamment qu'elle souhaitait régulariser sa situation administrative en Suisse et qu'elle avait entrepris des démarches en ce sens, le Ministère public renonçait à toute sanction.
g. Le 27 avril 2022, la requérante a été appréhendée par les services douaniers au passage frontière de D______ lors de son entrée en Suisse. Elle a refusé de répondre aux questions des gardes-frontière hors la présence de son avocat.
Par ordonnance pénale du 28 avril 2022 (P/2______/2022), à laquelle la requérante a fait opposition, elle a été déclarée coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a LEI et condamnée une peine pécuniaire de 30 jours-amende ; elle a été mise au bénéfice du sursis, le délai d'épreuve étant fixé à trois ans.
Il lui était reproché d'avoir pénétré le 27 avril 2022 sur le territoire suisse alors qu'elle faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valablement notifiée le 23 mai 2020.
B. a. En date du 19 juin 2020, la requérante a déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Elle était en Suisse depuis 2013, elle travaillait pour divers employeurs comme femme de ménage et garde d'enfants ; elle avait été victime d'une agression de son ex-compagnon en octobre 2017 et la procédure pénale l'avait lourdement impactée, notamment sur le plan psychologique. En 2019, son état de santé s'était aggravé : elle avait dû subir une intervention médicale en raison d'une appendicite aiguë et continuait sa thérapie à Genève. Elle était parfaitement indépendante économiquement et s'était rapidement intégrée à Genève.
À l'appui de cette demande, elle a produit notamment des justificatifs de sa présence en Suisse depuis 2013 ; un extrait de compte AVS ; un extrait de son casier judiciaire ; divers rapports de consultations médicales relatifs à son agression et un courrier du centre LAVI ; des documents médicaux relatifs à une intervention d'appendicite aiguë et un jugement du Tribunal correctionnel du 28 février 2019 par lequel son agresseur avait été condamné à une peine privative de liberté de trois ans pour lésions corporelles simples, menaces et viol.
b. Par courrier du 9 décembre 2021, l'OCPM a informé la requérante de son intention de refuser sa requête en autorisation de séjour pour cas de rigueur.
c. Dans ses observations du 22 janvier 2022, la requérante a fait valoir le fait qu'à la date du dépôt de sa demande, les dix ans de séjour n'étaient pas exigés dans la mesure où d'autres permis avaient été accordés sans que cette condition ne soit remplie. Un retour au B______ sans prise en compte du trauma vécu constituerait par ailleurs un préjudice pour son développement psychologique et contraire aux engagements pris par la Suisse lors de la ratification des conventions internationales protectrices des droits des victimes de la violence. Elle était par ailleurs bien intégrée, financièrement indépendante et parlait couramment le français.
d. Par décision du 28 juin 2022, l'OCPM a refusé de lui accorder l'autorisation de séjour sollicitée et a prononcé son renvoi de Suisse.
Elle résidait en Suisse depuis 2013. Bien que la durée de séjour sur le territoire suisse fût une assez longue période au sens de la jurisprudence, elle ne saurait constituer un élément déterminant susceptible de justifier une suite favorable à sa requête. Elle n'avait aucun document justifiant des emplois allégués, de ses moyens financiers, de sa situation financière et de son niveau de français, malgré les demandes en ce sens de l'OCPM. Dans ces circonstances, la requérante ne remplissait pas les critères relatifs à un cas individuel d'extrême gravité. Elle était âgée de 36 ans à son arrivée en Suisse. Elle avait donc vécu toute sa jeunesse et son adolescence dans son pays d'origine. Elle n'avait pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable. Le fait de ne pas se conformer à des injonctions claires de quitter le territoire et de ne plus y pénétrer était un non-respect manifeste de l'ordre juridique suisse et ne démontrait pas un comportement irréprochable attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Elle n'avait pas démontré une situation familiale justifiant une exemption des mesures de limitation. À l'inverse, ses enfants majeurs et sa mère se trouvaient au B______.
Concernant sa situation médicale, elle avait certes vécu en Suisse un événement traumatique, toutefois elle n'avait pas démontré nécessiter, suite à cela, un suivi régulier et indispensable au B______. Ainsi, son retour dans son pays d'origine ne saurait constituer un préjudice pour son développement psychologique.
e. Par acte du 29 août 2022, la requérante a formé recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision.
f. Par jugement du 25 janvier 2023, le TAPI a rejeté le recours.
Ni l’âge de la requérante, ni la durée de son séjour sur le territoire helvétique de près de dix ans, ni encore les inconvénients d’ordre socio-professionnel auxquels elle pourrait éventuellement se heurter dans son pays ne constituaient des circonstances si singulières qu’elle se trouverait dans une situation de détresse personnelle. Elle était venue s’établir en Suisse alors qu’elle était âgée de 36 ans et tous les membres de sa famille y résidaient encore, notamment ses quatre enfants, leur père et sa mère. Enfin, s’il n’était pas contesté qu’elle avait subi un évènement traumatique en 2017, elle n'avait pas démontré suivre encore à ce jour un suivi psychologique ni qu'un tel suivi serait indisponible au B______.
C. a. Par acte déposé au greffe universel le 1er mars 2023, la requérante a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour. Elle a sollicité son audition.
Arrivée en Suisse à l’âge de 36 ans, elle s’était formée et imprégnée des us et coutumes suisses et genevois. Elle parlait le français et devrait prochainement obtenir un diplôme FIDE. Son séjour à Genève l’avait profondément marquée et avait engendré une intégration accrue sur le territoire. Elle avait toujours travaillé en Suisse et était indépendante financièrement. Depuis son arrivée en Suisse, elle n’était retournée dans son pays qu’à une reprise. Elle était donc totalement éloignée des nombreuses évolutions sociétales de son pays. Ses quatre enfants étaient devenus adultes et ne dépendaient plus d’elle. Ses liens les plus forts étaient avec ses amis proches qui étaient devenus sa famille. Un renvoi mettrait en péril son avenir personnel et professionnel. Dans la mesure où elle avait vécu une agression sexuelle par son ex-compagnon en Suisse, un renvoi violerait les « conventions internationales protectrices des droits des victimes de violence ».
b. Par réponse du 27 mars 2023, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Le 2 mai 2023, la recourante a persisté dans ses conclusions.
d. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
La recourante sollicite son audition et se plaint d’une violation de son droit d’être entendue par le TAPI qui lui a refusé cet acte d’instruction.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit à une audition orale (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1 ; ATA/1173/2020 du 24 novembre 2020 consid. 3a).
2.2 En l'espèce, la recourante, qui ne dispose d’aucun droit à être entendue oralement, a eu l'occasion d'exposer ses arguments et de produire des pièces, tant devant l'OCPM, le TAPI que la chambre de céans. Elle n’expose pas en quoi son audition permettrait d’apporter des éléments supplémentaires. La chambre de céans considère qu’elle dispose d’un dossier complet et en état d’être jugé, de sorte qu’il ne sera pas donné suite à sa demande d’instruction.
Pour les mêmes motifs, le TAPI n'était pas tenu de procéder à l'audition de la recourante. Son droit d'être entendu n'a en conséquence pas été violé.
3.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
Un étranger peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour, s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent, par exemple en raison d'une maladie ou d'un handicap, si le proche aidant ou le proche aidé est au bénéfice d'un droit de séjour en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1 ; 137 I 154 consid. 3.4.2 ; 129 II 11 consid. 2).
Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.
3.2 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/1798/2019 du 10 décembre 2019 consid. 6).
3.3 En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante séjourne en Suisse depuis 2013, soit depuis dix ans. Cette durée doit toutefois être relativisée du fait que le séjour s’est intégralement déroulé dans l’illégalité, ou au bénéfice d'une tolérance des autorités depuis le dépôt de la demande.
Son intégration professionnelle ne saurait être qualifiée de particulièrement marquée. Son emploi dans l’économie domestique, qui n’est établi par aucune pièce, ne témoigne pas d’une ascension professionnelle extraordinaire et la recourante ne soutient pas qu’elle aurait acquis en Suisse des qualifications professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre à profit dans son pays d’origine.
La recourante n’a pas de poursuites et ne dépend pas de l’aide sociale. Sa connaissance de la langue française apparait toutefois limitée puisqu’elle n’a pas acquis le niveau de français A2. Le cours de français intensif débutant qu’elle a suivi portait sur le niveau A1.1. Si elle a sans doute tissé des liens d’amitié durant son séjour, elle n’a produit aucune lettre de soutien d’amis et de connaissances ni n’a allégué s’être investie dans la vie associative, culturelle ou sportive à Genève. Elle ne peut donc se targuer d’une intégration sociale particulièrement réussie. Cette conclusion s’impose sans qu’il y ait lieu de tenir compte de sa condamnation pénale du 28 avril 2022, laquelle n’est, à teneur du dossier, pas entrée en force.
La recourante soutient qu’un retour au B______ pourrait encore péjorer son développement psychologique. Or, dans la mesure où elle ne démontre qu’elle souffre d’un problème de santé nécessitant un suivi médical en Suisse, elle ne peut s’en prévaloir pour la reconnaissance d’un cas de rigueur, étant précisé que, selon la jurisprudence, même une maladie grave ne saurait justifier, à elle seule, la reconnaissance d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 5.4 ; arrêts du TAF F‑4125/2016 du 26 juillet 2017 consid. 5.4.1 ; C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; C-5450/2011 du 14 décembre 2012 consid. 6.4).
Arrivée en Suisse à l'âge de 36 ans, la recourante a passé toute son enfance, son adolescence et une bonne partie de sa vie d’adulte au B______. Elle en connaît donc les us et coutumes et la mentalité et en maîtrise la langue. Les membres de sa famille y résident encore, notamment ses quatre enfants, leur père et sa propre mère. Elle pourra ainsi compter sur le soutien de sa famille proche pour se réintégrer. Elle se trouvera ainsi dans la situation qui est celle de ses compatriotes restés au pays. Le fait de devoir, après plusieurs années d’absence de son pays, se réadapter ne suffit pas à retenir que sa réintégration professionnelle et sociale serait gravement compromise. La nécessité de se réadapter à son pays d’origine est inhérente à toute personne devant quitter le territoire suisse du fait qu’elle n’en remplit pas les conditions de séjour. Sa situation n’est cependant pas aussi rigoureuse qu’on ne saurait exiger son retour.
Partant, au vu des éléments qui précèdent, l’OCPM n’a ni violé la loi ni abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de préaviser positivement auprès du SEM l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de la recourante.
Dès lors que l’OCPM a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à la recourante, il devait prononcer son renvoi. En l’espèce, aucun motif ne permet de retenir que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée. S’agissant de son état de santé, et comme mentionné supra, la recourante n’a pas démontré qu’elle suivrait un traitement psychologique en Suisse. Elle n’a pas non plus invoqué qu’un tel suivi serait indisponible au B______, ni allégué qu’elle serait exposée à un véritable risque concret et sérieux d’être victime, en cas de retour dans son pays, à un traitement prohibé par une convention internationale, en particulier, l’art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture - RS 0.105).
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 1er mars 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 janvier 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. de Lausanne 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel CELI VEGAS, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Jean-Marc VERNIORY et Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.