POUVOIR JUDICIAIRE
A/1532/2022-LCI ATA/997/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 septembre 2023
3ème section
dans la cause
A______, B______ et C______ représentés par Me Damien TOURNAIRE, avocat recourants
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC
et
D______ AG représentée par Me Stephan KRONBICHLER, avocat intimés
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 février 2023 (JTAPI/164/2023)
EN FAIT
A. a. D______ SA (ci-après : la société), dont le siège se trouve dans le canton de E______, était une filiale appartenant à l'opérateur de téléphonie mobile F______ SA (ci-après : l’opérateur).
b. Par requête réceptionnée par le département du territoire (ci-après : DT ou le département) le 2 juillet 2021 et enregistrée sous n° DD 1______, la société a requis, pour le compte de l’opérateur, l'autorisation de poser une nouvelle installation de communication mobile sur la parcelle n° 3'838 de la commune de G______, à l'adresse , chemin G. Sur cette parcelle, située en zone de développement 3, zone de fond 5, s'élève un immeuble d’habitation à plusieurs logements. La nouvelle installation consistait dans le remplacement de l'installation de téléphonie mobile existante (ci-après : site GE2______-1).
c. Cette requête a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 13 juillet 2021. Un délai de 30 jours était ouvert à compter de cette publication pour la consultation des dossiers ainsi que pour l'envoi des éventuelles observations au département.
d. Ce même 13 juillet 2021, l’office des autorisations de construire du département (ci-après : OAC) a informé la Ville de Genève (ci-après : la ville) que la requête n° DD 1______ devait faire l’objet d’une enquête publique. Il l’invitait donc à afficher pendant un mois le texte repris de la FAO. À l’échéance du délai de consultation, elle devait lui faire parvenir son préavis ainsi que les éventuelles observations recueillies.
e. Le 12 août 2021, une habitante du 3, chemin G______ a fait parvenir à l’OAC un courrier d’opposition à la nouvelle installation. Ce courrier était accompagné d’une pétition munie d’une centaine de signatures. Le même jour, un habitant du , chemin G a adressé au département, avec copie à la mairie de la ville, un courrier dans lequel il s’opposait également à la nouvelle installation. Il s’inquiétait de l’état de la toiture.
Le 23 août 2021, le service de l’urbanisme de la ville a informé l’OAC qu’il n’avait reçu aucune observation dans le cadre de l’enquête publique.
Le 8 avril 2022, l’OAC a informé l’habitante et l’habitant du chemin G______ que le département avait procédé à un examen attentif des divers préavis recueillis ainsi que des observations enregistrées qui avaient été évalués en procédant à une pesée des différents intérêts en présence et dans les limites de la loi. À la suite de cette analyse, le département avait pris la décision d’autoriser le projet en cause, décision qui avait été publiée dans la FAO.
f. L’office de l’urbanisme et la direction des autorisations de construire de l’OAC (ci-après : DAC) ont préavisé favorablement le projet sans observations. La DAC avait, dans un premier préavis du 13 juillet 2021, sollicité la production d’une élévation du projet.
Le service de l'air, du bruit et des rayonnements non ionisants (ci-après : SABRA) a rendu un préavis favorable sous conditions le 22 juillet 2021 : des mesurages de contrôle devaient être effectués dans le lieu à utilisation sensible n° 3, les antennes devaient être intégrées dans le système d'assurance-qualité de l'opérateur, permettant de surveiller les données d'exploitation et enfin, les parties de la superstructure accessibles pour l'entretien, où la valeur limite d'immission était épuisée, devaient être dûment protégées. À la fermeture du chantier, une attestation du démontage du site GE2______-1 devait être fournie. Il ressort notamment de ce préavis, que l’installation sollicitée se composait d’un groupe de neuf antennes fixées sur un mât situé sur la superstructure de l’immeuble.
L’office cantonal de l’énergie (ci-après : OCEN) a également rendu un préavis favorable sous conditions le 25 août 2021. Il retenait que selon la dernière version de la demande d’autorisation de construire, sous la rubrique énergie, il était indiqué par la négative le remplacement ou modification d’installations techniques énergétiques.
La ville a préavisé défavorablement le projet le 18 août 2021, indiquant qu'elle appliquait en l’état un moratoire à toute demande de modification d'installation existante ou de pose de nouvelle installation de téléphonie mobile.
g. Le 7 avril 2022, le département a délivré l'autorisation requise en la soumettant aux conditions fixées par le SABRA et l’OCEN qui en faisaient partie intégrante. Outre ces préavis, notamment six plans visés ne varietur étaient annexés à l’autorisation. Si trois de ces plans concernaient bien l’immeuble situé , chemin G, les trois autres concernaient une barre d’immeuble sise -, rue H______.
B. a. Par acte du 11 mai 2022, A______, B______ et C______ (ci-après : les consorts), habitants de l'immeuble situé à l'adresse , chemin G ont recouru en personne contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation.
a.a. À titre préalable, il convenait d'ordonner une expertise judiciaire afin de vérifier le respect des normes applicables et en particulier l'exactitude des calculs effectués par la constructrice. Il s'agissait en outre d'interpeller cette dernière afin qu'elle démontre que la puissance émettrice de l'installation litigieuse ne pourrait pas être augmentée à l'avenir et qu'elle respecterait ainsi les exigences en matière de contrôle à long terme du respect des valeurs limite.
a.b. Leur droit d'être entendu avait été violé car les habitants des maisons voisines du projet n'avaient jamais été informés de façon appropriée. Une invitation à une séance d'information pour expliquer en quoi consistait le projet aurait permis à l'ensemble des habitants d'être correctement informés.
a.c. Le projet aurait par ailleurs dû faire l'objet d'une planification. On assistait depuis deux ou trois ans à une prolifération d'antennes de nouvelle génération 4G+ et 5G sur l'ensemble du territoire national. Pourtant, la jurisprudence fédérale imposait une planification directrice pour des projets ayant des effets importants sur l'organisation du territoire. En l'occurrence, l'installation de plus de 26'000 installations de téléphonie mobile de nouvelle génération à l'échelle nationale revêtait indéniablement une importance supra locale. En l'absence de toute planification, il existait un manque total de coordination et une prolifération bien trop importante du nombre d'antennes, excédant de loin la couverture requise pour la population. La zone concernée par le projet querellé comptait déjà plusieurs stations de base en service, ce qui montrait que la mise en place de ces installations se faisait de manière totalement désorganisée. Il ne s'agissait de rien de plus que d'une guerre commerciale entre opérateurs mobiles.
a.d. En outre, le projet querellé violait le principe de précaution. La fiche de données spécifiques au site indiquait une valeur de 4.8 V/m pour le lieu à utilisation sensible (LUS) n° 3, respectivement de 3.42 V/m pour le LUS n° 6. Pour le LUS n° 4, on se trouvait pratiquement à la limite admissible, ce qui commandait, déjà à ce stade, la plus grande prudence. À cela s'ajoutait qu'il était déjà arrivé que l'autorité qui procédait au relevé, respectivement au contrôle des valeurs, en obtienne de différentes, parfois plus ou parfois moins élevées. Dans le cas d'espèce, une telle incertitude mettait en danger la vie d'êtres humains, raison pour laquelle une expertise judiciaire devait être mise en œuvre.
a.e. Le projet était non conforme au système des facteurs de correction. En février 2021, l'office fédéral de l'environnement (ci-après : OFEV) avait publié un rapport explicatif duquel il ressortait qu'en exploitation réelle, il pouvait arriver que la puissance émettrice déterminante (ci-après : ERPn) soit dépassée durant une courte période, le facteur de correction ne pouvant être appliqué que si l'antenne adaptative était dotée d'une limitation automatique de la puissance. Dans l'hypothèse où, pendant de courtes périodes, des pics de puissance supérieurs à la puissance d'émission ERPn mentionnée dans la fiche de données spécifiques au site se produisaient, la puissance était réduite de manière que la puissance émettrice moyenne sur une période de six minutes ne dépasse pas la puissance d'émission mentionnée dans la fiche de l'opérateur. Il en résultait que la puissance émise était susceptible, durant une courte période, de dépasser le seuil admissible de 5 V/m. Très concrètement, pendant ce laps de temps limité, cela permettait aux opérateurs de rayonner parfois jusqu'à dix fois plus que la limite autorisée. En l'occurrence, la fiche de données spécifiques au site ne donnait aucune indication sur l'existence d'un système de limitation automatique, ce qui était inadmissible. À cela s'ajoutait qu'un rapport d'expertise publié par l'Université de Fribourg arrivait à la conclusion que le rapport explicatif de l'OFEV de février 2021, en particulier sur la façon de définir le mode d'exploitation déterminant, constituait un changement de paradigme et entraînait de facto une modification des dispositions sur la protection contre les rayonnements non ionisants. La modification de ces dispositions avec entrée en vigueur le 1er janvier 2022 n'y changeait rien, car il ne s'agissait que d'une codification de l'aide à l'exécution publiée par l'OFEV.
a.f. Enfin, le projet contrevenait à la circulaire de l'OFEV du 16 janvier 2006, qui imposait de garantir le respect de la puissance émettrice autorisée sur le long terme. En l'occurrence, la décision querellée était lacunaire à ce sujet, puisqu'elle ne décrivait pas cet aspect. À cela s'ajoutait que l'opérateur en cause n'indiquait pas, dans la fiche de données spécifiques au site, que l'installation litigieuse serait intégrée à un système d'assurance qualité, et encore moins à partir de quand ce système serait opérationnel.
b. La société et le département ont conclu au rejet du recours.
c. Les consorts ont répliqué reprenant pour l'essentiel leurs griefs. Au surplus, s'agissant de la violation du principe de précaution, la densité d'antennes présentes dans le quartier entraînait d'ores et déjà différents effets, dont faisaient notamment parties les insomnies, les acouphènes, les vertiges ou les maux de tête. Les consorts ont par ailleurs cité différentes études scientifiques démontrant selon eux les effets nocifs d'une exposition au rayonnement émis par les téléphones portables.
d. Par jugement du 9 février 2023, après que la société et le département eurent répliqué, le TAPI a rejeté le recours.
d.a. Pour qu’il ordonne une expertise judiciaire visant en particulier à vérifier l'exactitude des calculs effectués par le département, des indices devaient permettre de douter de cette exactitude. À défaut de tels doutes, il n'était pas possible de remettre en question par la voie d'expertise judiciaire l'ensemble des décisions de nature technique soumises au contrôle des tribunaux. Or, les consorts ne présentaient aucun élément permettant de douter de l'exactitude de ces calculs. Il n'y avait donc pas lieu de prononcer l'expertise requise. Quant au fait que le département devrait démontrer qu'il respecterait à l'avenir les valeurs limite, on voyait mal comment il pourrait apporter une telle preuve. L'examen de la légalité d'une autorisation de construire se fondait sur l'objet tel qu'il était autorisé, en partant de l'idée qu'il serait construit conformément à l'autorisation et exploité pareillement. Par conséquent, il n'y avait pas lieu de procéder aux mesures d'instruction requises.
d.b. La requête relative au projet querellé avait été publiée dans la FAO. Par conséquent, les consorts avaient été dûment informés de son dépôt, de la possibilité de consulter le dossier et enfin de la possibilité d'adresser des observations au département dans un délai de 30 jours. Il ne découlait ni du droit d'être entendu ni de la législation applicable qu’il aurait appartenu au département d'organiser des séances d'information. Certes, l'art. 15 al. 1 du règlement sur la protection contre le rayonnement non ionisant des installations stationnaires du 29 septembre 1999 (RPRNI - K 1 70.07) prévoyait que les habitants concernés vivant au voisinage étaient informés, de manière appropriée, par la société ou le propriétaire de la mise en place d'installations stationnaires de téléphonie mobile et des modifications apportées à des installations existantes sur l'immeuble. Cette obligation incombait toutefois à la société ou au propriétaire et non à l'autorité qui rendait la décision d'autorisation. Par conséquent, en tant qu'il était dirigé contre cette décision, le grief de violation du droit d'être entendu était infondé.
d.c. Les consorts se contentaient d'exposer les raisons pour lesquelles une planification serait à leur avis nécessaire (c'est-à-dire en raison d'une prolifération désordonnée des installations de téléphonie mobile) mais n'exposaient pas quelles seraient les bases légales dont ils prétendaient tirer une telle obligation. Il découlait de la jurisprudence du Tribunal fédéral que les installations de communication mobile n'avaient en principe pas besoin de faire l'objet d'une planification spéciale, en particulier lorsqu'elles étaient érigées en zone constructible. Ce grief était lui aussi infondé.
d.d. En l'état des connaissances scientifiques, il n'était pas possible d'invoquer le principe de prévention pour s'opposer à la technologie 5G, dès lors que les valeurs limite prévues par l’ordonnance relative à la loi sur la protection contre les dangers liés au rayonnement non-ionisant et au son du 23 décembre 1999 (ORNI – RS 814.710) étaient concrètement respectées. Le grief de violation du principe de prévention était rejeté.
d.e. Le grief relatif au rapport explicatif de l'OFEV de février 2021 tombait à faux, puisque l'ORNI avait fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 1er janvier 2022. En tant que norme de nature technique actualisée en fonction de l'état des connaissances scientifiques, l'ORNI intégrait les évolutions liées à la 5G en les soumettant au principe de prévention ainsi que cela résultait de la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Pour fonder leur grief de l'absence d'un système d'assurance-qualité et de contrôle des valeurs limite sur le long terme, les consorts faisaient un procès d'intention à la bénéficiaire de l'autorisation de construire, partant de l'idée qu'elle ne respectera pas les conditions posées par la décision litigieuse, reprenant celles du SABRA et imposait à la société à la fois d'intégrer l'installation litigieuse dans son système d'assurance-qualité et de contrôler les valeurs limite sur le long terme. Un grief qui se fondait uniquement sur l'hypothèse que l'autorisation en cause ne serait pas respectée ne pouvait pas être examiné.
C. a. Par acte du 13 mars 2023, les consorts, représentés par un avocat, ont recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci‑après : la chambre administrative). Ils ont conclu à son annulation ainsi qu’à l’annulation de l’autorisation de construire n° DD 1______.
a.a. Leur droit d’être entendus, qui comprenait le droit de consulter le dossier, avait été violé. Le dossier était dépourvu d’index. Il comportait plusieurs documents extérieurs à l’objet de l’autorisation en cause, notamment des plans, une fiche spécifique au site, mais également un projet de préavis, sur lesquels l’autorité compétente s’était basée pour rendre sa décision. Les personnes qui avaient consulté le dossier d’instruction tel qu’il était tenu jusqu’en fin de 1ère instance n’avaient pas pu se déterminer de manière éclairée sur l’opportunité de recourir contre l’autorisation de construire. En effet, la multiplication des répertoires dont le titre était trompeur, de même que le nom de fichiers ne correspondant pas à leur contenu ne répondaient pas à l’exigence de la tenue correcte d’un dossier administratif tel que l’exigeait la jurisprudence. Cette violation du droit d’être entendu constituait un vice qui ne pouvait être réparé au stade du recours.
a.b. L’art. 3 al. 2 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) avait été violé. Deux courriers d’opposition avaient été adressés en temps utile au service d’urbanisme de la ville. L’un d’eux comportait une pétition de plus d’une centaine de signatures. Ce service avait indiqué le 23 août 2021 n’avoir reçu aucune observation. Ces oppositions n’avaient pas été portées à la connaissance de l’OAC en temps utile. Or, c’était bien cet office qui avait délivré la décision entreprise alors qu’elle n’avait pas connaissance des oppositions formulées durant l’enquête publique. Il convenait de retenir qu’une telle enquête n’avait pas eu lieu. Il en découlait une seconde violation de leur droit d’être entendus qui ne pouvait pas être guérie au stade du recours, mais également une violation de la loi.
a.c. Selon l’art. 9 al. 2 du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01), il fallait joindre aux demandes définitives adressées au département, notamment une élévation cotée de toutes les façades mais également les coupes nécessaires à la compréhension du projet. Aucun des plans produits ne reproduisait la façade est de l’immeuble. Le constructeur avait manifestement jugé qu’un plan en coupe était également nécessaire puisqu’un plan représentant le mauvais immeuble, soit la barre d’immeubles H______ -, avait été produit. Il en découlait une violation de la loi.
a.d. Le principe de coordination avait été violé au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de l’art. 12A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ‑ E 5 10). Une antenne de téléphonie mobile était une installation soumise à autorisation de construire. Le démantèlement d’une telle installation était par conséquent soumis à autorisation de démolir. À teneur des conditions impératives émises par le SABRA à l’occasion de son préavis du 22 juillet 2021, une attestation de démontage du site GE2______-1 était exigée. Dit préavis avait été intégré à l’autorisation de construire pour en faire partie intégrante. Le site GE2______‑1 était situé en toiture de l’immeuble sis , avenue I et aucune autorisation de démolir n’avait été accordée, ni même déposée, pour procéder au démantèlement de l’installation. Ce point avait toute son importance puisque le groupe d’antennes du site GE2______-1 se trouvait dans le périmètre du groupe d’antennes dont l’autorisation litigieuse faisait l’objet et les puissances des rayonnements de ces installations s’additionneraient si elles fonctionnaient simultanément.
a.e. La décision en cause avait ainsi été rendue au terme d’une instruction ayant violé sous deux aspects le droit d’être entendu. L’instruction avait été menée sur la base d’un dossier incomplet et inexact et la décision violait le principe de la coordination. Dans son résultat, la décision en cause allait encore plus loin dans l’arbitraire en s’inscrivant en contradiction claire avec la réalité. En effet, elle intégrait sept plans visés ne varietur dont quatre ne représentaient ni l’immeuble ni même le projet en question. Cette situation était d’autant plus sidérante que la DD n° 3______ (immeubles H______ -) intégrait des plans visés ne varietur de la DD n°1______ (G______ ). Or, les travaux autorisés par la DD n° 3 avaient été réalisés et le chantier était clos. Il revenait dès lors au département d’indiquer si le code P04 qui apparaissait sur le suivi du dossier correspondait à la production d’une autorisation de conformité. Un tel enchaînement d’infractions à la loi ne pouvait qu’aboutir au constat du caractère arbitraire de l’autorisation contestée.
b. Le 15 mai 2023, la société a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
b.a. Le dossier avait été correctement tenu. On ne voyait pas comment la présence de documents provenant d’une autre procédure (rue de la H______ -) et classés par mégarde dans le dossier en cause aurait induit les recourants en erreur. Ceux-ci avaient toujours été au clair sur le projet auquel ils étaient opposés. Ils n’indiquaient au surplus pas quels éléments pertinents leur auraient échappé avant de prendre connaissance du dossier reçu par leur conseil le 1er mars 2023. Ils avaient été en mesure de recourir devant le TAPI et ne faisaient valoir aucun argument de fond sur la base d’éléments nouveaux qu’ils auraient découvert et n’alléguaient pas avoir été dans l’impossibilité de faire valoir des arguments en raison de la tenue du dossier. Une éventuelle irrégularité était de toute manière réparée par la consultation du dossier complet effectuée par les recourants et par la possibilité d’invoquer des vices matériels dans le cadre de la présente procédure, vices dont ils ne faisaient aucune mention.
b.b. Il fallait rectifier une confusion créée par les recourants quant aux deux courriers d’opposition qui n’auraient pas été communiqués à l’OAC durant l’enquête publique. Il ressortait en effet du dossier que le 13 juillet 2021, l’OAC avait envoyé le courrier usuel à la ville pour lui demander d’afficher à la mairie le texte relatif à l’enquête publique, la priant de lui communiquer à la fin du délai de 30 jours les éventuelles observations. Le texte de la publication mentionnait la possibilité d’envoyer des observations à la mairie ou au département. Les deux observations dont faisaient état les recourants avaient été adressées directement au département, soit à l’OAC. C’était ainsi à juste titre que le service de l’urbanisme de la ville avait indiqué à l’OAC n’avoir reçu aucune observation. Les deux observations figuraient au dossier et avaient été traitées, l’OAC y ayant répondu.
b.c. L’art. 9 al. 2 RCI n’avait pas été violé dès lors que cette disposition visait les constructions qui touchaient à la façade d’un bâtiment, ce qui n’était pas le cas d’une antenne de téléphonie mobile érigée sur le toit d’un immeuble. Les plans produits étaient suffisants pour comprendre le projet en détail. Une coupe n’était pas nécessaire pour un bâtiment en pignon et les recourants n’exposaient pas en quoi en produire une aurait abouti à un résultat différent. Enfin, il n’y avait pas de contradiction entre l’autorisation litigieuse et le jugement querellé, dès lors qu’il y avait bien neuf antennes comme cela ressortait du préavis du SABRA.
b.d. La fiche de données spécifique au site pour l’antenne litigieuse et le préavis du SABRA indiquaient que l’ancienne antenne serait détruite dès que la nouvelle serait construite. Elle devrait donc apporter l’attestation de démontage de l’ancienne antenne au moment où la nouvelle serait achevée comme condition à sa mise en service. Le principe de coordination n’avait pas été violé, la manière de procéder permettant simplement d’éviter une interruption trop longue des services de téléphonie mobile dans le secteur.
b.e. Le SABRA s’était fondé sur la bonne fiche de données spécifique au site et la présence de quatre plans qui concernaient un autre projet et classés par mégarde dans le dossier n’avait porté aucun préjudice aux recourants. Il fallait conclure à l’absence d’abus du pouvoir d’appréciation et de violation du principe de l’interdiction de l’arbitraire.
c. Le 17 mai 2023, le département a conclu au rejet du recours. Il a notamment expliqué que la présence de pièces étrangères au dossier était due à une erreur de téléchargement des documents dans les dossiers qui concernaient le requérant de la demande d’autorisation. La chambre administrative pouvait en prendre acte dans son arrêt. Subsidiairement, le département a conclu à ce qu’il soit indiqué que les plans relatifs à la rue de la H______ - ne faisaient pas partie de l’autorisation en cause.
d. Le 3 juillet 2023, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
d.a. L’absence d’un index constituait à l’évidence une violation de leur droit d’être entendus. La tenue défaillante du dossier par une autorité administrative constituait une violation de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). La mauvaise tenue du dossier ne s’arrêtait pas à l’absence d’index mais s’étendait à l’absence de certains plans obligatoires (plan en coupe) et des données nécessaires à comprendre les calculs réalisés par la requérante. L’ajout de certaines pièces étrangères au dossier était trompeur lors de la consultation du dossier, par exemple par des personnes qui auraient envisagé de recourir. En effet, lors d’une consultation sommaire du dossier on se basait sur les pièces récentes. Or, la fiche de données spécifiques au site la plus récente figurant au dossier ne concernait pas l’installation autorisée.
d.b. Il était vrai que l’un des courriers d’opposition avait été envoyé à l’OAC et non à la ville. Par contre, une copie de la seconde opposition avait bien été adressée à la ville, qui prétendait le contraire à tort.
d.c. La violation du droit d’être entendu devait permettre à l’administré de réclamer, sur recours, l’annulation de la décision en cause indépendamment des chances de succès sur le fond. En outre, une réparation du droit d’être entendu était exclue lorsque l’autorité de recours ne pouvait contrôler, comme en l’espèce, l’opportunité d’une décision et que l’autorité intimée disposait d’un pouvoir d’appréciation.
d.d. La présence de documents étrangers à la procédure serait le fait d’une erreur de téléchargement selon le département. Or, ces documents avaient été reçus par poste et non par voie électronique et l’OAC n’avait donc pas examiné les documents reçus lors de leur réception du 30 septembre 2021, ni lors de leur enregistrement du 1er octobre 2021. Le département n’avait pas non plus examiné ces documents durant l’instruction ni lorsqu’il avait rédigé la décision en cause. Si le département avait examiné les trois premiers plans qu’il avait à nouveau imprimés avant de les viser ne varietur à l’aide d’un timbre humide puis les annexer à la décision litigieuse pour en faire partie intégrante, il aurait constaté que ceux-ci ne concernaient pas la construction à autoriser. Ainsi, le département avait émis une décision en ignorant une part importante de sa portée matérielle et commis en conséquence un excès négatif de son pouvoir d’appréciation.
La décision litigieuse imposait impérativement à l’installation de téléphonie en cause sise chemin G______ d’être conforme à celle planifiée sur la barre d’immeubles H______ -. Ceci s’inscrivait en contradiction avec l’état de fait et était par conséquent arbitraire. Le département reconnaissait le caractère vicié de sa décision puisqu’il concluait à titre subsidiaire à ce que la chambre administrative indique que les plans relatifs à la rue de la Servette ne faisaient pas partie de la DD 1______. C’était donc à la révision de sa décision qu’il concluait. Toutefois, les lacunes dont était entachée cette décision ne pouvaient être purgées par une réformation.
d.e. En contradiction avec les exigences prévues par l’OFEV, aucune analyse de la composition et de l’épaisseur de la toiture de l’immeuble sis , rue G ne figurait au dossier. Cette variable pourtant essentielle n’était donc pas prouvée et ne pouvait être vérifiée à l’aide des données figurant au dossier. La valeur de cette variable n’avait pas pu être vérifiée par le SABRA qui semblait s’être cantonné à prendre connaissance du résultat de l’équation sans s’interroger sur les valeurs que la requérante avait attribuées aux variables. Le département s’était muré dans une solution schématique en refusant de faire usage de son pouvoir d’appréciation et de la latitude de jugement que lui conférait la loi. Il y avait pourtant matière à s’interroger sur l’attribution de la valeur d’amortissement la plus élevée qu’autorisait l’OFE puisqu’il semblait que la toiture présentait plutôt une épaisseur et une qualité inférieure à la moyenne. Ils renvoient sur ce point au courrier envoyé à l’OAC le 12 août 2021 par l’habitant du , chemin G.
e. Sur quoi, les parties ont été informée le 5 juillet 2023 que la cause était gardée à juger.
f. Les recourants ont versé à la procédure une clé USB. Ils exposent avoir requis du département la copie du dossier d’instruction de la DD 1______. Ce dossier leur a été remis par voie électronique et il figure sur ladite clé sous la pièce n° 21. Ils indiquent avoir recouru au TAPI sur la base de ce dossier. Après la notification du jugement querellé, les recourants indiquent, soit pour eux leur avocat, avoir reçu du département une nouvelle copie du dossier d’instruction de la DD 1______, reproduite sous la pièce n° 23 sur la clé USB. Selon les recourants, cette dernière copie du dossier serait fondamentalement différente de la précédente. Enfin, ladite clé USB contient également une copie du dossier d’instruction de la DD 3______ portant sur l’installation d’un groupe d’antennes en toiture de la barre d’immeubles H______ -.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Les recourants invoquent une violation de leur droit d’être entendus sous plusieurs aspects.
2.1 Le droit d’être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui n’a pas de portée différente dans ce contexte, est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l’autorité de recours n’est pas possible, l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; 135 I 187 consid. 2.2 ; 133 III 235 consid. 5.3). Ce moyen doit dès lors être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2).
2.2 Le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves pertinentes quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
2.3 Le droit de consulter le dossier, déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., s'étend à toutes les pièces décisives figurant au dossier et garantit que les parties puissent prendre connaissance des éléments fondant la décision et s'exprimer à leur sujet (ATF 142 I 86 consid. 2.2 ss ; 132 II 485 consid. 3.2 ; 129 I 85 consid. 4.1 ; 125 II 473 consid. 4c.cc ; 121 I 225 consid. 2a). La LPA prévoit que les parties et leurs mandataires sont admis à consulter au siège de l’autorité les pièces du dossier destinées à servir de fondement à la décision (art. 44 al. 1 LPA). Dès le dépôt d’un recours, les parties sont admises en tout temps à consulter le dossier soumis à la juridiction saisie (art. 44 al. 2 LPA).
2.4 En l’espèce, les recourants se plaignent d’abord de la mauvaise tenue du dossier administratif, à savoir de l’absence d’index et de la présence dans le dossier de documents en lien avec une autre procédure d’autorisation de construire.
Les recourants indiquent se fonder principalement sur un arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) D-596/2021 du 16 avril 2021. Dans cet arrêt, le TAF rappelle que l’obligation d’une tenue adéquate et le droit à une pagination correcte d’un dossier sont également considérés comme une composante de l’art. 29 al. 2 Cst. ; pour répondre à ces exigences, le dossier doit être complet et comporter l’ensemble des éléments collectés par l’autorité. Ainsi, la gestion du dossier doit être ordonnée, claire et complète de manière qu’il doit être possible de contrôler quelle autorité l’a effectuée et comment elle a été assurée (consid. 2.2 et les arrêts cités). Le TAF constate ensuite que dans la cause relative au requérant d’asile dont il avait à connaître, la copie de la convocation qu’avait produite ce dernier ne figurait pas sur l’index des moyens de preuve, que le procès-verbal de son audition ne lui avait pas été remis à consultation ou encore que le recourant se trouvait dans l’impossibilité de savoir dans quelle mesure ladite convocation, élément essentielle de sa demande d’asile, avait été examinée et traduite. Le TAF retient ensuite que le recourant avait indiqué à l’autorité en cause que sa gestion du dossier était déficiente, peu claire et pour ainsi dire chaotique et qu’il s’était plaint de ne pas avoir eu accès au dossier concernant la procédure aéroport, dont il manquerait un index. Le TAF arrive ainsi au constat qu’il est empêché de savoir quelles pièces ont été transmises au recourant et, à fortiori, si l’autorité avait bien transmis toutes les pièces du dossier soumises à consultation. Aucun index en relation avec la procédure aéroport n’ayant été remise au recourant, il était lui-même également dans l’impossibilité de s’assurer qu’il était en possession de toutes les pièces ouvertes à consultation. Dans ces circonstances, il ne lui était pas possible de savoir quels documents faisaient partie intégrante de son dossier et il soutenait à bon escient ne pas être en mesure de compléter son mémoire recours.
Le cas d’espèce n’est en rien comparable à la situation décrite ci-dessus, le dossier papier versé à la procédure par l’autorité intimée n’ayant rien de chaotique. Les divers documents sont classés dans six fourres différentes sur lesquelles il est indiqué ce que chacune contient (requête ou plans par exemple) et comment les pièces y sont classées (chronologiquement ou selon un code par exemple). Les pièces sont ainsi facilement accessibles et rapidement identifiables, l’absence d’un index n’étant pas un handicap à une bonne appréhension du dossier. Le dossier est également accessible au format numérique. Les recourants ont versé à la procédure une clé USB contenant le dossier sous cette forme et accessible sous les pièces nos 21 et 23 de leur chargé. Les documents figurant dans les pièces nos 21 et 23 sont les mêmes. Alors que dans la pièce n° 21 les documents sont classés dans plusieurs répertoires et sous répertoires, toutes les pièces sont classées dans un seul répertoire dans la pièce n° 23. S’il est moins facile d’appréhender le dossier dans ses versions informatisées que dans sa version papier, les noms des répertoires ou des fichiers étant peu explicites, il n’est néanmoins pas très difficile d’avoir une idée claire des pièces pertinentes qui le constituent, ces pièces n’étant pas très nombreuses. Les recourants n’indiquent pas s’ils ont ou non consulté le dossier papier qui leur était accessible, étant finalement précisé que toutes les pièces utiles figurent tant dans la version papier que dans la version numérique.
Il est certes regrettable que des pièces étrangères à la procédure en cause figurent dans le dossier. Cela étant, et comme cela sera examiné plus loin, l’ensemble des pièces utiles à la compréhension de l’installation litigieuse y figure. Les pièces qui ne devraient pas figurer dans le dossier de la présente cause – à savoir des plans pour ce qui concerne la version papier et des plans ainsi qu’une fiche de données spécifique au site pour ce qui concerne les versions numériques – apparaissant d’emblée comme erronées du fait de la mention d’une adresse différente, les bâtiments représentés sur les plans n’étant à l’évidence pas les mêmes. Les recourants ont pu recourir en personne devant le TAPI en soulevant des griefs de fond, sans qu’il apparaisse qu’ils auraient confondu les plans figurant dans le dossier. Ils ne le soutiennent du reste pas.
Ce grief sera en conséquence écarté.
2.5 Les recourants se plaignent ensuite d’une violation de leur droit d’être entendus en lien avec l’art. 3 al. 2 LCI. Cette disposition prévoit que pendant un délai de 30 jours à compter de la publication, chacun peut consulter les demandes d’autorisation et les plans au département et lui transmettre ses observations par une déclaration écrite. Selon les recourants, l’autorité intimée n’aurait pas eu connaissance des deux courriers d’opposition, dont l’un comportait une pétition.
Il ressort du dossier que l’autorité intimée a bien eu connaissance de ces deux oppositions. Elle en a accusé réception et y a répondu le 8 avril 2022. Le fait de savoir, comme le soutiennent les recourants dans leur réplique, si c’est à tort que la ville indique n’avoir reçu aucune opposition alors qu’elle est censée avoir reçu la copie d’une de celles reçues par l’OCAN est sans importance, l’autorité compétente en ayant pris connaissance et donné la suite qui convient.
Ce grief doit en conséquence être écarté.
3.1 Selon l’art. 9 al. 1 RCI, la demande définitive doit être adressée au département sur formule officielle, en 10 exemplaires. Dans le but d'accélérer l'instruction d'une demande impliquant le recueil de nombreux préavis ou en fonction de l'importance de l'objet, le département peut solliciter un nombre inférieur ou supérieur d'exemplaires.
L’art. 9 al. 2 RCI prévoit qu’il y a lieu de joindre notamment les plans et documents suivants : les coupes nécessaires à la compréhension du projet de construction. Ces coupes doivent être cotées, notamment en ce qui concerne la hauteur du gabarit entre le niveau du sol adjacent naturel et le niveau supérieur de la dalle de couverture, tant sur rue que sur cour, les vides d’étages et les saillies (10 ex.) (let. k) ; une élévation cotée de toutes les façades avec indication des parties ouvrantes. Les façades sur rue doivent toujours porter les cotes de hauteur au-dessus du niveau de la rue. Pour les villas et bâtiments ruraux, le terrain naturel doit être indiqué sur chaque façade et sur la coupe (10 ex.). Des photographies de l’état antérieur aux travaux, avec l’indication des constructions et aménagements projetés, ainsi que des photographies des bâtiments voisins, avec l’indication de la construction projetée, peuvent être exigées. Le département peut également exiger, selon l’importance du projet, la réalisation d’une maquette (let. l).
3.2 Les exigences formelles imposées par l'art. 9 al. 2 RCI ne sont pas seulement destinées à permettre au département d'instruire les demandes et de contrôler leur conformité à la loi, ou encore de faciliter le travail du juge. Elles permettent également de garantir l'exercice du droit de chacun de consulter – et de comprendre – les projets de construction qui sont déposés et celui des personnes disposant d'un intérêt digne de protection de recourir, cas échéant, en connaissance de cause (art. 3 al. 2 et 145 LCI, 18 RCI et 60 LPA ; ATA/246/2016 du 15 mars 2016 consid. 7a et les références citées).
La précision des plans a également pour fonction de déterminer avec exactitude les détails de l'ouvrage et d'en fixer les contours une fois pour toutes, rendant un contrôle possible au stade de l'exécution. Cette exigence protège, de ce point de vue, tant le bénéficiaire de l'autorisation qui, une fois celle-ci entrée en force, peut se prévaloir d'un droit clairement défini, que les éventuels opposants ou l'autorité compétente, qui peuvent s'assurer que les travaux, une fois exécutés, sont conformes à l'autorisation délivrée (ATA/246/2016 précité consid. 7b).
3.3 Le formalisme excessif, prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 II 244 consid. 2.4.2 ; 130 V 177 consid. 5.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_734/2012 du 25 mars 2013 consid. 3.1).
3.4 En l'espèce, le dossier contient un extrait du plan de base, un extrait du plan cadastral, le plan de la toiture et les plans des façades nord et ouest. Si ces documents et indications ne sauraient satisfaire formellement aux exigences posées par l’art. 9 al. 2 let. l et k RCI, ils ont suffi au département pour analyser le projet et son impact. Du reste, une seule des instances consultées a sollicité la production d’un document complémentaire à ceux déposés avec la demande d’autorisation, à savoir la DAC qui, avant de délivrer son préavis positif, a demandé une élévation du projet. Pour ce qui concerne la composition et l’épaisseur du toit, les recourants renvoient au courrier d’opposition de l’habitant du chemin G______. Il apparaît que les remarques formulées par cet habitant ont été prises en compte, l’OAC lui ayant répondu avoir procédé à un examen attentif de ses observations. Pour le reste, les recourants se contentent de s’interroger sur la valeur d’amortissement retenue sans apporter le moindre élément qui permettrait de remettre en cause le travail effectué par les instances spécialisées.
Ce grief sera dès lors écarté.
4.1 Le principe de coordination formelle et matérielle est ancré à l'art. 25a de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700). Selon cet article, une autorité chargée de la coordination est désignée lorsque l'implantation ou la transformation d'une construction ou d'une installation nécessite des décisions émanant de plusieurs autorités (al. 1). L'autorité chargée de la coordination peut prendre les dispositions nécessaires pour conduire les procédures (let. a), veille à ce que toutes les pièces du dossier de requête soient mises en même temps à l'enquête publique (let. b), recueille les avis circonstanciés relatifs au projet auprès de toutes les autorités cantonales et fédérales concernées par la procédure (let. c) et veille à la concordance matérielle ainsi que, en règle générale, à une notification commune ou simultanée des décisions (let. d ; al. 2). Les décisions ne doivent pas être contradictoires (al. 3). Ces principes sont applicables par analogie à la procédure des plans d'affectation (al. 4). Le principe de la coordination est également applicable lorsque plusieurs décisions émanent d'une même autorité (arrêts du Tribunal 1C_536/2019 et 1C_537/2019 du 16 septembre 2020 consid. 7 et la référence citée). La loi ne tend pas à une coordination maximale, mais doit assurer une coordination suffisante, ce que précisent les textes allemand et italien de l'art. 25a al. 1 LAT. Le contenu ou l'ampleur d'une coordination « suffisante » ressort des principes généraux (notamment de la nécessité d'effectuer une pesée globale des intérêts, dans la mesure où elle est exigée dans le droit de la construction et de l'aménagement) ou de prescriptions spéciales (arrêt du Tribunal fédéral 1C_242/2019 du 7 avril 2020 consid. 2.1 et les références citées).
Le principe de coordination est également prévu en droit cantonal à l'art. 12A LPA, lequel rappelle le principe général selon lequel les procédures doivent être coordonnées lorsque plusieurs législations ayant entre elles un lien matériel étroit sont applicables à un projet. L’art. 3A LCI le prévoit aussi.
4.2 Dans le cas d’espèce, la démolition de l’antenne GE 4______-1 n’est pas nécessaire à l’installation des antennes en cause, celle-ci étant installée sur un autre toit. Pour le reste, il n’est pas question que les deux installations fonctionnent en même temps dès lors que, comme cela ressort du préavis du SABRA qui fait partie intégrante de l’autorisation de construire, une attestation du démontage du site GE2______-1 devra être déposée à la fermeture du chantier. Il en découle que, à supposer qu’une autorisation de démolir soit nécessaire, la demande pourra être déposée ultérieurement.
Ce grief sera écarté.
5.1 Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable (ATF 142 V 512 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_170/2022 du 21 décembre consid. 5.1 ; 2C_683/2021 du 12 avril 2022 consid. 5.1). De plus, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 ; 144 I 170 consid. 7.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_273/2022 du 8 février 2023 consid. 3.1 ; 1C_734/2021 du 26 janvier 2023 consid. 4.1).
5.2 Constitue un excès négatif du pouvoir d'appréciation le fait que l'autorité se considère comme liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou encore qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1), ou qu’elle applique des solutions trop schématiques, ne tenant pas compte des particularités du cas d’espèce (ATA/926/2021 du 7 septembre 2021 consid. 6b ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n. 514).
5.3 En l’espèce, comme cela a déjà été relevé précédemment, il est regrettable que des documents étrangers à la procédure litigieuse figurent dans le dossier. Il est également fâcheux que des plans sans lien avec l’autorisation contestée lui soient annexés. Cela étant, il s’agit à l’évidence d’une erreur, toutes les pièces utiles et nécessaires se trouvant quoi qu’il en soit dans le dossier ou étant annexées à la décision en cause. Il y a ainsi lieu de renoncer, par économie de procédure et pour éviter tout formalisme excessif, à demander au département de rendre une autre décision car, même si la nouvelle décision se voyait amputée des annexes qui ne concernent pas le projet litigieux, le résultat serait à l’évidence le même. Rien dans le dossier ne permet de retenir que l’autorité n’aurait pas correctement pris en compte les pièces utiles à la présente procédure. L’autorité intimée a suivi les préavis des instances spécialisées et aucun motif ne conduit à retenir qu’elle aurait dû s’en écarter.
Les griefs de violation du pouvoir d’appréciation et de l’arbitraire seront écartés, la décision litigieuse étant, comme cela a pour le reste été examiné, conforme au droit.
Ces derniers griefs seront en conséquence également écartés.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 mars 2023 par A______, B______ et C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 février 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de A______, B______ et C______ ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à D______ AG à la charge solidaire de A______, B______ et C______ ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Damien TOURNAIRE, avocat des recourants, au département du territoire - OAC, à Me Stephan KRONBICHLER, avocat de D______ AG, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à l'office fédéral de l'environnement (OFEV).
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Valérie LAUBER, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. WERFFELI BASTIANELLI
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :