POUVOIR JUDICIAIRE
A/1189/2023-NAVIG ATA/992/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 septembre 2023
2ème section
dans la cause
A______
B______
C______ Sàrl recourants représentés par Me Sébastien ZULIAN, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OCEAU intimé
EN FAIT
A. a. A______ exerce les fonctions de policier au sein de la brigade de la navigation. Il est le compagnon de B______ et l’associé-gérant unique de C______ Sàrl, inscrite le ______ 2021 au Registre du commerce du canton de Genève (ci-après : RC) et ayant pour but toutes activités relatives, de près ou de loin, à la location de bateaux ainsi que l'organisation de croisières à voile (croisières gourmandes, excursions, loisirs, participations évènements sportifs, sorties pêche) et navigation avec skipper, la société pouvant effectuer toute opération se rapportant directement ou indirectement à son but.
Il a bénéficié du 22 août 2016 à l’été 2020 de la place d’amarrage n° 1______ au D______, où était amarré son bateau immatriculé GE 2______.
Le 14 juillet 2020, il a formé une demande d’autorisation de louage de son bateau, que la capitainerie lui a refusée, au motif que le louage de bateaux n’était pas autorisé entre particuliers mais seulement à des professionnels.
b. E______ bénéficiait de la place d’amarrage n° 3______ où était amarré son bateau immatriculé GE 4______.
Le 25 mars 2021, il a transmis à la capitainerie un formulaire de demande d’autorisation de transfert avec vente du bateau (ci-après : formulaire TR) de la place et du bateau à F______, cosigné par A______, que la capitainerie a refusé le 6 avril 2021, au motif que seules les personnes physiques ayant leur domicile dans le canton pouvaient bénéficier d’une place d’amarrage pour la navigation de plaisance.
Le 6 mai 2021 a été adressé à la capitainerie un nouveau formulaire TR, cosigné par A______ et E______, demandant de pouvoir transférer la place et le bateau à C______ Sàrl, demande que la capitainerie a refusée le 18 mai 2020, au motif que la place ne pouvait pas être cédée à un professionnel, ce dont elle a informé A______ par un appel téléphonique du 20 mai 2021.
c. Par décision du 27 mai 2021 annulant et remplaçant celle du 20 août 2020, la capitainerie a autorisé C______ Sàrl à louer les bateaux à voile GE 2______ et GE 4______.
d. Le 24 mai 2021, A______ a adressé un courriel à la capitainerie.
Elle lui avait indiqué durant l’été 2020 qu’il lui était interdit de louer son bateau à son nom et lui avait conseillé de créer une entreprise à laquelle le bateau GE 2______ appartiendrait, ce qu’il avait fait, après quoi elle lui avait délivré une autorisation pour F______. Il l’avait rencontrée le 6 mai 2021 car il souhaitait que l’autorisation soit « réitérée » au nom de C______ Sàrl, l’entreprise ayant changé de forme juridique. Elle lui avait alors appris qu’on ne pouvait plus depuis peu obtenir une place au nom de l’entreprise. C’était pourquoi il avait fait une demande en nom propre. Il lui demandait de lui attribuer la place en nom propre ou au nom de l’entreprise, selon ce qui convenait le mieux et de lui transmettre l’autorisation de louage au nom de C______ Sàrl, laquelle avait pour but d’élargir l’accès à la navigation au plus grand nombre à des prix tout public.
La demande a été réitérée le 1er juin 2021.
e. Le 16 juin 2021, la capitainerie a confirmé le refus d’attribuer à C______ Sàrl une nouvelle place d’amarrage.
Pour lui attribuer une place supplémentaire, elle devrait faire une dérogation à la loi et transformer une place de plaisance en place professionnelle, ce qui, vu leur nombre, n’était « définitivement plus possible », les places professionnelles ayant augmenté de manière significative en deux ans.
f. Le 24 juin 2021, A______ a demandé à la capitainerie si elle avait pu « solutionner notre petit problème » au sujet de la place d’amarrage.
Dans la négative, elle pouvait, « comme nous en avions parlé au téléphone, mettre la place au nom de Mme B______, ______.1989. Il s’agit de ma fiancée et nous sommes domiciliés à la même adresse ».
Le 30 juin 2021, la capitainerie lui a demandé de confirmer qu’il s’agissait de transférer le bateau à B______.
Le même jour, il a répondu : « Exactement, pour la place, cependant le bateau resterait en bateau de location de l’entreprise C______ ».
Le 7 juillet 2021, la capitainerie lui a écrit : « Je vous confirme que vous pouvez mettre ce bateau au nom de votre femme et vous rends vigilant sur le fait qu’une personne privée au bénéfice d’une place de plaisancier ne peut pas louer son bateau. Votre femme pourra prêter son bateau et être dédommagée pour les frais d’essence ou autre ».
Le 31 juillet 2021, A______ a demandé à la capitainerie si elle avait pu transférer la place à B______.
Le 3 août 2021, la capitainerie lui a confirmé son accord pour la vente du bateau avec attribution de la place d’amarrage à B______. Pour que l’autorisation prenne effet, le nouveau propriétaire devait être résident à Genève, ne pas être titulaire d’une autre place et se rendre auprès du service cantonal des véhicules (ci-après : OCV) afin de modifier le permis de navigation à son nom. Sans le respect de ces conditions, la demande ne pourrait pas être prise en considération.
Le 19 octobre 2021, A______ a demandé à la capitainerie si le transfert de la place d’amarrage avait été effectué et a confirmé que B______ était bien propriétaire du bateau.
Le 21 octobre 2021, la capitainerie a indiqué qu’elle avait autorisé le 3 août 2021 E______ à transférer sa place à B______. L’OCV n’avait transmis aucune information au sujet du changement de propriétaire du bateau.
Le même jour, A______ a indiqué que B______ était propriétaire du bateau tandis que C______ Sàrl était la détentrice et l’exploitante du bateau et a demandé à la capitainerie de procéder au transfert à B______, indiquant qu’il pouvait produire le contrat.
Le 3 novembre 2021, la capitainerie a répondu que la loi ne permettait pas de mettre en location des bateaux de tiers. Il était en possession d’une autorisation de louage incluant le bateau GE 4______. Il devait l’immatriculer à son nom afin de pouvoir le mettre en location. La place serait également mise à son nom. Il était invité à produire son assurance responsabilité civile de loueur.
Le même jour, A______ a demandé à rencontrer le chef de la capitainerie.
La capitainerie s’est alors dessaisie du dossier et la direction générale de l’office cantonal de l’eau (ci-après : OCEau) a évoqué celui-ci.
Le 25 mai 2022, A______ a expliqué que le bateau GE 2______ était au nom de C______ Sàrl alors que la place n° 1______ était au nom de l’entreprise F______. Le bateau GE 4______ était au nom de C______ Sàrl et sa place n° 3______ au nom de B______. Il souhaitait que toutes les places soient au nom de C______ Sàrl dès lors que l’entreprise F______ avait changé de forme juridique au printemps 2022 et s’était transformée en Sàrl. L’octroi à l’entreprise le protégerait en tant que citoyen. L’entreprise avait aussi pour but d’engager du personnel provenant du chômage et de permettre au plus grand nombre de profiter des voiliers.
g. Le 3 août 2022, l’OCEau a informé A______ de l’ouverture d’une procédure pouvant conduire à la révocation de l’autorisation de louage et des places d’amarrage, en raison d’une éventuelle fraude à la loi. Il devait également examiner si l’activité de loueur de bateaux exercée par l’intermédiaire de C______ Sàrl était conforme au cadre légal régissant son activité de policier et pouvait générer un conflit d’intérêts. Il était invité à faire connaître sa détermination.
h. Le même jour, il a informé B______ de l’ouverture d’une procédure de révocation de l’octroi de la place d’amarrage n° 3______, pour les mêmes motifs. Elle était invitée à faire connaître sa détermination.
i. Le 25 août 2022, A______ et C______ Sàrl ont indiqué que le premier ne tirait aucune rémunération de son activité et disposait d’une autorisation de la commandante de la police avalisée par le secrétaire du département de la sécurité, de la population et de la santé, devenu département des institutions et du numérique (ci-après : DIN). Il avait toujours été clair pour la capitainerie que l’activité de F______ avait été reprise par C______ Sàrl et consistait dans la location des deux voiliers, activité qui requérait qu’elle fût détentrice des permis de navigation. Il avait été surpris d’apprendre qu’il disposerait d’une place d’amarrage. Selon lui, les deux places étaient attribuées à F______. Ils n’avaient pas compris la nouvelle exigence d’immatriculer le bateau GE 4______ et la place n° 3______ au nom d’A______. Des places pouvaient être attribuées selon d’autres critères que l’ancienneté, notamment dans le but de soutenir des usages professionnels, les sociétés nautiques et les personnes à mobilité réduite. Le nombre de places d’amarrage avait considérablement augmenté et de nombreuses places étaient encore disponibles, par exemple au ponton 5______ du D______.
j. Le 23 septembre 2022, la commandante de la police a indiqué qu’A______ avait respecté ses obligations en matière d’activités hors service et obtenu une approbation préalable.
k. B______ ne s’est pas manifestée.
l. Par décision du 28 février 2023 notifiée à A______ et C______ Sàrl, l’OCEau a révoqué l’autorisation d’amarrage n° 1______ octroyée à F______ le 28 septembre 2020, retiré toute autorisation d’amarrage concernant ladite place octroyée à A______ avant le 28 septembre 2020, dit que la capitainerie disposait de l’emplacement concerné et révoquait les permissions des 20 août 2020 et 27 mai 2021 de louage de bateaux, accordées respectivement à « F______ (Monsieur A______) » et à « C______ Sàrl (Monsieur A______) » au nouveau D______.
Le bateau GE 2______ était amarré sur une place de plaisance (n° 1______) et non sur un emplacement à l’usage des professionnels et le bateau était destiné depuis 2020 à la location professionnelle, ce qui contrevenait à la loi.
Le bateau GE 4______ était amarré sur la place n° 3______ attribuée à B______, alors que cette dernière n’avait jamais fait de demande à la capitainerie et qu’il ressortait des échanges de courriels qu’elle avait servi de prête‑nom à la demande d’A______. En sa qualité de policier à la brigade de la navigation, celui-ci ne pouvait ignorer que les places d’amarrages étaient des autorisations personnelles et intransmissibles. La capitainerie n’aurait jamais dû faire droit à sa demande, contraire à la loi, d’attribuer la place à sa fiancée. Les indications qu’il avait données au sujet de la propriété (par B______), respectivement de la détention et de l’exploitation du bateau (par C______ Sàrl) prouvaient que ni A______ ni la capitainerie n’ignoraient que le montage juridique contrevenait à la loi, de sorte que leur bonne foi ne pouvait être retenue. La permission de louage était un élément du montage juridique mis en place afin d’éluder la loi et n’aurait jamais dû être octroyée.
L’insistance d’A______ pour obtenir des avantages auxquels il n’avait pas droit et son statut de policier créaient une situation très délicate au regard du respect de l’intérêt de l’État et renforçaient la nécessité de rétablir une situation conforme au droit.
m. Par décision du 22 mars 2023 notifiée à B______, l’OCEau a révoqué l’autorisation d’amarrage n° 3______ octroyée à celle-ci à la suite de l’autorisation de la capitainerie du 3 août 2021 et a dit que la capitainerie disposait de l’emplacement concerné.
Elle ne pouvait ignorer que les places d’amarrage étaient des autorisations personnelles et intransmissibles.
Les indications données par A______ au sujet de la propriété (par B______), respectivement de la détention et de l’exploitation du bateau (par C______ Sàrl) prouvaient que ni A______ ni la capitainerie n’ignoraient que le montage juridique contrevenait à la loi, de sorte que la bonne foi d’A______ et celle de B______ ne pouvaient être retenues.
B. a. Par acte remis à la poste le 31 mars 2023, A______, B______ et C______ Sàrl ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre les décisions des 28 février et 22 mars 2023, concluant à leur annulation et à ce qu’il soit dit que C______ Sàrl disposait d’une permission de louage des bateaux GE 2______ et GE 4______ ainsi que des places d’amarrage nos 1______ et 3______. Subsidiairement, il devait être dit que C______ Sàrl disposait de la place n° 1______. Plus subsidiairement, il devait être dit qu’A______ disposait de la place n° 1______ et B______ de la place n° 3______. Encore plus subsidiairement, la cause devait être renvoyée à l’intimé pour nouvelle décision. Préalablement, il devait être dit et constaté que le recours emportait effet suspensif.
La place n° 1______ était destinée aux professionnels. Ce nonobstant, la capitainerie avait recommandé à A______ de la mettre, comme le voilier, à son nom. Les échanges reflétaient l’incertitude et l’imprévisibilité en matière de places d’amarrage. Ils avaient toujours affirmé sans détour leur intention que C______ Sàrl exploite le voilier GE 4______ en le mettant en location à disposition de la population genevoise. La capitainerie avait invariablement facturé les frais de l’autorisation d’amarrage n° 3______ à B______ en décrivant celle‑ci comme une place professionnelle. La capitainerie avait accordé l’autorisation de louage en sachant que F______ louerait le voilier GE 2______.
A______ n’avait jamais fait état de sa qualité de policier dans ses rapports avec la capitainerie. L’autorité avait constaté les faits de manière inexacte, ce qui avait pu la pousser à prendre une décision exemplaire voire punitive à son encontre.
L’autorité délivrait les autorisations à bien plaire. Elle jouissait d’une entière discrétion s’agissant de désigner les amarrages professionnels. Elle n’établissait pas que la place n° 1______ était destinée à la plaisance. Elle avait abusé de son pouvoir d’appréciation et restreint la liberté économique de C______ Sàrl en lui interdisant de poursuivre son activité.
La révocation violait le principe de proportionnalité. On peinait à comprendre en quoi elle serait apte à résoudre l’imbroglio existant causé par l’autorité s’agissant des places d’amarrage. Elle ne tenait pas compte de l’intérêt de C______ Sàrl à poursuivre son activité économique. Le maintien de la permission de louage à C______ Sàrl était plus proportionné. C______ Sàrl devrait à tout le moins bénéficier de la permission de louage et de la place n° 1______, laquelle avait toujours été une place professionnelle. Si les places d’amarrage devaient être considérées comme de plaisance, A______ et B______ devraient se les voir attribuer individuellement et se voir offrir l’occasion de se faire transférer la détention des voiliers de la part de C______ Sàrl.
La décision violait le principe de l’égalité de traitement. Les recourants savaient, sans pouvoir l’établir, que la capitainerie octroyait des places d’amarrage de manière différenciée aux loueurs professionnels. Certains se trouvaient dans la situation de C______ Sàrl.
La décision violait le principe de la bonne foi. L’autorité savait que C______ Sàrl poursuivait une activité de louage de bateaux. Les recourants s’étaient conformés à ses indications. C______ Sàrl s’était développée et avait acquis le voilier GE 4______ en se fondant sur les assurances données par la capitainerie. Les recourants n’avaient pas utilisé une institution juridique à des fins étrangères à son but mais s’étaient fiés à leurs échanges avec la capitainerie.
b. Le 22 mai 2023, l’OCEau a conclu au rejet du recours.
B______ n’avait jamais déposé de demande d’attribution de place. L’attribution de la place et la vente du bateau avaient eu lieu après l’entrée en vigueur de la directive du 18 octobre 2021 prohibant de tels transferts. Les échanges avec la capitainerie attestaient de sa difficulté à opposer un refus à A______ concernant l’effectivité du transfert de la place à B______.
A______ avait indiqué son numéro de téléphone portable professionnel de policier dans sa correspondance avec la capitainerie, et l’ancien chef de celle-ci savait parfaitement qu’il était policier à la brigade de la navigation. Au lieu d’accepter les refus de la capitainerie, A______ s’était montré insistant pour se voir attribuer, directement ou par l’entremise de B______, la place d’amarrage n° 3______ à sa société C______ Sàrl. Il avait expressément sollicité une dérogation. L’indulgence dont la capitainerie avait finalement fait preuve à son égard ne s’expliquait que par le fait qu’il était un policier affecté à la brigade de la navigation.
Le département avait entrepris une révision des pratiques administratives après avoir constaté que leur application conduisait à des abus répétés. Les personnes fortunées obtenaient des places d’amarrage en achetant à prix surfait les bateaux qui les détenaient, au détriment des personnes modestes qui devaient attendre des années.
La nouvelle directive avait produit les effets escomptés une année après son entrée en vigueur, le 18 octobre 2021. Une cinquantaine de places d’amarrage avaient pu être attribuées aux personnes en liste d’attente alors que dix places seulement avaient pu être attribuées entre 2020 et 2021.
La dernière directive en date, du 1er mai 2023, prévoyait l’obligation de s’inscrire au moyen du formulaire et excluait les candidats déjà au bénéfice d’une place. Les places professionnelles étaient attribuées selon une procédure d’appel pour des durées déterminées. Leur mise en concours périodique était devenue la règle. Il avait été mis fin à leur renouvellement tacite, car celui-ci avait entraîné la privatisation du domaine public cantonal.
Les échanges entre A______ et la capitainerie n’établissaient pas que les recourants s’étaient fiés à des garanties, mais au contraire qu’A______ s’était montré insistant et avait fini par recourir à un prête-nom, ce qui dénotait une mauvaise foi d’autant plus critiquable qu’il était un agent de police dont on devait attendre une conduite exemplaire. Les erreurs d’appréciation de la capitainerie cantonale ne pouvaient avoir pour effet d’empêcher les autorités hiérarchiques de rétablir une situation conforme au droit.
La nouvelle directive du 1er mai 2023 excluait les pratiques discriminatoires dont se plaignaient les recourants sous l’angle de l’égalité de traitement. L’autorité avait pris des mesures depuis plus d’un an pour mettre fin aux pratiques ayant conduit à des abus répétés en matière d’attribution des places d’amarrage.
c. Le 21 juin 2023, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
L’autorité avait admis sa mauvaise pratique d’attribution de places d’amarrage. L’opacité régnait et il n’était pas possible pour les administrés de déterminer ce que l’autorité considérait comme des places professionnelles, ce qui entraînait une profonde insécurité juridique. La nouvelle directive demeurait « étrangère » à la procédure, qui portait sur des décisions antérieures à son entrée en vigueur. L’autorité encourageait le partage des bateaux et saluait l’impact positif des sociétés de location sur l’accès au lac. Or, tel était l’activité de C______ Sàrl.
d. Le 23 juin 2023, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Les recourants concluent à titre préalable à ce qu’il soit dit et constaté que le recours emportait effet suspensif.
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA).
En l’espèce, l’intimé n’a pas ordonné l’exécution nonobstant recours de la décision attaquée, de sorte que le recours a suspendu l’exécution de la décision par l’effet de la loi.
Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n’ont pas la compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exceptions prévues par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisées dans le cas d’espèce.
4.1 La loi sur la navigation dans les eaux genevoises du 17 mars 2006 (LNav - H 2 05) règle la navigation sur le lac et les cours d’eau publics du canton, ainsi que l’utilisation des installations portuaires (art. 1 al. 1). Son règlement d’application du 18 avril 2017 (RNav - H 2 05.01) a pour but de déterminer les conditions applicables à la navigation, à l’amarrage, au stationnement des bateaux, ainsi qu’à l’usage des ports, des quais et des installations portuaires (art. 1).
Selon l’art. 10 LNav, l’amarrage et le dépôt de bateaux dans les eaux genevoises et sur le domaine public, le long des rives, sont subordonnés à une autorisation « à bien plaire », personnelle et intransmissible (al. 1). Les autorisations sont en priorité attribuées aux détenteurs de bateaux domiciliés dans le canton (al. 2). Afin d'assurer une occupation rationnelle des ports, et notamment d'adapter les places d'amarrage aux dimensions des bateaux, l'autorité compétente peut, en cas de nécessité et après avoir consulté les propriétaires des bateaux, procéder ou faire procéder à des échanges de places (al. 3).
Selon l’art. 11 RNav, le détenteur d'un bateau ne peut en aucun cas occuper une place d'amarrage ou une place à terre sans avoir obtenu une autorisation (al. 1), en principe, une seule place peut être attribuée par détenteur, sous réserve des places pour planches à voiles et annexes (al. 2), les autorisations sont délivrées « à bien plaire » par le service et les conditions d'usage sont définies dans des directives (al. 3), les places d'amarrage et les places à terre sont attribuées en fonction des caractéristiques des bateaux (longueur, largeur, tirant d'eau, tirant d'air et poids) ainsi qu'en considération de la compatibilité des dimensions des bateaux avec les caractéristiques des ports genevois (al. 4) et la procédure et les critères d'attribution sont précisés dans une directive édictée par le service et accessible au public (al. 5).
L’art. 12 al. 1 RNav subordonne la délivrance d’autorisations aux conditions suivantes : (a) le détenteur doit être domicilié dans le canton de Genève ; le service peut accorder des dérogations, en particulier en cas de déménagement en dehors du canton ; le service édicte une directive en la matière, accessible au public ; (b) il doit fournir au service les caractéristiques du bateau (longueur, largeur, tirant d'eau, tirant d'air et poids) ; (c) le bateau doit être immatriculé dans le canton de Genève ; (d) la place octroyée doit être occupée par le bateau bénéficiant de l'autorisation ; (e) la place octroyée doit être occupée au plus tard le 1er juin de chaque année, sauf autorisation spéciale du service ; (f) d'entente avec le service, le détenteur peut mettre sa place à disposition d'un tiers pour une durée déterminée ; l'embarcation du tiers doit être immatriculée et correspondre aux caractéristiques de la place ; (g) toute location est interdite ; demeurent réservés les emplacements à l'usage des professionnels ; (h) seuls les propriétaires riverains du lac peuvent se voir octroyer une autorisation d'installer des corps-morts au-devant de leur propriété et pour leur propre usage ; demeurent réservés les emplacements à l'usage des professionnels.
Selon l’art. 16 al. 2 let. f LNav, les autorisations d'amarrage ou de dépôt peuvent être retirées lorsque les conditions de leur délivrance ne sont plus remplies.
L’art. 31 al. 1 LNav prévoit que le louage professionnel de bateaux est subordonné à l’octroi d’une autorisation personnelle et intransmissible, délivrée contre paiement d'un émolument administratif. L’art. 32 LNav définit les conditions.
Selon l’art. 36 let. b LNav, les autorisations de louage de bateaux peuvent être retirées lorsque les conditions de sa délivrance ne sont plus remplies.
4.2 La directive de l’OCEau relative au non transfert des places d’amarrage du 18 octobre 2021 (https://www.ge.ch/document/eau-directive-relative-au-non-transfert-places-amarrage) prévoit que tout changement de détenteur d’un bateau pour quelque motif que ce soit (notamment par vente, don, héritage), accompagné d’une demande de transfert de place ne conduit plus à l’attribution d’une place d’amarrage et est même impossible sauf cas de rigueur, le nouveau propriétaire étant inscrit sur la liste d’attente. Les cas de rigueur comprennent notamment les situations de handicap, les conséquences d’un divorce ou d’une séparation, le cas de l’héritier qui pratiquait la navigation du vivant du défunt auquel il était étroitement, ce dernier cas s’étendant aux avances d’hoirie.
La directive de l’OCEau relative à la procédure et aux critères d’attribution des places d’amarrage du 1er mai 2023 (https://www.ge.ch/document/1321/telecharger) prévoit que les demandeurs s’inscrivent par écrit au moyen d’un formulaire, ne peuvent pas déjà être au bénéfice d’une place sous réserves des planches à voile et annexes, et que les places professionnelles destinées notamment aux chantiers navals, entreprises nautiques, loueurs, prestataires de services, sociétés, associations ou clubs navals, activités de « boat sharing », sont attribuées selon une procédure d’appel à candidatures pour des durées limitées.
4.3 L'art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) garantit la liberté économique, qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique privée et son libre exercice et protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (ATF 135 I 130 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_138/2015 du 6 août 2015 consid. 4.1 ; 2C_32/2015 du 28 mai 2015 consid. 5.1).
Une restriction à cette liberté est admissible, aux conditions de l’art. 36 Cst. Toute restriction doit ainsi se fonder sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et proportionnée au but visé (al. 3). Sous l’angle de l’intérêt public, sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d’autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d’une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d’exploitation (art. 94 al. 1 Cst. ; ATF 140 I 218 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_138/2015 précité consid. 4.1).
De plus, pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction à un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive ; il faut en outre qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 137 I 167 consid. 3.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_138/2015 précité consid. 4.1).
La liberté économique comprend également le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. Selon ce principe, déduit des art. 27 et 94 Cst., sont prohibées les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les personnes exerçant la même activité économique ATF 143 II 598 consid. 5.1; 143 I 37 consid. 8.2). On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L'égalité de traitement entre concurrents directs n'est pas absolue et autorise des différences, à condition que celles‑ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même ; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1149/2018 du 10 mars 2020 consid. 5.2 et les références).
4.4 Le principe de la bonne foi entre administration et administré exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 ; 1C_173/2017 du 31 mars 2017 consid. 2.3). En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7).
Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_617/2019 du 27 mai 2020 consid. 4.1).
4.5 En l’espèce, les recourants se plaignent d’abord d’une constatation inexacte des faits. Le recourant n’aurait pas fait état de sa qualité de policier. La décision tenait compte de cette qualité pour stigmatiser son comportement, ce qui aurait pu conduire l’intimé à vouloir se montrer particulièrement exemplaire, voire punitive, à son égard.
Les recourants ne sauraient être suivis. L’intimé a affirmé que la qualité de policier de la brigade de la navigation d’A______ était connue du chef de la capitainerie à l’époque des négociations et a souligné qu’A______ avait indiqué son numéro de téléphone portable de policier dans sa demande. Cela étant, la décision attaquée ne reproche pas à A______ d’avoir fait valoir sa qualité de policier mais tient compte du fait que les autorisations lui ont été accordées « de manière contraire au droit, lié au fait [qu’il était] un policier rattaché à la brigade de la navigation » et ce pour souligner l’intérêt primordial à rétablir dans le cas d’espèce une situation conforme au droit. La décision tient également compte de la qualité de policier pour conclure que le recourant ne pouvait ignorer qu’il n’aurait jamais dû être fait droit à sa demande. Les faits n’ont ainsi pas été établis de manière inexacte et rien ne permet de soupçonner qu’A______ aurait été traité de manière plus sévère qu’un autre administré placé dans la même situation.
Les recourants se plaignant ensuite de ce que l’intimé n’établirait pas que les places nos 1______ et 3______ seraient affectées à la navigation de plaisance et que la loi manquerait de clarté s’agissant des places destinées à l’usage professionnel.
Ce grief est infondé. Il ne ressort effectivement pas de la loi que certaines places seraient affectées durablement à l’usage professionnel et d’autres à la plaisance. Le dispositif de gestion des amarrages, qui reconnaît à l’intimé un pouvoir discrétionnaire (« à bien plaire », art. 10 al. 1 LNav), sous réserves des principes qu’il s’est imposé par ses directives, semble remettre à ce dernier la décision d’attribuer au cas par cas les places aux plaisanciers ou aux professionnels selon ce que recommande l’intérêt public et la saine gestion du domaine public du lac. C’est ainsi qu’A______ devait comprendre la capitainerie lorsqu’elle avait refusé le 21 juin 2021 de transformer une place de plaisance en place professionnelle, expliquant que cela n’était définitivement plus possible vu leur nombre, les places professionnelles ayant augmenté de manière significative en deux ans. Quoi qu’il en soit, ce qui apparaît déterminant en l’espèce, c’est que les deux places objet de la procédure ont été attribuées initialement pour la navigation de plaisance et non pour la navigation professionnelle. C’est, par la suite, le changement de nature de l’activité, soit le passage d’un usage de plaisance au louage des bateaux amarrés, qui a été avalisé par la capitainerie d’une façon que l’OCEau a par la suite jugée non conforme à la loi. C’est donc en vain que les recourants voudraient voir attribuer aux places concernées par la procédure une qualité intrinsèque qu’elles n’ont pas.
Les recourants se prévalent principalement de la bonne foi du recourant et de la confiance qu’il aurait placée dans les assurances données par l’administration. En révoquant les autorisations, l’intimé aurait fait preuve de mauvaise foi.
Ils perdent de vue que le recourant ne pouvait ignorer (1) que les places d’amarrage avaient été attribuées pour la plaisance, (2) qu’elles étaient réservées aux personnes physiques domiciliées dans le canton, ce que la capitainerie lui avait rappelé 6 avril 2021, (3) qu’il ne pouvait en posséder plus d’une, ce qui ressortait de l’art. 11 al. 2 RNav dans sa teneur depuis 2009, (4) que la place de plaisancier qu’il détenait ne pouvait être cédée à un professionnel, ce que la capitainerie lui avait indiqué le 20 mai 2021, (5) qu’il ne pouvait, en qualité de particulier, pratiquer le louage de bateaux, ce que la capitainerie lui avait indiqué le 14 juillet 2020, et (6) que la capitainerie n’entendait plus attribuer de nouvelles places professionnelles, ce qu’elle lui avait dit les 18 mai 2020 et 16 juin 2021.
La suite de la correspondance, en particulier le courriel du 24 juin 2021, montre que le recourant avait conscience que la capitainerie ne pouvait donner suite à ses demandes et qu’il cherchait à contourner les obstacles légaux, notamment en interposant sa compagne en qualité de prête-nom. Ainsi, le 30 juin 2021, comme la capitainerie lui demandait de confirmer qu’il s’agissait de transférer le bateau à B______, il répondait « Exactement, pour la place, cependant le bateau resterait en bateau de location de l’entreprise C______ », confirmant qu’il entendait continuer de conduire lui-même l’activité de louage au travers de sa société, au mépris des exigences posées par la capitainerie, sa compagne ne servant que de prête-nom et n’ayant d’ailleurs jamais formé de demande en son nom et sous sa signature.
L’intimé peut être suivi lorsqu’il retient que le recourant a lourdement insisté, a demandé des dérogations et s’est obstiné, pour obtenir finalement des autorisations contraires à la loi. Le recourant ne saurait, dans ces circonstances, tirer avantage du fait que la capitainerie lui a accordé à tort ce qu’il demandait. Le grief relatif à la bonne foi sera écarté.
Les recourants laissent encore entendre que la capitainerie se montrerait plus large à l’égard d’autres loueurs professionnels, ce qui constituerait selon eux une inégalité de traitement. Ils ne l’établissent toutefois pas et ne démontrent pas plus qu’il s’agirait de la poursuite d’une pratique volontairement contraire à la loi leur permettant de se prévaloir de l’égalité dans l’illégalité. L’intimé affirme au contraire avoir corrigé sans exception, tant dans sa pratique que dans ses directives de 2021 et 2023, les dérives qu’avait pu connaître par le passé l’attribution des places d’amarrage, et notamment à des abus répétés, sans être contredit. Le grief tombe ainsi à faux.
Les recourants font enfin valoir que les décisions attaquées violent la liberté économique de C______ Sàrl. La révocation de l’autorisation d’amarrage n° 1______ octroyée à F______, la révocation des permissions de louage de bateaux, accordées respectivement à « F______ (Monsieur A______) » et à « C______ Sàrl (Monsieur A______) » constituent des restrictions à l’activité de C______ Sàrl.
La question de savoir si la révocation de l’autorisation d’amarrage n° 3______ octroyée à B______ porte une atteinte à C______ Sàrl en sa qualité de propriétaire du bateau GE 4______ pourra demeurer indécise. Les révocations reposent en effet sur des bases légales formelles (art. 16 et 26 LNav), elles poursuivent un intérêt public, soit la régulation de l’occupation accrue du domaine public lac par les embarcations amarrées, et enfin elles apparaissent proportionnées, aucune autre mesure que la révocation n’étant susceptible de rétablir une situation conforme à la loi, dans laquelle un particulier ne détient qu’une place d’amarrage pour le bateau dont il est propriétaire, sans pouvoir louer celui-ci.
La chambre de céans parvient ainsi à la conclusion que les décisions de révoquer l’autorisation de louage et les attributions des places d’amarrage sont conformes à la loi et ne procèdent d’aucun excès ni abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité. Les autorisations obtenues permettaient et devaient permettre au recourant de pratiquer le louage de bateaux, au travers de sa société et de sa compagne, ce que la loi ne pouvait autoriser, de sorte que l’intimé n’avait d’autre choix que de constater que les conditions à leur délivrance n’étaient pas ou plus remplies et de les révoquer, les recourants ne pouvant de toute évidence se prévaloir de leur bonne foi.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 mars 2023 par A______, C______ Sàrl et B______ contre les décisions de l’office cantonal de l’eau des 28 février et 22 mars 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1’000.- à la charge solidaire d’A______, C______ Sàrl et B______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Sébastien ZULIAN, avocat des recourants, ainsi qu'au département du territoire -office cantonal de l'eau.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Fabienne MICHON RIEBEN, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. WERFFELI BASTIANELLI
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :