POUVOIR JUDICIAIRE
A/837/2022-PE ATA/957/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 septembre 2023
1ère section
dans la cause
A______, agissant par son père B______ et B______ recourants représentés par Me Gandy DESPINASSE, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 novembre 2022 (JTAPI/1182/2022)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 2005, d’origine américaine, est arrivé en Suisse le 8 juillet 2006 avec sa mère, C______, née le ______ 1979, de nationalité sénégalaise, et sa sœur, D______, née le ______ 2004, afin de rejoindre leur père, B______, né le ______ 1970, de nationalité américaine, au bénéfice d’un permis B en Suisse, où il vivait depuis 1999.
Le couple s’est marié le 31 août 2007 à Genève.
La famille a obtenu un regroupement familial et a été mise au bénéfice de permis C en mars 2010. A______ était officiellement arrivé à Genève le 31 août 2007. Il a effectué sa « première enfantine » équivalent à la première année primaire Harmos, à Genève, puis a entamé la deuxième avant de partir, le 19 décembre 2010 au Sénégal avec sa sœur et sa mère.
b. B______ vit et travaille à Genève. Il a régulièrement versé CHF 1'500.- par mois pour l’entretien de sa famille. Il est devenu Suisse en 2016.
c. Le 14 septembre 2021, A______ et sa sœur sont venus illégalement à Genève. Ils n’avaient pas encore obtenu de réponse à la demande de regroupement familial déposée par leur père le 2 novembre 2020.
d. A______ est suivi depuis 2018 par le Docteur E______ en raison de crises de pertes de conscience probablement d’origine épileptique.
e. Depuis le 22 août 2022, A______ effectue un apprentissage en vue d’obtenir un certificat de capacité fédérale (ci-après : CFC) d’employé de commerce auprès du collège et école de commerce André-Chavanne. La formation dure trois ans. À l’issue de sa première année, A______ était promu, avec 4,8 de moyenne générale, aucune branche insuffisante, aucune absence excusée et une heure d’absence non excusée.
f. D______ est retournée au Sénégal en octobre 2021.
B. a. Le 2 novembre 2020, B______ a déposé auprès de l’ambassade de Suisse au Sénégal une demande de visa de long séjour en vue d’un regroupement familial en faveur de A______ et sa soeur.
Il avait gardé des contacts étroits avec son fils, quasi quotidiens via l’application de communication « WhatsApp ». Son enfant lui rendait régulièrement visite en Suisse avec son passeport américain. Le trouble dont souffrait A______ s’était aggravé et continuerait de s’aggraver à mesure qu’il grandissait, représentant une réelle menace pour sa vie. Son comportement au Sénégal s’était dégradé. L’encadrement social dont il avait besoin ne pouvait lui être apporté que par son père.
b. Par décision du 9 février 2022, l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) a refusé d’accorder une autorisation de séjour à A______ et D______ et prononcé leur renvoi de Suisse dans un délai fixé au 10 avril 2022.
En raison du départ de Suisse de A______ le 10 décembre 2010, la demande de regroupement familial aurait dû être déposée jusqu’au 10 décembre 2015. Sa venue en Suisse représentait un déracinement culturel et social. Il était dans son intérêt de pouvoir continuer à vivre au Sénégal, pays dans lequel il avait vécu la majeure partie de sa vie. Le regroupement familial semblait motivé principalement par des arguments économiques et non par la volonté prépondérante de reconstituer une communauté familiale.
C. a. Par acte du 14 mars 2022, B______ a interjeté recours, pour lui-même et son fils, auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) contre la décision.
Les parents considéraient que l’intérêt de A______ commandait son retour en Suisse auprès de son père, dans la mesure où sa mère ne pouvait pas lui fournir l’encadrement nécessaire et le préparer pour son avenir personnel et professionnel. Elle n’avait plus l’autorité et l’ascendance suffisante pour l’encadrer alors que le jeune multipliait les mauvaises décisions et se mettait en danger physiquement et psychiquement. D’autres alternatives que la Suisse avaient été considérées telle qu’une intégration dans un internat. Cette possibilité avait toutefois été abandonnée non seulement parce que A______ n’aurait pas mieux obéi à des inconnus, mais aussi parce qu’il se serait retrouvé loin de ses parents et de sa sœur. Le retour en Suisse avait été envisagé en tant qu’ultime recours. Or, depuis son arrivée à Genève, il s’était parfaitement bien intégré. Il obtenait d’excellents résultats à l’école et avait un comportement exemplaire. Il avait reçu un certificat d’assiduité et une lettre de recommandation de la part de sa maîtresse de classe. La relation avec son père était excellente, contrairement à celle avec sa mère, ce qui constituait, notamment, des raisons familiales majeures plaidant en faveur d’un regroupement familial en Suisse.
b. Par jugement du 7 novembre 2022, le TAPI a rejeté le recours. La demande de regroupement familial était tardive et il n’existait aucun motif important permettant d’octroyer une autorisation d’entrée de séjour à A______.
D. a. Par acte du 12 décembre 2022, B______ a interjeté recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de transmettre le dossier au Secrétariat d’État aux migrations (ci-après : le SEM) avec un préavis favorable. Subsidiairement, la décision devait être annulée et le dossier renvoyé à l’OCPM pour nouvelle décision. Préalablement, il a requis l’audition des parties et celle de C______.
Les parents avaient constaté que le développement personnel de A______ et sa santé étaient mis en danger et qu’il risquait de basculer irrémédiablement dans la délinquance. Ils avaient examiné des solutions alternatives au Sénégal, par exemple, son placement dans un internat ou l’envoi dans un camp de redressement aux États-Unis. Ils avaient écarté ces solutions qui leur paraissaient inadaptées, en tant qu’elles ne feraient que différer le problème ou qu’elles étaient inadéquates au vu de la santé de leur garçon. Il était plus indiqué de soumettre l’adolescent, dans un premier temps, à l’autorité de son père, avant d’envisager des mesures plus extrêmes, voire potentiellement plus dangereuses, compte tenu de son état de santé. Il ne s’agissait pas d’une demande motivée par « l’avenir professionnel et la situation économique » du jeune. Ils étaient convaincus que la venue en Suisse de A______ était conforme à son intérêt personnel au sens de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107). Cela n’entraînerait pas un déracinement traumatisant, l’enfant ayant déjà vécu en Suisse et y rejoignant son père. Par ailleurs, cela ne le couperait pas de sa famille résidant dans son pays d’origine. Cette solution l’aiderait à retrouver le droit chemin pour se construire comme adulte. Son évolution à Genève avait confirmé leur position : depuis que A______ vivait auprès de son père, il avait un comportement irréprochable tant à la maison qu’à l’école. Ses notes étaient excellentes et il était apprécié de ses professeurs. Enfin, la décision violait l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Père et fils entretenaient des rapports étroits. A______ se trouvait dans une situation de dépendance à l’égard de son père, lequel jouissait d’un droit de présence assuré en Suisse. Enfin, on ne pouvait exiger de B______ qu’il quitte la Suisse pour aller s’installer dans un autre pays avec son enfant.
La mère de A______ avait confirmé son accord avec cette solution par écrit les 9 novembre 2021 et 24 novembre 2022.
The Senegalese American Bilingual School (ci-après : SABS) avait attesté qu’A______ refusait de se soumettre à l’autorité de l’école et, à réitérées reprises, n’avait pas réalisé les tâches qui lui avaient été confiées.
b. L’OCPM a persisté dans ses conclusions.
c. Dans sa réplique, le recourant a insisté sur la nécessité d’entendre C______.
Après une année et demie en Suisse, A______ n’avait posé aucun problème de comportement. Ses professeurs et son entourage étaient dithyrambiques à son égard, ce qui confirmait que la décision des parents de le faire venir en Suisse auprès de son père était la bonne. L’on pouvait d’ailleurs s’interroger sur les raisons pour lesquelles l’enfant n’avait pas obtenu la nationalité suisse au moment de la naturalisation de son père, en application de l’effet collectif de la naturalisation à l’égard des enfants mineurs.
d. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties, fixée d’entente avec la partie recourante pour pouvoir tenir compte du temps nécessaire pour l’obtention d’un visa, C______ ne s’est pas présentée à l’audience.
A______ a confirmé reprendre à son compte les conclusions prises dans la procédure par son père alors qu’il était mineur. Il a précisé avoir fini ses examens de deuxième semestre. Ses notes étaient bonnes. Il parlait français, anglais, wolof, dialecte sénégalais, et avait commencé l’italien. Il avait des contacts avec sa mère et sa sœur, principalement par WhatsApp, presque tous les jours. Il était en bonne santé. Il souhaitait continuer son école en Suisse, achever les deux années supplémentaires de CFC qu’il lui restait, puis obtenir une maturité commerciale. Il ignorait quelles discussions avaient eu lieu entre ses parents. On lui avait juste dit qu’il partait rejoindre son père.
Au Sénégal, ses notes avaient un peu baissé à l’école américaine qu’il fréquentait parce qu’il travaillait moins qu’avant. Il avait eu des problèmes de discipline. Sous réserve d’une fois où il avait été renvoyé, il n’avait jamais eu de punition. Il faisait du football dans un club sénégalais. Sa mère, sa sœur, des oncles et tantes, sa grand‑mère et des cousins y vivaient toujours.
Il reconnaissait avoir eu, au Sénégal, de mauvaises fréquentations et des altercations avec sa mère. Les six mois précédant sa venue à Genève, il avait vécu chez sa grand‑mère. Cette solution était meilleure tant pour sa mère que pour lui-même. Il savait qu’il s’agissait d’une solution provisoire. Son oncle se trouvait aussi dans le logement et était responsable de lui.
B______ a précisé avoir décidé, avec C______, de le faire venir à Genève compte tenu de ses mauvaises fréquentations au Sénégal et des tensions entre lui et sa mère. Celle-ci n’arrivait pas à asseoir son autorité et le contactait fréquemment dans un état de grand désarroi. Cette solution leur avait semblé la meilleure, étant rappelé que leur fils venait fréquemment en vacances à Genève. Par mauvaises fréquentations, il entendait des jeunes qui n’obéissaient pas à leurs parents. C______ avait soupçonné que A______ avait pris parfois « un petit peu de substances ». Il ne dormait pas beaucoup et n’était pas très dynamique. Les parents avaient envisagé l’internat Coki au Sénégal, situé dans un village très éloigné de Dakar. Il était interdit d’en sortir. Les parents n’avaient pas le droit de rendre visite à leur enfant qui y restait pour manger, dormir et étudier la langue arabe et le Coran. Il s’agissait d’une école conçue pour le redressement. Une autre solution envisagée par la mère de A______ consistait à faire intervenir un tiers pour l’éducation. B______ s’y était opposé : ces intervenants sénégalais extrayaient l’enfant du foyer familial et leurs moyens d’intervention pouvaient facilement aller jusqu’à de la violence. B______ n’apprenait que tardivement les projets de C______ et ne pouvait que tardivement faire valoir son désaccord, raison pour laquelle il avait préféré faire venir son enfant. Il y avait des tensions entre la mère et les deux enfants qui étaient toutefois beaucoup moins aiguës avec D______, plus introvertie. A______ avait plus de répondant et réagissait beaucoup plus vite. Sa mère avait parfois voulu lever la main sur lui. L’enfant la saisissait, ce qui mettait sa mère encore plus « dans tous ses états ». B______ était fatigué de cette situation. Son fils lui reprochait de ne pas encore être régularisé et de ne pas pouvoir faire des démarches pour des stages. En sa qualité de père, il envisageait de l’envoyer aux États-Unis. Il était toutefois défavorable aux camps de redressement.
À l’issue de l’audience, les parties ont été informés que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de l'autorité intimée refusant de délivrer une autorisation d’entrée et de séjour au titre de regroupement familial au fils du recourant, devenu majeur en cours de procédure.
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l’art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_496/2019 du 13 novembre 2019 consid. 4)
En l'espèce, la demande de regroupement familial a été déposée le 2 novembre 2020, de sorte que c’est le nouveau droit qui s'applique.
4.1 Les enfants étrangers célibataires de moins de 18 ans d’un ressortissant suisse ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 42 al. 1 LEI). Les enfants de moins de 12 ans ont droit à une autorisation d’établissement (art. 42 al. 4 LEI).
Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEI et 73 al. 1 OASA).
Passé ce délai, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA).
Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant (art. 42 ss LEI) est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_409/2018 du 23 janvier 2019 consid. 3.1). La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée (ATF 136 II 497 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_84/2010 du 1er octobre 2010 ; Directives du SEM, domaine des étrangers, 2013, état au 1er novembre 2019, n. 6.10 [ci-après : directives]).
4.2 En l’espèce, il n’est pas contesté que le délai de l'art. 47 al. 1 LEI était échu au moment de la demande et que la requête doit être traitée comme une demande de regroupement familial différé, autorisé uniquement en présence de raisons familiales majeures.
5.1 Les raisons familiales majeures au sens des art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA peuvent être invoquées, selon l'art. 75 OASA, lorsque le bien de l'enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. C'est l'intérêt de l'enfant, non les intérêts économiques (prise d'une activité lucrative en Suisse), qui prime. Selon la jurisprudence, il faut prendre en considération tous les éléments pertinents du cas particulier. Il y a lieu de tenir compte du sens et des buts de l'art. 47 LEI. Il s'agit également d'éviter que des demandes de regroupement familial différé soient déposées peu avant l'âge auquel une activité lucrative peut être exercée lorsque celles-ci permettent principalement une admission au marché du travail facilitée plutôt que la formation d'une véritable communauté familiale. D'une façon générale, il ne doit être fait usage de l'art. 47 al. 4 LEI qu'avec retenue (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1/2017 du 22 mai 2017 consid. 4.1.3 et les références citées).
La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose qu'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, telle qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l'étranger (ATF 130 II 1 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 3a). Il existe ainsi une raison familiale majeure lorsque la prise en charge nécessaire de l'enfant dans son pays d'origine n'est plus garantie, à la suite par exemple du décès ou de la maladie de la personne qui s'en occupait. Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, il convient toutefois d'examiner s'il existe des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit. De telles solutions correspondent en effet mieux au bien‑être de l'enfant, parce qu'elles permettent d'éviter que celle-ci ou celui-ci ne soit arraché à son milieu et à son réseau de relations de confiance. Cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescentes et adolescents qui ont toujours vécu dans leur pays d'origine dès lors que plus une ou un enfant est âgé, plus les difficultés d'intégration qui la ou le menacent apparaissent importantes. Il ne serait toutefois pas compatible avec l'art. 8 CEDH de n'admettre le regroupement familial différé qu'en l'absence d'alternative. Simplement, une telle alternative doit être d'autant plus sérieusement envisagée et soigneusement examinée que l'âge de l'enfant est avancé et que la relation avec le parent vivant en Suisse n'est pas (encore) trop étroite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.3.2 et les références citées).
Le regroupement familial ne saurait être motivé principalement par des arguments économiques (meilleures perspectives professionnelles et sociales en Suisse, prise en charge des frères et sœurs moins âgés, conduite du ménage familial en Suisse) ou par la situation politique dans le pays d’origine (SEM, op. cit., ch. 10.6.2).
5.2 Le parent qui fait valoir le regroupement familial doit disposer de l'autorité parentale ou au moins du droit de garde sur l'enfant (ATF 137 I 284 consid. 2.7 ; 136 II 78 consid. 4.8 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_576/2011 du 13 mars 2012 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-4615/2012 du 9 décembre 2014).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous l'ancien droit, mais encore pertinente, le regroupement familial suppose que le parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance (ATF 133 II 6 consid. 3.1). On peut notamment admettre qu'il y a une relation familiale prépondérante entre les enfants et le parent vivant en Suisse lorsque celui-ci a continué d'assumer de manière effective pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de leur éducation, en intervenant à distance de manière décisive pour régler leur existence sur les questions essentielles, au point de reléguer le rôle de l'autre parent à l'arrière-plan. Pour autant, le maintien d'une telle relation ne signifie pas encore que le parent établi en Suisse puisse faire venir ses enfants à tout moment et dans n'importe quelles conditions. Il faut, comme dans le cas où les deux parents vivent en Suisse depuis plusieurs années séparés de leurs enfants, réserver les situations d'abus de droit, soit notamment celles dans lesquelles la demande de regroupement vise en priorité une finalité autre que la réunion de la famille sous le même toit. Par ailleurs, indépendamment de ces situations d'abus, il convient, surtout lorsque la demande de regroupement familial intervient après de nombreuses années de séparation, de procéder à un examen d'ensemble des circonstances portant en particulier sur la situation personnelle et familiale de l'enfant et sur ses réelles possibilités et chances de s'intégrer en Suisse et d'y vivre convenablement. Pour en juger, il y a notamment lieu de tenir compte de son âge, de son niveau de formation et de ses connaissances linguistiques. Un soudain déplacement de son centre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour elle ou lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans le nouveau cadre de vie ; celles-ci seront d'autant plus probables et potentiellement importantes que son âge sera avancé (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1 ; ATF 129 II 11 consid. 3.3.2).
Un regroupement familial différé peut ainsi être refusé si l'un des parents et les enfants ont toujours vécu séparés de l'autre parent à l'étranger et qu'ils peuvent sans autres continuer d'y séjourner (arrêts du Tribunal fédéral 2C_325/2019 du 3 février 2020 consid. 6.2 et les références citées).
5.3 Le désir – pour compréhensible qu'il soit – de voir (tous) les membres de la famille réunis en Suisse, souhait qui est à la base de toute demande de regroupement familial et représente même une condition d'un tel regroupement, ne constitue pas en soi une raison familiale majeure. Lorsque la demande de regroupement familial est déposée hors délai et que la famille a vécu séparée volontairement, d'autres raisons sont nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1025/ 2017 du 22 mai 2018 consid. 6.1 et 6.2 et la jurisprudence citée).
5.4 Il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec ses parents, ainsi que l'exige l'art. 3 § 1 CDE, étant précisé que les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.2 et 5.3 et les références citées). Lorsque l'enfant est devenu majeur au cours de la procédure de regroupement familial, la CDE ne lui est plus applicable (art. 1 CDE ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_767/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.5). Le pouvoir d'appréciation de l'autorité est donc encore plus restreint (arrêt du Tribunal fédéral C/4615/2012 du 9 décembre 2014 consid. 4.4).
5.5 Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial ultérieur doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 et 8 CEDH ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1102/2016 du 25 avril 2017 consid. 3.2).
5.5.1 Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à une personne étrangère dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 135 I 153 consid. 2.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'une personne étrangère a elle-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches de la personne étrangère ou qu'il la subordonne à certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 2C_153/2018 du 25 juin 2018 consid. 5.3 et les références citées).
Les relations visées par l’art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa ; 120 Ib 257 consid. 1d).
5.5.2 Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 § 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. S'agissant d'un regroupement familial, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci. Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, une personne étrangère qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEI ne soient réalisées (ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; 139 I 330 consid. 2 ; 137 I 284 consid. 2.6).
5.5.3 La protection accordée par l'art. 8 CEDH suppose que la relation avec l'enfant – qui doit être étroite et effective (ATF 139 I 330 consid. 2.1) – ait préexisté (arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 3 ; 2C_490/2009 du 2 février 2010 consid. 3.2.3). On ne saurait accorder le regroupement familial si le regroupant et le regroupé n'ont jamais vécu ensemble, sous réserve de la situation dans laquelle le regroupant fait établir le lien de filiation ultérieurement (Eric BULU, Le regroupement familial différé, in Actualité du droit des étrangers, les relations familiales, 2016, p. 88).
En matière de regroupement familial, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, c'est l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue qui est déterminant (ATF 129 II 11 consid. 2 ; 120 Ib 257 consid. 1f ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1).
Il ressort de l’audition de l’enfant que celui-ci parle parfaitement français, a eu un comportement adéquat en audience, a su se distancer des allégations de son père pour affirmer que, malgré l’existence de tensions entre lui-même et sa mère, il entendait « la défendre », témoignant d’un attachement à sa parente, mais aussi d’une certaine maturité et indépendance. Les propos qu’il a tenus en audience étaient cohérents, pertinents et les faits ont été rapportés indépendamment de toute incidence sur l’issue du litige, à l’instar de la description de la famille restant au Sénégal. Pleine crédibilité doit en conséquence être donnée aux propos tenus par l’intéressé lors de l’audience.
Il ressort du dossier que, au Sénégal, l’enfant a adopté un comportement inadéquat à l’école, refusant de se soumettre à l’autorité de l’établissement et, de façon répétée, de travailler, ce dont l’école américaine sénégalaise bilingue a attesté par document du 7 décembre 2022. Le recourant ne l’a d’ailleurs pas nié en audience.
À cela s’ajoutent des tensions manifestement importantes avec sa mère jusqu’à, parfois, des prémices de violence physique entre les protagonistes. Le constat d’une impasse a manifestement été tiré tant par la mère, sur place, que par le père, à Genève. Une solution temporaire a manifestement été trouvée en éloignant l’enfant chez sa grand-mère et en le soumettant à la surveillance de son oncle. Cette solution n’était, de l’avis des parents et telle que comprise par l’enfant, que temporaire. Elle n’a d’ailleurs amené aucune amélioration sur le plan scolaire et comportemental. D’autres solutions ont été discutées. Ainsi, le père a détaillé en audience les inconvénients de l’internat Coki au Sénégal, empêchant toute sortie des pensionnaires, toute visite à ceux-ci, imposant l’étude de la langue arabe et du Coran et conçu comme une école de redressement. De même, le système local d’intervenants pour l’éducation ne semblait pas répondre aux besoins de l’enfant et aux souhaits des parents, le mineur étant alors extrait du foyer familial et risquant d’être soumis à de la violence physique. Enfin, le père se disait défavorable à un camp de redressement aux États-Unis. Dans ces conditions, il ressort du dossier que la situation du jeune au Sénégal s’était modifiée, celui-ci présentant des difficultés scolaires et comportementales, avec toutes autorités y compris celle de sa répondante légale, avec des ébauches de violence physique, y compris du jeune sur son ascendante. Au vu de ces problèmes, les parents ont ébauché d’autres alternatives et cherché la meilleure solution pour le bien de l’enfant. Certes, ce dernier a expliqué en audience avoir encore sa mère, sa sœur, des oncles et tantes, sa grand-mère et des cousins au Sénégal. Toutefois, il est établi que la solution de vivre avec sa mère, sa sœur, son oncle et sa grand-mère avait été testée et n’était pas adéquate.
Il doit en conséquence être considéré qu’un changement important de circonstances, d’ordre familial, s’est produit au vu des problèmes comportementaux présentés par l’enfant sur place, qu’ils soient scolaires ou dans ses relations avec ses proches.
L’adolescent a vécu au Sénégal du 10 décembre 2010 au 14 septembre 2021, soit presque onze ans, la demande de regroupement familial étant toutefois déposée en 2020, un an avant son départ, témoignant, à cette époque, de la nécessité de déplacer son centre de vie.
L’intéressé a déjà vécu en Suisse. Certes, il était très jeune, y ayant séjourné jusqu’en décembre 2010. Ainsi, aux onze ans vécus au Sénégal, peuvent s’opposer les cinq premières années, sous réserve de la date précise de l’arrivée en Suisse, ainsi que les presque deux années écoulées depuis sa venue le 14 septembre 2021. Il a été titulaire d’un permis d’établissement en Suisse et y est régulièrement venu en vacances chez son père, comme en témoigne son passeport américain, à l’instar d’un séjour du 10 août au 10 septembre 2012, du 1er juillet au 7 septembre 2013, d’une entrée en Suisse le 25 juin 2016, les autres tampons sur son passeport, notamment Madrid, ne pouvant être mis en lien direct avec un séjour en Suisse.
L’intégration de l’adolescent en Suisse se déroule à totale satisfaction. Sur le plan scolaire, celui-ci a de très bons résultats et son comportement a été loué, dès son arrivée dans une classe d’insertion de l’école de culture générale ______. Il s’était montré « non seulement investi tout au long de l’année, mais avait su faire d’importants efforts et progresser dans des domaines qui ne lui correspondaient pas. Il avait, par ailleurs, montré une attitude de plus en plus constructive avec le temps, avec finesse et humour » à teneur de l’attestation de la maîtresse adjointe responsable de classe d’accueil d’insertion. Il a par la suite obtenu une place d’apprentissage à compter du 22 septembre 2022. Les résultats de première année sont très bons et toutes les branches sont suffisantes. L’intéressé obtient ainsi notamment des 5 de moyenne annuelle en italien, en anglais, en gestion, en géographie économique et en mathématiques notamment. Son comportement est adapté puisqu’il n’a aucune absence excusée et une seule non excusée.
Par ailleurs, l’adolescent s’est intégré à Genève, ayant indiqué faire du football au FC ______, les mardis, jeudis et vendredis. Il participe fréquemment à des matchs pendant le week-end. Il a enfin expliqué que, s’il s’était fait quelques amis dans sa première école, il connaissait aujourd’hui beaucoup de monde dans son nouvel établissement.
Sa prise en charge est assurée par son père tant en termes de logement que de frais généraux.
Les problèmes de santé évoqués par le père dans son recours ne peuvent être retenus en l’état, étant peu étayés, et l’enfant ayant déclaré spontanément être en bonne santé.
L’autorité intimée a par ailleurs reconnu, notamment dans ses écritures du 10 mai 2022, que le père avait maintenu avec ses enfants lorsqu’ils étaient au Sénégal une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance.
Enfin, le retour de la sœur d’A______ au Sénégal prouve qu’une solution individualisée est prise en compte par les parents pour chacun de leurs enfants, y compris si elle doit être à l’étranger.
Dans ces conditions, au vu notamment des difficultés rencontrées au Sénégal par le jeune et sa famille, de la recherche de solutions alternatives à sa venue en Suisse, de son changement de comportement au contact de son père, à sa bonne intégration sociale et scolaire à Genève, au fait qu’il a déjà vécu en Suisse, a été titulaire d’une permis d’établissement, y a régulièrement passé des vacances, du lien étroit qu’il a avec son père, de la possibilité de conserver des contacts réguliers avec sa mère et sa sœur, le bien de l’enfant commande qu’il puisse vivre en Suisse. Même si la demande a été déposée peu avant la majorité de l’adolescent, il ne peut être considéré qu’elle l’a été abusivement en faveur d’un enfant sur le point d’atteindre l’âge de travailler et de lui faciliter l’accès au marché du travail. Il existe dans le cas d’espèce, des raisons familiales majeures pour un regroupement familial du jeune.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Le jugement du TAPI du 7 novembre 2022, de même que la décision de l'OCPM du 9 février 2022 seront annulés et le dossier sera renvoyé à l’autorité cantonale pour qu'elle procède dans le sens des considérants.
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge du père du jeune (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- lui sera allouée, à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 décembre 2022 par B______ et A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 novembre 2022 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement précité ainsi que la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 9 février 2022 ;
renvoie le dossier à l’office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à B______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l’État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gandy DESPINASSE, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Valérie LAUBER, présidente, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN et Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. RODRIGUEZ ELLWANGER
la présidente siégeant :
V. LAUBER
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.