POUVOIR JUDICIAIRE
A/2701/2022-LCI ATA/895/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 août 2023
3ème section
dans la cause
A______ SA recourante représentée par Me Stephan KRONBICHLER, avocat
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC
et
B______ SA
intimés
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 janvier 2023 (JTAPI/102/2023)
EN FAIT
A. a. A______ SA (ci-après : A______) a pour but d'offrir en Suisse et à l'étranger des services de télécommunication et de radiodiffusion.
b. Le bâtiment d'habitation sis sur la parcelle n° 2'796 de la commune de C______, au , rue D, construit en 1910 et propriété de la B______ SA, appartient à un ensemble protégé du XIXe ou du début du XXe siècle.
B. a. A______ a déposé auprès du département du territoire (ci‑après : département) une requête en autorisation de construire portant sur la mise en place, sur la toiture du bâtiment précité, d'une nouvelle installation de téléphonie mobile d'une hauteur de trois mètres, composée d'un mât sur lequel seraient fixées trois antennes.
b. Lors de l'instruction de la requête, la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS) a émis un préavis défavorable, compte tenu notamment des qualités architecturales du bâtiment.
Le projet, qui prévoyait une installation composée de plusieurs antennes de téléphonie mobile émergentes au-dessus de la toiture, altérait la composition architecturale du bâtiment. Il compromettait l'unité architecturale de l'ensemble protégé et portait atteinte au caractère architectural de « cet édifice remarquable, digne de protection » et qu'il convenait de préserver.
c. Par décision du 6 juillet 2022, le département a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée, faisant notamment sien le préavis défavorable de la CMNS.
Vu la hauteur de l'installation prévue (flèche de l'antenne 4.27 m plus haute que le faîte de la toiture [sic]), le projet nuirait au caractère du site et porterait atteinte à son unité architecturale et urbanistique. Il n'était ainsi pas conforme au droit, en particulier aux dispositions relatives à l'esthétique des constructions et aux mesures de protection concernant les ensembles du XIXe siècle et du début du XXe siècle.
C. a. A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision.
b. Le département a conclu au rejet du recours.
En particulier, à proximité immédiate du site concerné se trouvaient plusieurs bâtiments n'appartenant pas à un ensemble protégé, notamment ceux sis au ______ et , route E ainsi qu'au , rue F.
c. Par jugement du 25 janvier 2023, le TAPI a rejeté le recours.
L'antenne devait être implantée sur un bâtiment compris dans un ensemble protégé et dont la structure architecturale et urbanistique devait être conservée. L'impact visuel du projet ne serait ainsi pas minime et ce dernier ne serait pas imperceptible depuis l'espace public, de sorte que les objectifs de protection instaurées par le droit cantonal ne seraient pas assurés. Les allégations de A______ concernant la nécessité d'augmenter la couverture du réseau et l'impossibilité de trouver un emplacement alternatif n'emportaient pas conviction.
D. a. Par acte remis à la poste le 24 février 2023, A______ a interjeté recours contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci‑après : la chambre administrative), concluant à son annulation.
Son droit d'être entendue avait été violé, le jugement étant insuffisamment motivé.
L'impact visuel de l'antenne était négligeable. Celle-ci se trouverait en haut d'un immeuble de près de 25 m de haut, au milieu du toit et en retrait de plus de 6,5 m de la façade. Il était probable, mais pas certain, qu'une petite partie de l'antenne pût être visible par une personne placée devant l'immeuble sis , route E, alors qu'elle serait invisible partout ailleurs.
Plusieurs bâtiments à l'intérieur du secteur concerné avaient soit un toit plat sur lequel l'antenne serait non seulement difficile à placer mais également visible, soit disposaient de combles sur lesquels l'installation de l'antenne était exclue pour des questions de respect des valeurs limites. Les propriétaires des trois immeubles proches de l'intersection située entre la route E______ et les rues D______ et F______, qui ne faisaient pas partie du recensement, avaient refusé de donner leur accord à la construction de l'antenne.
L'ajout de panneaux photovoltaïques était autorisé sur les bâtiments appartenant aux ensembles du XIXe siècle et du début du XXe siècle. Il devait en aller de même pour des antennes de téléphonie mobile.
Les besoins de couverture et l'absence d'emplacements alternatifs avaient été démontrés de façon claire.
b. Le département a conclu au rejet du recours, précisant que le refus exprimé par les propriétaires des bâtiments sis au ______ et , route E ainsi qu'au , rue F de conclure des baux pour antennes n'était pas prouvé par pièces.
c. Dans sa réplique, la recourante a sollicité l'audition de G______, « site hunter » chargé pour elle de l'acquisition de sites pour la construction d'antennes, afin de démontrer le refus exprimé par les propriétaires des bâtiments voisins.
Elle a ajouté que la seule hauteur de l'antenne ne permettait pas d'apprécier l'impact visuel concret de l'installation, ce d'autant plus que la vue sur celle-ci était obstruée par les bâtiments voisins et la toiture de l'immeuble. Seule la pointe de l'antenne risquait d'être visible, depuis un petit secteur de la route E______. Face à un intérêt public à la sauvegarde du patrimoine faible, il était disproportionné d'exiger de démontrer l'absence d'emplacements alternatifs dans le secteur.
d. Le juge délégué a invité A______ à documenter ses tentatives infructueuses d'obtenir des baux pour antennes des propriétaires des bâtiments sis ______ et , route E et , rue F.
e. Par courrier du 23 juin 2023, A______ a répondu en substance qu'une correspondance écrite n'était engagée que lorsqu'un propriétaire avait donné oralement son accord de principe et souhaitait obtenir une proposition de bail à loyer. En l'occurrence, il n'existait pas de documents écrits attestant du refus des propriétaires concernés. L'installation d'une antenne sur le bâtiment sis , rue F s'avérait impossible d'un point de vue technique, en raison des exigences de l'ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant du 23 décembre 1999 (ORNI - RS 814.710), de sorte que cet immeuble avait été écarté avant toute prise de contact avec le propriétaire. Le bâtiment sis , route E n'avait pas été retenu en raison du fait qu'il était très difficile, voire impossible, de conclure un contrat de bail lorsqu'il y avait, comme en l'espèce, cinq copropriétaires. Enfin, l'immeuble sis , route E appartenait à un propriétaire institutionnel qui avait systématiquement refusé ses demandes de conclure des baux pour antennes, de sorte qu'elle avait jugé inutile de le contacter.
f. Le département a indiqué que A______ ne démontrait toujours pas l'inexistence d'alternatives dans le périmètre concerné. Il ne s'est néanmoins pas opposé à l'audition de G______.
g. A______ a relevé que la collaboration de l'autorité administrative à la recherche de solutions alternatives ne pouvait se limiter à désigner au hasard, comme l'avait fait le département dans sa réponse au recours devant le TAPI, et donc postérieurement au refus de la délivrance de l'autorisation, quelques bâtiments n'appartenant pas à un ensemble protégé, sans se soucier de la faisabilité concrète d'un projet sur ces sites.
Elle a réitéré sa demande d'audition de G______.
h. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA - E 5 10 ; art. 149 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05).
La recourante sollicite l'audition de G______.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_157/2021 du 7 juillet 2021 consid. 3.1).
Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_576/2020 du 1er avril 2021 consid. 3.1). En outre, il n'implique pas le droit à l’audition de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
2.2 En droit genevois, la procédure administrative est en principe écrite ; toutefois, si le règlement et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA).
2.3 En l'espèce, la recourante s’est vu offrir la possibilité de faire valoir ses arguments par écrit devant l'autorité intimée, puis le TAPI et la chambre de céans, et s'est exprimée de manière circonstanciée sur l'objet du litige.
De surcroît, elle n'indique pas quels éléments pertinents qui n’auraient pu être produits par écrit le témoignage de G______ permettrait d’apporter à la solution du litige.
Si elle estime que l'audition de ce dernier serait nécessaire pour démontrer le refus des propriétaires des bâtiments alentours de conclure des baux pour antennes, les explications qu'elle a fournies dans son courrier du 23 juin 2023 permettent toutefois à la chambre de céans d'apprécier les faits allégués et d'évaluer en connaissance de cause la pertinence de son grief relatif à l'absence d'emplacements alternatifs.
La chambre de céans dispose ainsi d'un dossier complet, qui comprend notamment les écritures des parties ainsi que les pièces produites à leur appui, de sorte qu'il ne se justifie pas de procéder oralement.
La cause apparaît ainsi en état d’être jugée.
Il ne sera dès lors pas donné suite à la demande d’acte d’instruction de la recourante.
Elle reproche en particulier à la juridiction précédente d'avoir procédé à un raisonnement schématique, sans avoir effectué de pesée des intérêts en jeu ni examiné les spécificités du cas.
3.1 Le droit d’être entendu comprend notamment le droit d’obtenir une décision motivée (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; ATF 141 V 557 consid 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 consid. 4.1). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; ATF 141 V 557 consid 3.2.1 ; 138 IV 81 consid. 2.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, p. 531 n. 1573). Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; ATA/876/2021 du 31 août 2021 consid. 6b ; Pierre TSCHANNEN/Ulrich ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., 2014, p. 271 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3e éd., 2011, p. 348 ss, n. 2.2.8.3).
3.2 En l'espèce, le TAPI a rappelé que le projet litigieux appartenait à un ensemble protégé par le droit cantonal et que la CMNS s'était prononcée défavorablement sur celui-ci, dans la mesure où il nuirait à l'unité urbanistique de l'ensemble à son caractère architectural qu'il convenait de protéger.
Prenant en compte ces éléments ainsi que la hauteur de la superstructure, soit 3 m, il a estimé que l'impact du projet ne serait pas minime et que l'antenne ne serait pas imperceptible depuis l'espace public, ce qui justifiait le refus de l'autorité intimée de délivrer l'autorisation sollicitée.
Compte tenu de ces développements, il n'apparaît pas que le TAPI aurait omis d'examiner les spécificités du cas d'espèce. Son raisonnement a d'ailleurs permis à la recourante de comprendre la portée de la décision prise à son égard et de recourir contre elle en connaissance de cause.
Le grief d’une violation du droit d’être entendu sera ainsi écarté.
4.1 Aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente (art. 22 al. 1 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 - LAT - RS 700 ; art. 1 al. 1 LCI).
En droit genevois, sont réputées constructions ou installations toutes choses immobilières ou mobilières édifiées au-dessus ou au-dessous du sol ainsi que toutes leurs parties intégrantes et accessoires, soit notamment les antennes électromagnétiques (art. 1 let. d du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 - RCI - L 5 05.01).
En tant qu'installations techniques d'infrastructure, les antennes nécessitent l'octroi d'une autorisation de construire (Denis ESSEIVA, ORNI et téléphonie mobile : la jurisprudence s'est multipliée, in Journées suisses du droit de la construction 2007, p. 117).
4.2 Les autorités, services, instituts et établissements fédéraux ainsi que les cantons doivent, dans l’accomplissement des tâches de la Confédération, prendre soin de ménager l’aspect caractéristique du paysage et des localités, les sites évocateurs du passé, les curiosités naturelles et les monuments historiques et, lorsque l’intérêt général prévaut, d’en préserver l’intégrité (art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage du 1er juillet 1966 - LPN - RS 451). L'octroi d'une autorisation de construire pour une installation de téléphonie mobile, même à l'intérieur de la zone à bâtir, constitue une tâche fédérale au sens de l'art. 2 LPN, raison pour laquelle les autorités compétentes sont tenues de ménager les objets protégés mentionnés à l'art. 3 al. 1 LPN (ATF 131 II 545 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_703/2020 du 13 octobre 2022 consid. 7.2 et l’arrêt cité).
La nécessité d'assurer une couverture adéquate du réseau de téléphonie mobile sur tout le territoire suisse, qu'il soit bâti ou non (ATF 138 III 570 consid. 4.2) constitue un intérêt public qui découle de l'art. 92 al. 2 Cst. et de l'art. 1 al. 1 et 2 de la loi sur les télécommunications du 30 avril 1997 (LTC – RS 784.10 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2008 du 15 avril 2008 consid. 3.3). L'intérêt à disposer d'une bonne couverture de téléphonie mobile en termes de qualité et de quantité est donc susceptible de l'emporter sur l'atteinte minime portée à l'aspect protégé d'un site ainsi qu'aux monuments historiques mentionnés à l'art. 3 LPN (ATF 133 II 321 consid. 4.3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_703/2020 du 13 octobre 2022 consid. 7.6 et les arrêts cités).
4.3 Les plans d’affectation règlent le mode d’utilisation du sol (art. 14 al. 1 LAT). Ils délimitent notamment les zones à protéger (art. 14 al. 2 LAT), qui comprennent les localités typiques, les lieux historiques, les monuments naturels ou culturels (art. 17 al. 1 let. c LAT).
À Genève, les zones protégées constituent des périmètres délimités à l’intérieur d’une zone à bâtir ordinaire ou de développement et qui ont pour but la protection de l’aménagement et du caractère architectural des quartiers et localités considérés (art. 12 al. 5 LaLAT). Les ensembles du XIXe et du début du XXe siècles sont des zones à protéger au sens de l'art. 17 LAT. Ils font l'objet de dispositions particulières incluses dans la LCI, à savoir ses art. 89 à 93 (art. 28 et 29 al. 1 let. d LaLAT).
4.4 Les art. 89 ss LCI prévoient la préservation de l'unité architecturale et urbanistique des ensembles du XIXe siècle et du début du XXe siècle qui sont situés en dehors des périmètres de protection (art. 89 al. 1 LCI). Sont considérés comme ensemble les groupes de deux immeubles ou plus en ordre contigu, d'architecture identique ou analogue, ainsi que les immeubles séparés dont l'emplacement, le gabarit et le style ont été conçus dans le cadre d'une composition d'ensemble dans le quartier ou dans la rue (art. 89 al. 2 LCI). L'art. 89 LCI pose le principe du but de la protection et confirme qu'il ne s'agit pas de protéger un quartier comme tel, ni de protéger un immeuble isolé (MGC 1983/II 2202 p. 2207). La qualification d'ensembles protégés procède d'une volonté d'unité et d'harmonie dans la conception de l'espace aménagé, dont les différents éléments forment un tout projeté et cohérent (ATA/1366/2015 du 21 décembre 2015 consid. 4a et les arrêts cités ; MGC 1983/II 2202 p. 2207).
Le législateur n'a pas estimé possible de décréter le maintien obligatoire de tous les immeubles à protéger. La protection conférée par les art. 89 ss LCI n'est ainsi pas absolue. La protection doit ainsi répondre au principe de la proportionnalité et implique une pesée des intérêts public et privé en présence. En édictant les dispositions légales des art. 89 ss LCI, le législateur a voulu avant tout préserver le caractère architectural et urbanistique des ensembles du XIXe et du début du XXe siècles et éviter des rénovations ou des transformations abusives. Il n'a nullement prétendu vouloir figer l'aspect des bâtiments dans le temps (ATA/1366/2015 précité consid. 8 et les références citées).
Sous réserve des dispositions spéciales des art. 89 à 93 LCI, les dispositions générales de la LCI sont applicables aux immeubles visés à l’art. 89 (art. 91 LCI).
Les demandes d’autorisation, à l’exception de celles instruites en procédure accélérée, concernant des immeubles visés à l’art. 89 sont soumises, pour préavis, à la CMNS (art. 93 al. 1 LCI). Les préavis sont motivés (art. 93 al. 4 LCI).
4.5 Depuis quelques décennies en Suisse, les mesures de protection du patrimoine ne s'appliquent plus uniquement à des monuments exceptionnels ou à des œuvres d'art mais visent des objets très divers du patrimoine architectural du pays, parce qu'ils sont des témoins caractéristiques d'une époque ou d'un style (Philip VOGEL, La protection des monuments historiques, 1982, p. 25). La jurisprudence a pris acte de cette évolution (ATF 126 I 219 consid. 2 p. 223 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_300/2011 du 3 février 2012 consid. 5.1.1 ; ATA/423/2023 du 25 avril 2023 consid. 5.1).
Alors qu'à l'origine, les mesures de protection visaient essentiellement les monuments historiques, à savoir des édifices publics, civils ou religieux, ainsi que des sites et objets à valeur archéologique, elles se sont peu à peu étendues à des immeubles et objets plus modestes, que l'on a qualifié de patrimoine dit « mineur », caractéristique de la campagne genevoise, pour enfin s'ouvrir sur une prise de conscience de l'importance du patrimoine hérité du XIXe siècle et la nécessité de sauvegarder un patrimoine plus récent, voire contemporain. Néanmoins, comme tout objet construit ne mérite pas une protection, il faut procéder à une appréciation d'ensemble, en fonction des critères objectifs ou scientifiques (ATA/423/2023 précité consid. 5.1 et les arrêts cités).
4.6 L’art. 3 al. 3 LCI prévoit notamment que les demandes d’autorisation sont soumises, à titre consultatif, au préavis des communes, des départements et des organismes intéressés.
Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités et n’ont qu’un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l’autorité reste ainsi libre de s’en écarter pour des motifs pertinents et en raison d’un intérêt public supérieur. Toutefois, lorsqu’un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser (ATA/486/2023 du 9 mai 2023 consid. 6.1.1 et les références citées).
Lorsque la consultation de la CMNS est imposée par la loi, le préavis de cette commission a un poids certain dans l’appréciation qu’est amenée à effectuer l’autorité de recours. La CMNS se compose pour une large part de spécialistes, dont notamment des membres d’associations d’importance cantonale, poursuivant par pur idéal des buts de protection du patrimoine (art. 46 al. 2 de la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 4 juin 1976 - LPMNS - L 4 05). À ce titre, son préavis est important (ATA/97/2019 du 29 janvier 2019 consid. 4d et les références citées).
Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité administrative suit les préavis des instances consultatives, l'autorité de recours observe une certaine retenue, fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/422/2023 du 25 avril 2023 consid. 5.3 et les références citées).
4.7 À teneur de l'art. 15 LCI, le département peut interdire ou n’autoriser que sous réserve de modification toute construction qui, par ses dimensions, sa situation ou son aspect extérieur nuirait au caractère ou à l’intérêt d’un quartier, d’une rue ou d’un chemin, d’un site naturel ou de points de vue accessibles au public (al. 1). La décision du département se fonde notamment sur le préavis de la commission d’architecture ou, pour les objets qui sont de son ressort, sur celui de la CMNS. Elle tient compte également, le cas échéant, de ceux émis par la commune ou les services compétents du département (al. 2).
Cette disposition renferme une clause d’esthétique, qui constitue une notion juridique indéterminée, laissant ainsi un certain pouvoir d’appréciation à l’administration, celle-ci n’étant limitée que par l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. L’autorité de recours s’impose une retenue particulière lorsqu’elle estime que l’autorité inférieure est manifestement mieux en mesure qu’elle d’attribuer à une notion juridique indéterminée un sens approprié au cas à juger, soit quand elle fait appel à des connaissance spécialisée ou particulières. Ainsi, dans l’application de cette disposition, une prééminence est reconnue au préavis de la CMNS lorsqu’il est requis par la loi (ATA/435/2023 du 25 avril 2023 consid. 5g et les références citées).
Constitue un abus du pouvoir d'appréciation le cas où l'autorité reste dans le cadre fixé par la loi, mais se fonde toutefois sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; ATA/555/2022 du 24 mai 2022 consid. 6b ; Thierry TANQUEREL, op.cit., p. 179).
Les normes précitées doivent être appliquées dans les limites du droit supérieur, en particulier du droit fédéral de l'environnement d'une part et des télécommunications d'autre part : elles ne peuvent notamment pas violer les intérêts publics que consacre la législation sur les télécommunications, laquelle tend à garantir à tous les cercles de la population, dans toutes les parties du pays, un service universel de télécommunication fiable et à prix accessible (ATF 142 I 26 consid. 4.2 = JdT 2017 I 226 233) et doivent tenir compte de l'intérêt à disposer d'un réseau de téléphonie mobile de bonne qualité et d'une concurrence efficace entre les fournisseurs de téléphonie mobile. En particulier, l'application des normes communales ou cantonales d'esthétique ou de protection des sites ne peut rendre impossible ou compliquer à l'excès la réalisation de l'obligation de couverture qui incombe à l'opérateur en vertu du droit fédéral (ATF 141 II 245 consid. 7.1 et 7.8 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_371/2020 précité consid. 3.2 et les références citées). Une intervention de l'autorité communale ou cantonale sur la base d'une clause d'esthétique ou de dispositions communales de portée analogue doit se justifier par un intérêt public prépondérant, tel que la protection d'un site ou d'un ensemble de bâtiments présentant des qualités esthétiques remarquables (ATF 101 Ia 213 consid. 6c ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_465/2010 du 31 mai 2011 consid. 3.3). En retenant qu'une interdiction de construire fondée sur la clause d'esthétique doit se justifier par un intérêt public prépondérant, la jurisprudence exige une pesée des intérêts soigneuse, la décision devant se fonder sur des critères objectifs et systématiques, notamment s'il s'agit de protéger un site, un bâtiment ou un ensemble de bâtiments présentant des qualités esthétiques remarquables qui font défaut à l'ouvrage projeté ou que mettrait en péril sa construction. L'autorité communale qui se prononce sur ces questions en interprétant son règlement en matière de police des constructions et en appréciant les circonstances locales, bénéficie d'une liberté d'appréciation particulière, que l'autorité cantonale de recours contrôle avec retenue (art. 2 al. 3 LAT). L'autorité de recours doit toutefois sanctionner l'appréciation communale lorsque celle-ci contrevient au droit supérieur. Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, la prise en considération adéquate d'intérêts d'ordre supérieur, dont la sauvegarde incombe au canton, doit être imposée par un contrôle strict. Il incombe à l'autorité cantonale de recours d'intervenir non seulement lorsque la mesure d'aménagement retenue par la commune est insoutenable, mais aussi lorsqu'elle paraît inappropriée à des intérêts qui dépassent la sphère communale (ATF 146 II 367 consid. 3.1.4 ; 145 I 52 consid. 3.6). Aussi, si l'on ne peut nier qu'une antenne de téléphonie mobile présente nécessairement un aspect visuel déplaisant, encore faut-il, pour exclure son implantation, qu'elle péjore de manière incontestable les qualités esthétiques d'un endroit donné (arrêt du Tribunal fédéral 1C_465/2010 du 31 mai 2011 consid. 3.3).
5.1 La forte demande de services de téléphonie mobile dans les zones urbaines nécessite la construction d'antennes de téléphonie mobile qui doivent dépasser les toits pour remplir leur fonction (arrêt du Tribunal fédéral 1C_118/2010 du 20 octobre 2010 consid. 6.4 et les références citées).
5.2 Dans la zone à bâtir, l'opérateur n'a aucune obligation fondée sur le droit fédéral d'établir un besoin et une pesée des intérêts n'entre pas en considération ; c'est à lui seul qu'il incombe de choisir l'emplacement adéquat de l'installation de téléphonie mobile (arrêt du Tribunal fédéral 1A.140/2003 du 18 mars 2004 consid. 3.1 et 3.2). Il appartient ainsi à chaque opérateur de décider du déploiement de son réseau et de choisir les sites appropriés en zone à bâtir. Le devoir de la Confédération et des cantons se limite donc à garantir la coordination et l'optimisation nécessaire des sites de téléphonie mobile et à veiller à ce que les intérêts de l'aménagement du territoire, de l'environnement, de la nature et du paysage soient dûment pris en compte dans les procédures de concession et d'autorisation (arrêt du Tribunal fédéral 1A.162/2004 du 3 mai 2005 consid. 4 ; ATA/786/2014 du 7 octobre 2014 consid. 6 et les références citées). Les fournisseurs de services de télécommunication ne peuvent toutefois prétendre réaliser des équipements de téléphonie mobile sur n'importe quelle partie du territoire d'une commune sous prétexte qu'ils seraient propres à répondre aux objectifs poursuivis par la loi fédérale sur les télécommunications ou la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (arrêts du Tribunal fédéral 1A.22/2004 et 1P.66/2004 du 1er juillet 2004 consid. 4.3 et les références citées).
Selon le Tribunal fédéral, une autorité cantonale ou communale délivrant une autorisation de construire ne peut se contenter d’opposer son veto en raison du défaut d’intégration de l’installation, sur la base d'une règlementation cantonale ou communale. Il lui appartient de collaborer à la recherche de solutions alternatives praticables en zone constructible (arrêt du Tribunal fédéral 1C_643/2018 du 30 septembre 2019 consid. 4.3 et la référence citée). L’examen d'emplacements alternatifs ne s'impose que pour autant que l'implantation en zone à bâtir se heurte à un empêchement juridique, tel qu'une clause d'esthétique ou de protection du patrimoine (arrêt du Tribunal fédéral 1C_231/2016 du 21 novembre 2016 consid. 4.4.2). Ce n'est que dans l'hypothèse où il existe des solutions alternatives concrètes dans la zone constructible qu’un éventuel refus d’implantation, valablement fondé sur des motifs d’esthétique, pourrait se justifier ; de son côté, le requérant doit démontrer que la hauteur de l'installation se justifie pour des raisons techniques (arrêt du Tribunal fédéral 1C_49/2015 du 9 décembre 2015 consid. 4.3).
L'autorité intimée a refusé le projet litigieux en raison de son impact esthétique négatif sur le site, vu la hauteur conséquente de l'installation, mais surtout en raison du préavis négatif de la CMNS auquel elle s'est référé. Cette instance spécialisée a considéré que le projet altérerait la composition architecturale du bâtiment, compromettrait l'unité architecturale de l'ensemble protégé et porterait atteinte au caractère architectural de « cet édifice remarquable, digne de protection ».
Dans ces conditions, il convient au préalable de déterminer si le préavis de la CMNS, qui se limite à analyser les questions qui relèvent de sa compétence, est justifié.
Indépendamment de la problématique de la visibilité du projet depuis l'espace public, il n'est pas contestable que l'installation litigieuse – soit un mât de 3 m de haut sur lequel doivent être fixées trois antennes et qui sera placé sur le toit de l'immeuble – altérera l'architecture de ce dernier, en raison notamment de sa structure imposante, ce d'autant plus que l'antenne culminera à 4.27 m plus haut que le faîte de la toiture en raison de la superstructure qui la surélève. Cette atteinte, qui ne saurait être considérée comme minime, sera d'autant plus importante que le bâtiment concerné possède des qualités architecturales indéniables, comme l'a relevé la CMNS, ce que l'on ne saurait remettre en question en l'absence d'éléments contraires pertinents. La péjoration de l'esthétique du bâtiment entraînera également un impact négatif sur les autres bâtiments faisant partie de l'ensemble et rompra leur harmonie. Or, les art. 89 ss LCI imposent de conserver l’unité architecturale et urbanistique de cet ensemble et, de facto, de limiter, dans la mesure du possible, les interventions sur ces bâtiments.
Il ressort des pièces du dossier, et en particulier de la photo n° 5 produite par la recourante, que l'installation litigieuse sera visible, à tout le moins en partie, depuis le n° ______ de la route E______, soit un lieu largement fréquenté. Son impact sur l'architecture du bâtiment et l'harmonie de l'ensemble sera donc perceptible depuis l'espace public. Contrairement à ce que prétend la recourante, on voit mal en quoi cet impact serait réduit par la présence d'antennes de télévision en toiture du bâtiment. Au contraire, l'ajout d'une nouvelle construction indépendante ne fera que l'accentuer.
Au vu de qui précède, le préavis de la CMNS est justifié. L'autorité intimée était donc fondée à s'y référer pour retenir que le projet litigieux nuirait au caractère du site au sens de l'art. 15 LCI et porterait atteinte à son unité architecturale et urbanistique (art. 89 ss LCI).
Reste à déterminer si l'application des dispositions précitées est en l'occurrence conforme au droit fédéral des télécommunications. En d'autres termes, il s'agit de procéder à une pesée des intérêts en présence, soit l'intérêt public à la préservation de l'ensemble protégé et celui des habitants du quartier à disposer d'un réseau de téléphonie mobile de bonne qualité.
Eu égard à la jurisprudence précitée, la pesée des intérêts à effectuer dépend en particulier du degré de protection du site ainsi que du degré d'atteinte qu'il subira en raison de l'installation de téléphonie mobile projetée. Comme vu précédemment, l'impact de l'antenne projetée sera important tant sur le bâtiment concerné que sur l'ensemble.
La pesée des intérêts tient également compte de la nécessité ou non d'augmenter la couverture réseau dans la zone litigieuse. Même si elle n'a aucune obligation fondée sur le droit fédéral d'établir un besoin de couverture, la recourante ne prouve pas à satisfaction de droit que la couverture dans la zone serait si déficitaire qu'elle nécessiterait absolument l'installation d'une antenne à l'emplacement litigieux, qui, au vu des raisons précédemment évoquées, n'apparaît manifestement pas approprié à cet effet, pas plus qu'elle ne démontre que la hauteur de l'installation se justifierait pour des raisons techniques. Si elle prétend avoir démontré le besoin de couverture, les cartes qu'elle a produites ne sont toutefois pas munies d'une empreinte officielle, de sorte que leur force probante doit être relativisée. Même si tel avait été le cas, elles ne laissent pas apparaître un manque de couverture du réseau téléphonique dont souffrirait le quartier concerné. La recourante n'allègue au demeurant pas que les habitants se seraient plaints de problèmes de connexion ou de la mauvaise qualité du réseau.
De plus, comme l'a relevé l'autorité intimée, d'autres bâtiments alentour sont susceptibles de pouvoir accueillir l'installation litigieuse. En particulier, ceux situés aux ______ et ______ route E______ ne font pas partie d'un ensemble et bénéficient à tous le moins de mesures de protection moindres, voire inexistantes. Ils représentent des solutions alternatives concrètes et moins dommageables que celle envisagée, lesquelles s'imposent car l'implantation de l'antenne se heurte en l'occurrence à deux empêchements juridiques, à savoir la clause d'esthétique de l'art. 15 LCI et celles de protection du patrimoine des art. 89 ss LCI. Si la recourante a d'abord exposé que les propriétaires des bâtiments précités avaient refusé de donner leur accord pour la location de baux pour antennes, son courrier du 23 juin 2023 révèle qu'elle n'a en réalité pas effectué les démarches nécessaires dont elle s'est prévalue. Les raisons qu'elle invoque pour le justifier n'emportent pas conviction. En particulier, quand bien même il serait « très difficile, voire impossible de conclure un contrat de bail lorsqu'il y a cinq copropriétaires », une telle situation ne la dispense pas d'effectuer les démarches utiles, sauf à préjuger, sur la base de ses seules affirmations, de la réponse desdits copropriétaires.
La recourante ne démontre ainsi pas à satisfaction de droit que les solutions alternatives proposées par l'autorité intimée ne pourraient pas être concrétisées. L'existence de ces solutions conduit d'ailleurs à exclure l'hypothèse selon laquelle l'application des normes cantonales d'esthétique ou de protection des sites compliquerait en l'occurrence à l'excès la réalisation de l'obligation de couverture qui incombe à la recourante en vertu du droit fédéral.
Enfin, contrairement à ce qu'elle prétend, aucune comparaison n'est possible entre les antennes et les panneaux photovoltaïques. En effet, la possibilité d'installer ces derniers en toiture des bâtiments appartenant à un ensemble du XIXe siècle et du début du XXe siècle est expressément prévue par la loi (art. 90 al. 2 LCI), laquelle ne contient en revanche aucune disposition analogue sur les antennes. De plus, les panneaux photovoltaïques n'ayant pas les mêmes formes et dimensions que les antennes, ils s'intègrent indéniablement mieux aux bâtiments. Enfin, ces deux équipements ne poursuivent pas les mêmes buts.
Au vu de ce qui précède, en particulier en raison de l'atteinte esthétique importante portée au bâtiment concerné et à l'ensemble protégé ainsi de l'existence de solutions alternatives concrètes moins dommageables et en l'absence de nécessité dûment établie d'augmenter la couverture du réseau dans le site concerné, l'intérêt public à la protection du patrimoine l'emporte sur ceux découlant de la loi sur les télécommunications.
L'autorité intimée était ainsi fondée à refuser d'octroyer l'autorisation de construire sollicitée. Le recours sera en conséquence rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 février 2023 par A______ SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 janvier 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de A______ SA ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Stephan KRONBICHLER, avocat de la recourante, au département du territoire - OAC, à la B______ SA, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à l’office fédéral de l’environnement (OFEV).
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. HÜSLER ENZ
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :