POUVOIR JUDICIAIRE
A/2652/2022-PE ATA/889/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 août 2023
2ème section
dans la cause
A______, agissant en son nom et pour le compte de l'enfant mineur B______ recourants représentés par Me Liza SANT'ANA LIMA, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 février 2023 (JTAPI/208/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1968, est ressortissant du B______ CARVALHO GUEDES MARTINS PIRES.
b. Divorcé, il est le père de trois filles, nées respectivement en 1992, 1997 et 1998, ressortissantes du C______.
En février 2019, il a obtenu la garde provisoire sur B______, né le ______ 2010, ressortissant du C______.
c. Le 12 août 2009, D______ Sàrl a sollicité la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de A______.
d. Par décision du 26 avril 2010, l’office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) a refusé de soumettre avec un préavis favorable le dossier de A______ au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), et lui a imparti un délai au 25 juillet 2010 pour quitter la Suisse.
Arrivé en Suisse en janvier 2002, il ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas d’extrême gravité. La durée de son séjour en Suisse devait être relativisée par rapport aux années passées dans son pays d’origine, il ne pouvait se prévaloir d’une intégration professionnelle et sociale particulièrement marquée. Il avait encore de nombreuses attaches au C______. Sa situation personnelle ne se distinguait pas de celle de bon nombre de ses compatriotes et les relations qu’il avait nouées en Suisse ne pouvaient, à elles seules, justifier une exception aux mesures de limitation du nombre d’étrangers. Le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi serait impossible, illicite ou ne pourrait être raisonnablement exigée.
e. Par jugement du 4 octobre 2011, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a confirmé cette décision.
f. Le 25 juillet 2012, A______ a annoncé à l’OCPM son départ de Suisse pour le C______ le 6 septembre 2012. Il ne conservait ni adresse ni activité sur le territoire genevois.
g. Le 31 juillet 2012, l’OCPM a informé la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) du prochain départ de A______.
Le recours que celui-ci avait formé le 11 novembre 2011 contre le jugement du 4 octobre 2021 devait être déclaré sans objet.
h. Par arrêt du même jour, la chambre administrative a partiellement admis le recours.
Le jugement du TAPI était confirmé en tant qu’il portait sur le refus par l’OCPM d’accorder une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité et la cause lui a été retournée pour qu’il statue sur la demande d’autorisation de séjour avec prise d’emploi présentée en sa faveur par D______ Sàrl.
i. Le 3 septembre 2012, sur demande de renseignements de l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après: OCIRT), D______ Sàrl a répondu que A______ avait résilié son contrat de travail et ne travaillait plus à son service depuis le 20 août 2012.
j. Le 27 septembre 2012, l’OCIRT a informé D______ Sàrl qu’il classait sa requête.
k. Selon ses déclarations, A______ serait revenu à Genève en décembre 2016.
B. a. Le 11 août 2020, A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d’autorisation de séjour en sa faveur et en faveur de l’enfant B______.
Il avait quitté la Suisse pour le C______ en 2012 et était revenu en Suisse en 2016. Pendant ces quatre années passées dans son pays, il s’était occupé de sa mère, malade. Depuis son retour, il avait trouvé un emploi fixe et avait refait sa vie à Genève avec son plus jeune « fils », B______.
Il produisait plusieurs pièces, notamment : un formulaire M du 29 juillet 2020 rempli en sa faveur par l’entreprise de nettoyage E______ Sàrl pour un poste de chef d’équipe, au salaire mensuel brut de CHF 3’600.-, mentionnant le 20 décembre 2016 comme date d’arrivée à Genève et le nom de B______ dans la rubrique « enfant(s) » ; une copie de son passeport ; un extrait de son casier judiciaire vierge du 22 juillet 2020 ; une attestation d’absence d’aide de l’Hospice général (ci-après : l’hospice) du 17 juillet 2020 ; un extrait du registre des poursuites de l’office des poursuites (ci-après : OP) daté du 24 juillet 2020.
b. Les 12 novembre 2021 et 2 février 2022, l’OCPM lui a réclamé des informations et documents complémentaires.
c. Les 2 et 22 février 2022, A______ a produit les pièces demandées, notamment une copie de son contrat de travail conclu avec E______ Sàrl le 25 mai 2020, une nouvelle attestation d’absence d’aide de l’hospice du 3 février 2022, un décompte global de l’OP au 4 février 2022 indiquant qu’il ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens, un certificat de connaissance du français écrit niveau B1 daté du 4 janvier 2022, des copies de documents C______ non traduits et un courrier du 20 janvier 2022 dans lequel il expliquait qu’en 2018, ayant acquis un certaine stabilité, il avait fait venir son fils B______ à Genève car ils souffraient tous deux d’avoir une relation à longue distance. La mère de B______ étudiait au F______ mais venait voir son fils dès qu’elle le pouvait.
d. Le 3 février 2022, l’OCPM lui a demandé de lui fournir, jusqu’au 11 mars 2022, des justificatifs de résidence à Genève pour les années 2016 à 2019 (attestations des transports publics genevois, relevés bancaires etc.), les quittances transmises n’étant pas suffisantes pour justifier son séjour.
e. Le 21 février 2022, A______ a transmis à l’OCPM plusieurs justificatifs : un ticket de caisse G______ de CHF 79.85 du 11 mars 2017, une attestation du 14 février 2022 d’H______, demeurant au , chemin I au J______, indiquant qu’il avait assuré pour elle le service de chauffeur d’octobre 2016 à février 2017 ; une police d’assurance-maladie établie à son nom le 21 juillet 2018 par K______ et un décompte de primes établi au nom de B______ auprès de K______ le 1er juillet 2019, un contrat de bail à loyer avec la régie L______ SA conclu le 11 janvier 2022 conjointement et solidairement avec M______ et portant sur un appartement de quatre pièces au loyer de CHF 2’785.- charges comprises sis rue N______ ______ à O______.
f. Le 22 mars 2022, l’OCPM lui a fait part de son intention de ne pas donner une suite favorable à sa demande d’autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse ainsi que celui de B______, voire de transmettre ses actes ultérieurement au SEM afin que ce dernier juge de l’opportunité de prononcer une interdiction d’entrée en Suisse (ci-après : IES) à son encontre.
g. Le 9 mai 2022, A______ s’est déterminé.
Arrivé en Suisse pour la première fois en Suisse à la fin de l’année 2002, il avait déposé une première demande de régularisation en 2009 puis était retourné au C______ en 2012 pour se rendre au chevet de sa mère malade. Il avait alors annoncé son départ à l’OCPM mais n’avait jamais eu l’intention de quitter définitivement la Suisse. Il était finalement revenu en 2016 et pouvait donc se prévaloir d’un très long séjour sur le territoire helvétique. Il était en outre parfaitement intégré à Genève et occupait un poste de chef de groupe ainsi que la fonction d’associé gérant au sein de la société E______ Sàrl. B______ n’était pas son fils biologique mais le fils de sa compagne actuelle, P______, ressortissante C______.
h. Par décision du 24 juin 2022, l’OCPM a refusé de soumettre son dossier avec un préavis positif au SEM et a prononcé son renvoi ainsi que celui de B______, leur impartissant un délai au 24 août 2022 pour quitter le territoire helvétique et l'ensemble des territoires des États membres de l'Union européenne ainsi que des États associés à Schengen.
Ils ne remplissaient pas les critères relatifs à un cas individuel d’extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
Son intégration socioculturelle ne pouvait être qualifiée de remarquable et sa réintégration dans son pays d’origine ne devrait pas avoir de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place. Les années qu’il avait passées au C______ entre 2012 et 2016 démontraient son aptitude à se réintégrer dans son pays, tant socialement que professionnellement.
B______, arrivé en à Genève en 2018, était certes scolarisé mais pas encore entré dans l’adolescence, de sorte que son intégration en Suisse n’était pas encore déterminante. De plus, sa mère effectuait des études de médecine au F______ et son père se trouvait apparemment au C______, de sorte que sa réintégration dans son pays ne devrait pas poser de problèmes insurmontables, ce d’autant plus qu’il était en bonne santé.
C. a. Par acte du 22 août 2022, A______, agissant pour lui et pour le compte de B______, a formé recours auprès du TAPI contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de préaviser favorablement leur dossier auprès du SEM.
Le 7 février 2019, en accord avec la mère de B______, il avait obtenu la garde judicaire provisoire de l’enfant qui était venu le rejoindre en Suisse en 2018. Le juge C______ avait tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant et considéré qu’il était dans l’intérêt de ce dernier de lui attribuer sa garde. Il n’était pas seulement le tuteur légal de B______ mais également son « parent gardien », car il avait vécu au C______ avec lui et sa mère dès 2013. Il était également dans l’intérêt de B______ d’être mis au bénéfice d’une autorisation de séjour.
Il vivait en Suisse depuis 2002 et avait su s'intégrer de manière remarquable à la vie socio-économique du pays en apprenant le français, en exerçant une activité professionnelle régulière et, plus récemment, en devenant associé gérant d'une entreprise de nettoyage, respectivement en investissant dans l'économie locale et en créant des emplois directs et indirects. Il avait d’autre part toujours respecté l'ordre juridique Suisse et n’avait jamais bénéficié de l'aide sociale. Il pouvait se prévaloir d'un séjour continu de longue durée sur le territoire Suisse, dont la seule interruption avait été due à la maladie de sa mère au C______.
L’OCPM avait violé la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107) en retenant qu’il n’était que le tuteur légal de l’enfant et que ce dernier pourrait retourner au C______, alors même que sa mère vivait au F______ et que son père biologique ne participait pas à sa vie quotidienne. B______ était scolarisé à Genève depuis son arrivée en 2018 et allait fêter son douzième anniversaire le ______ 2022. Il était dès lors indéniable qu’il était entré dans l’adolescence, période déterminante du point de vue de la construction de la personnalité et qu’un éventuel retour au C______ ne pourrait qu'entraîner une rupture irréparable avec le milieu suisse auquel il était parfaitement intégré, laquelle constituerait une rigueur excessive contraire à l'esprit de l'art. 30 LEI.
Il produisait un chargé de plusieurs pièces complémentaires, dont des quittances d’achats d’abonnements de bus pour les mois d’avril 2018 et juin 2018 ; un extrait du registre du commerce genevois de E______ Sàrl, inscrite le 6 avril 2020, le mentionnant comme associé-gérant avec signature individuelle ; un contrat de travail de durée indéterminée conclu le 25 mai 2020 avec E______ Sàrl en qualité de chef de personnel pour un salaire mensuel brut de CHF 3'600.- ; des fiches de salaires pour les mois de février à juillet 2022 ; l’acte de naissance (et sa traduction) de B______ ; un jugement sur mesures provisionnelles du 7 février 2019 rendu par le Tribunal civil de la Q______ (C______) suite à une « requête de garde de B______ avec mesures provisionnelles » déposée par A______, lui octroyant la garde provisoire du mineur B______ ; des attestations de scolarité de B______ à l’école R______ pour les année scolaires 2018 à 2020 et à l’école S______ en classe de 7P du cycle moyen pour l’année scolaire 2021-2022.
b. Le 21 octobre 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Le 6 décembre 2022, A______ a persisté dans ses conclusions.
L’OCPM n’avait pas pris en compte le courrier par lequel Mme H______ avait affirmé l’avoir employé depuis le mois d'octobre 2016 jusqu'à la fin du mois de février 2017. Quand il avait décidé de rentrer au C______ au chevet de sa mère malade, il pensait qu’elle ne vivrait pas longtemps et il pouvait être retenu qu’il avait dû quitter la Suisse pour un cas de force majeure. La durée de son séjour en Suisse s’élevait à au moins 17 ans. Son intégration en Suisse dépassait celle de la moyenne des étrangers et devait donc être considérée comme exceptionnelle. Il n’avait plus de liens familiaux au C______ et avait été contraint de se rendre auprès de sa mère malade car personne d'autre ne pouvait s'en occuper. Il avait été reconnu « père socioaffectif » de B______ selon la loi C______ et s'était vu attribuer la garde de l'enfant par décision de la justice C______, laquelle avait reconnu que l'intérêt supérieur de B______ était de vivre avec lui en Suisse.
d. Par jugement du 22 février 2023, le TAPI a rejeté le recours.
L’intéressé ne remplissait pas les conditions du cas individuel d’extrême rigueur. Son premier séjour en Suisse ne pouvait être pris en compte. L’interruption de quatre ans n’était pas brève, et il fallait considérer qu’il résidait en Suisse depuis six ans et deux mois dans l’hypothèse la plus favorable, soit une durée ne pouvant être qualifiée de longue. Même en prenant en compte la durée de tous ses séjours, celle-ci devait être relativisée car il avait toujours résidé et travaillé de manière illégale dans le canton. Son intégration professionnelle pouvait être considérée comme bonne mais pas comme exceptionnelle. Il était employé de la société dont il était associé gérant pour un salaire mensuel de CHF 3'600.- et n’avait pas acquis de connaissances ou qualifications si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en pratique dans son pays. Il était né au C______, où il avait vécu son enfance, son adolescence et une grande partie de sa vie d’adulte. Il avait dû garder des attaches avec son pays et d’autres membres de sa famille, comme ses trois filles, devaient y résider.
Arrivé en Suisse pour la première fois en juillet 2018, B______ était âgé de 12 ans, de sorte qu’il commençait la période déterminante de l’adolescence comprise entre 12 et 16 ans. Après quatre ans et sept mois de séjour, il s’était certainement créé un nouvel environnement de vie à Genève, mais cela ne permettait pas encore de tenir pour établi qu’il aurait tissé avec la Suisse des attaches profondes et durables. Si, à teneur des éléments du dossier, il était intégré au sein du système scolaire genevois depuis un peu plus de quatre ans, il ne pouvait toutefois être retenu qu’il aurait acquis des connaissances ou des qualifications spécifiques telles qu'il ne pourrait pas réintégrer un cursus scolaire au C______. L’enseignement obligatoire genevois acquis depuis son arrivée constituerait sans aucun doute un atout pour poursuivre sa scolarité dans son pays, étant précisé que la formation qui lui avait été dispensée à Genève était une formation généraliste destinée à lui permettre d’acquérir des connaissances de base. Par ailleurs, les pièces du dossier ne faisaient pas apparaitre qu'il aurait réalisé une intégration spécifique en dehors de l’école ou acquis des connaissances extra-scolaires particulières. Il maîtrisait selon toute vraisemblance la langue de son pays d'origine, ce qui, après un certain temps d'adaptation, lui permettrait de s'y réintégrer. Son départ vers le C______ ne constituerait pas un déracinement complet et il ne devrait pas rencontrer de difficultés insurmontables pour s'adapter à son nouvel environnement. L’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l'art. 3 par. 1 CDE était également de pouvoir vivre durablement auprès de ses parents, ou en l’occurrence son représentant légal, quel que fût l'endroit où ils séjourneraient.
D. a. Par acte remis à la poste le 29 mars 2023, A______, agissant pour son compte et au nom de l’enfant mineur B______, a recouru auprès de la chambre administrative contre ce jugement, concluant à son annulation, et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de soumettre leur dossier au SEM avec un préavis favorable.
En devant se rendre au chevet de sa mère malade, il n’avait jamais eu l’intention de quitter la Suisse. Il avait perdu tout contact avec les autres membres de sa famille, y compris ses filles. Il était arrivé en Suisse 20 ans auparavant et son séjour y totalisait 17 ans.
Ses revenus ne se limitaient pas à son salaire. Il avait également droit à une part du bénéfice. Son entreprise connaissait un franc succès et avait pu investir dans une flotte de camions. Son bilan était positif en 2021 et le resterait en 2022. Son intégration en Suisse était extraordinaire.
On ne pouvait exiger de lui qu’il se réintègre au C______.
Il était surtout le parent gardien de B______. Le juge C______ avait estimé que son intérêt supérieur était de vivre avec lui en Suisse. Il était âgé de 8 ans à son arrivée en Suisse. Il avait tout de suite intégré l’école publique et y obtenait d’excellents résultats. Il était heureux et intégré en Suisse. Il pratiquait la flûte à bec et le Jiu‑Jitsu. Il se trouvait en pleine adolescence, soit un moment charnière de sa vie physique, psychique et identitaire. Son renvoi au C______ correspondrait à une rupture brutale avec le milieu où il s’est intégré, d’une rigueur excessive.
b. Le 3 mai 2023, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Le 9 juin 2023, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
B______ avait atteint l’âge de 13 ans le 9 mai 2023. Il avait fait preuve d’une intégration accrue en Suisse.
Le pasteur T______ témoignait de l’engagement de A______ au sein de son église, ce qui établissait une intégration accrue.
d. Le 13 juin 2023, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).
Sans y conclure formellement, A______ propose sa comparution personnelle.
2.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_157/2021 du 7 juillet 2021 consid. 3.1 ; 1C_638/2020 du 17 juin 2021 consid. 2.1 et les références citées).
Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_576/2020 du 1er avril 2021 consid. 3.1 ; 2C_41/2020 du 24 juin 2020 consid. 5.1.1 ; ATA/444/2023 du 26 avril 2023 consid. 2.1). Le droit d'être entendu n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_83/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.2 ; 2C_236/2019 du 4 juillet 2019 consid. 5.2 ; ATA/444/2023 précité consid. 2.1).
2.2 En l’espèce, les recourants proposent d’entendre A______ sur le fait qu’il aurait été le seul membre de sa famille en mesure d’assister sa mère et qu’il n’aurait jamais eu l’intention de quitter définitivement la Suisse. Or, ces affirmations figurent déjà à la procédure et les recourants n’indiquent pas quels éléments supplémentaires déterminants qui n’auraient pu être apportés par écrit pourraient être résulter de l’audition. Il sera vu en outre que les motifs du retour au C______ et le souhait de ne pas quitter la Suisse sont sans portée sur le fait que le recourant a annoncé son départ et quitté effectivement la Suisse en 2012, ni sur l’effet de ce départ sur la durée de son séjour devant être prise en compte.
Il ne sera pas ordonné de comparution personnelle.
3.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.
L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).
3.2 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La jurisprudence requiert, de manière générale, une très longue durée (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées). Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 269). Après un séjour régulier et légal de dix ans, il faut en principe présumer que les relations sociales entretenues en Suisse par la personne concernée sont devenues si étroites que des raisons particulières sont nécessaires pour mettre fin à son séjour dans ce pays (ATF 144 I 266 consid. 3.8). La durée d'un séjour illégal, ainsi qu'un séjour précaire, ne doivent normalement pas être pris en considération ou alors seulement dans une mesure très restreinte (ATF 130 II 39 consid. 3 ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
3.3 D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêts du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1 ; C‑636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats.
L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 CDE (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/1123/2022 du 8 novembre 2022 consid. 3d).
3.4 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
3.5 En l’espèce, A______ fait valoir qu’il « est sur le territoire helvétique » depuis plus de 20 ans. En réalité, il a lui-même affirmé avoir quitté la Suisse le 6 septembre 2012 et y être revenu en décembre 2016, B______ l’y ayant rejoint en 2018. La durée du séjour continu en Suisse dont les recourants peuvent se prévaloir sous l’angle du cas de rigueur est ainsi de moins de sept ans, respectivement de cinq ans, ce qui ne saurait être considéré comme un séjour de longue durée. À cela s’ajoute que les séjours successifs en Suisse de A______ et le séjour en Suisse de B______ se sont déroulée dans l’illégalité, ce qui relativise encore leur durée.
A______ est indépendant économiquement, n’a ni dettes ni poursuites, ni d’inscription au casier judiciaire et maîtrise la langue française au degré requis. Ces qualités peuvent toutefois être attendues de tout candidat à un titre de séjour. Bien qu’il affirme être copropriétaire de l’entreprise qui l’emploie et qu’il mette en avant le développement de celle-ci, il indique réaliser un salaire brut de CHF 3'600.- par mois seulement, ajoutant certes qu’il perçoit également une part des bénéfices, mais sans donner de chiffres autres que le bilan de sa société au 31 décembre 2021 affichant un bénéfice de CHF 16'989.44, de sorte que son revenu apparaît modeste pour l’entretien de deux personnes et que son intégration professionnelle ne peut pas être qualifiée de remarquable. Il ne fait pas valoir qu’il aurait acquis en Suisse des connaissances qui ne pourraient être mises à profit dans son pays d’origine. Il convient au contraire de considérer que l’expérience entrepreneuriale acquise en Suisse, même si elle n’est pas exceptionnelle, favorisera sa réintégration au C______.
Il a séjourné en Suisse une vingtaine d’années au total, y a travaillé et y a créé un cercle de relations. Il devra sans doute affronter quelques difficultés au moment de de se réintégrer au C______, mais ces difficultés n’apparaissent pas insurmontables, ni supérieures à celles que rencontrent des compatriotes placés dans la même situation. Contrairement à ce qu’il soutient, son séjour de près de trois ans auprès de sa mère au C______ entre 2013 et 2016 n’a rien de bref et témoigne bien de sa capacité de s’y réintégrer, étant observé qu’il n’a donné aucune indication sur la manière dont il y a assuré sa subsistance et qu’on peut supposer qu’il a su y pourvoir à son entretien. Il ne saurait donc être suivi lorsqu’il soutient qu’il n’est pas apte à se réintégrer au C______.
C’est ainsi de manière conforme à la loi que l’OCPM a considéré qu’il ne remplissait pas les conditions du cas individuel d’extrême gravité.
B______ est arrivé en Suisse à l’âge de 8 ans. Il a eu 13 ans le 19 mai 2023. Il a ainsi passé en Suisse environ cinq ans, dont un de la période de l’adolescence telle que définie par la jurisprudence. Il suit l’école primaire depuis la rentrée de septembre 2018 et a obtenu au début de l’année 2023 de très bons résultats en anglais, en français et en mathématiques. Il est par ailleurs membre d’un club de judo et joue de la flûte à bec.
Les acquis scolaires et la facilité d’intégration et d’apprentissage que semble montrer B______ constitueront des atouts pour sa réinsertion dans le système scolaire de son pays d’origine. Arrivé en Suisse à l’âge de 8 ans, B______ maîtrise par ailleurs certainement la langue ainsi que les codes culturels de son pays d’origine. Il ne peut être suivi lorsqu’il affirme que l’environnement y serait « complètement […] inconnu » pour lui.
Enfin, ainsi que l’a relevé à juste titre le TAPI, l’intérêt supérieur de B______ est de vivre auprès de ses parents, voire de son représentant légal A______.
La chambre de céans ne peut ainsi parvenir à la conclusion que le retour de B______ auprès de ses parents ou en compagnie de A______, au C______ ou au F______, constituerait pour lui un tel déracinement qu’il s’apparenterait selon la jurisprudence à un cas individuel d’extrême gravité.
C’est ainsi de manière conforme à la loi que l’OCPM a considéré que B______ ne remplissait pas non plus les conditions du cas de rigueur.
3.6 Enfin, les recourants ne soutiennent pas que leur renvoi de Suisse serait illicite, impossible ou ne pourrait être exigé. L’OCPM, en rejetant leur demande, devait ainsi prononcer leur renvoi.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 mars 2023 par A______, agissant pour son compte et celui de l'enfant mineur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 février 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Liza SANT'ANA LIMA, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. HÜSLER ENZ
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.