POUVOIR JUDICIAIRE
A/3139/2022-PE ATA/721/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 juillet 2023
1ère section
dans la cause
A______ recourant représenté par Me Pierre OCHSNER, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 mars 2023 (JTAPI/278/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1983, est ressortissant du Kosovo où vivent son épouse et ses trois enfants. Les dates du mariage et de naissance des enfants ne ressortent pas du dossier.
b. Il indique être arrivé en Suisse en 2008 et parfaitement maîtriser la langue française.
c. Par décision du 22 janvier 2018, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a prononcé son renvoi de Suisse.
Arrêté le 20 janvier 2018 pour séjour et travail illégaux, il a déclaré lors de son audition par l’administration fédérale des douanes, être venu en Suisse en 1998, être reparti dix ans au Kosovo et être revenu en 2009. Il travaillait au noir. Il était venu pour avoir une situation financière stable et n’avait pas de famille en Suisse. Dans son pays d’origine résidaient ses parents ainsi que son frère et sa sœur.
d. Par décision du 26 mars 2018, une interdiction d’entrée sur le territoire suisse a été prononcée contre lui par le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), valable du 26 mars 2018 au 25 mars 2021.
e. Par ordonnance pénale du 8 mars 2018, le Ministère public du canton de Genève (ci-après : MP) a condamné A______ à une peine pécuniaire de 120 jours-amende pour infractions à l’art. 115 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), pour être entré, avoir séjourné et travaillé illégalement en Suisse, et à une amende de CHF 720.-.
Par ordonnance pénale du 24 février 2022 du MP, il a été déclaré coupable notamment d’infractions à la LEI (exercice d’une activité lucrative sans autorisation, séjour et entrée illégaux ; comportement frauduleux à l’égard des autorités au sens de la LEI, au stade de la tentative) et de faux dans les certificats (art. 252 CP) et condamné à une peine pécuniaire de 120 jours-amende. Dans le cadre d’une demande d’autorisation de séjour « Papyrus » il avait produit des documents, notamment une attestation de connaissance de la langue française qu’il avait obtenue sans passer l’examen, ainsi que des contrats de travail au nom de l’entreprise B______ non signés pour lesquels le paiement des charges sociales n’apparaissait pas sur l’extrait de compte individuel AVS de l’intéressé.
Cette décision est entrée en force, A______ n’ayant pas comparu à l’audience convoquée au MP à la suite de son opposition à l’ordonnance pénale.
f. Selon la demande de visa déposée le 11 novembre 2021, l’intéressé devait impérativement retourner au Kosovo « ces derniers temps ma femme m’a dit que je devais y aller d’urgence, sinon notre lien peut être affaibli presque jusqu’au divorce ». Le visa a été accordé pour une durée de deux mois.
Il a sollicité un nouveau visa, pour les mêmes raisons, le 11 juillet 2022.
g. A______ travaille auprès de C______ pour un revenu mensuel net d’environ CHF 4'800.-.
B. a. Le 4 avril 2018, il a déposé auprès de l’OCPM une demande de permis B pour cas de rigueur et « intérêt économique du pays avec Papyrus ». Il avait vécu dix ans en Suisse et remplissait tous les critères. Il avait toujours travaillé, oeuvrant dans le bâtiment (peinture et construction) et n’avait jamais eu recours à l’aide sociale. Son intégration était bonne. Son retour au Kosovo lui causerait des difficultés insurmontables et l’exposerait à une grande détresse. Dans le formulaire M remis à l’OCPM, il a indiqué être arrivé à Genève le 13 mars 2007.
Il a notamment produit des contrats de travail auprès de B______ pour un emploi à 100% dès le 3 août 2008, puis le 1er avril 2010 en qualité de carreleur.
b. Le 18 septembre 2019, l’OCPM a informé l’intéressé qu’il était prêt à faire droit à sa requête, la décision du SEM étant réservée.
c. Le SEM ayant retourné le dossier à l’autorité cantonale pour « nouvel examen de la situation», l’OCPM a, le 1er octobre 2021, dénoncé A______ au MP pour soupçons de faux dans les titres.
d. Lors de son audition à la police le 24 février 2022, un traducteur a été nécessaire. Il a déclaré être marié et père de trois enfants. Il avait suivi l’école obligatoire et le collège au Kosovo. Pendant la guerre au Kosovo, il était venu pendant neuf mois, alors âgé de 15 ans. Il travaillait depuis 20 ans en qualité de carreleur. Il était arrivé en Suisse, la première fois en 2008, pour y travailler. Il n’était reparti que deux fois au Kosovo, la première fois à la fin de 2011, la seconde aux alentours de 2016 et y était resté quatre mois. Récemment, il était retourné voir sa famille du 17 décembre 2021 au 14 février 2022. Son épouse et ses enfants habitaient chez ses parents au Kosovo. Son frère était domicilié en Autriche.
e. Par décision du 26 août 2022, après que A______ a pu formuler des observations écrites, l’OCPM a refusé d’accéder à la demande du 4 avril 2018 et de soumettre le dossier avec un préavis positif au SEM. Il a prononcé le renvoi de A______.
C. a. Par acte du 26 septembre 2022, A______ a interjeté recours contre cette décision par devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et à la transmission de son dossier avec un préavis favorable au SEM, en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur en sa faveur. Préalablement, son audition devait être ordonnée.
b. Par jugement du 13 septembre 2022, le TAPI a rejeté le recours. Les conditions d’application de l’opération « Papyrus » n’étaient pas remplies à l’instar de celles pour un cas de rigueur.
D. a. Par acte du 19 avril 202, A______ a formé recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et à l’octroi d’un permis de séjour en sa faveur.
Le TAPI avait établi les faits de façon incorrecte. Il était parfaitement intégré en Suisse où il vivait depuis près de quatorze ans. Il maîtrisait le français, n’avait ni dettes ni aide de l’Hospice général. Certes, il avait ignoré les dispositions légales relatives à son immigration. Sa condamnation n’atteignait toutefois pas la gravité exigée par la jurisprudence pour remettre en question son intégration ou lui imputer un comportement contraire à l’ordre juridique suisse. À la lecture du procès-verbal de l’audience au MP, il était aisé de comprendre qu’aucune intention délictueuse n’existait. Son employeur avait avoué avoir employé une personne sans papiers et s’était en conséquence investi pour son ex-employé. L’extrait de son compte individuel auprès de l’AVS montrait des cotisations à tout le moins depuis 2011. Son renvoi était inexigible et se fondait sur la volonté qu’il avait eue de régulariser sa situation, à l’incitation des autorités. Enfin, le principe de la proportionnalité avait aussi été violé.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Le recourant n’ayant pas souhaité répliquer dans le délai qui lui avait été imparti, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
d. Le contenu des pièces sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant sollicite préalablement son audition.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas la juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit à l’audition de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
2.2 En l’espèce, il n’y a pas lieu de procéder à l’audition du recourant, dès lors que les éléments d’ores et déjà au dossier, notamment les pièces permettent, à la chambre de céans de trancher le litige. Le recourant a eu l’opportunité de répliquer, ce dont il s’est abstenu. En outre, il a pu exposer son point de vue devant l’OCPM, le TAPI, puis la chambre de céans. Il n’explique pas quelles informations supplémentaires, utiles à la solution du litige, son audition pourrait apporter qu’il n’aurait pas pu développer par écrit. Il n’a par ailleurs pas de droit à être entendu oralement par la chambre de céans. Sa requête en comparution personnelle sera rejetée.
3.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit.
L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).
3.2 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
3.3 L'« opération Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes de l’UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus » disponible sous https://www.ge.ch /regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter), avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
L'« opération Papyrus » n'emporte aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c).
Ces conditions devaient être remplies au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8b).
3.4 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
3.5 En l’espèce, le recourant ne remplit pas les conditions posées dans le cadre de l’opération « Papyrus » au vu de sa condamnation pénale (autre que séjour illégal) selon l’ordonnance pénale du 24 février 2022, le condamnant pour faux dans les titres. La condamnation étant définitive, il n’y a pas lieu d’interpréter le procès-verbal de l’audition auprès du MP. Les explications du recourant concernant la fausse attestation de langue témoignent par ailleurs d’une certaine légèreté : « je suis allé prendre rendez-vous pour passer le test de français, mais il y avait le Covid. J’ai ensuite rencontré un compatriote qui m’a dit qu’il m’inscrirait. Il est ensuite revenu vers moi avec l’attestation, mais je n’ai pas passé le test. Le compatriote en question m’a dit que tout était en ordre. Si j’avais su qu’il s’agissait d’un faux je ne l’aurais pas fait ».
Les dix années de présence continue en Suisse n’apparaissent pas prouvées. L’extrait du compte individuel du recourant auprès de l’AVS, s’il témoigne effectivement de cotisations à compter de 2011, apparaît « perlé ». À titre d’exemples, le recourant aurait ainsi travaillé, pour 2012, en janvier et février, puis à partir d’octobre. De même, en 2013, aucune cotisation n’apparaît pour les mois de mai et juin, août et novembre. Seules des cotisations pour novembre et décembre apparaissent en 2014, et pour les mois de juin à août ainsi que novembre et décembre pour l’année 2015. Seuls trois mois, soit mars, août et décembre, ont fait l’objet de cotisations en 2016.
Le recourant ne remplit pas les conditions de l’opération « Papyrus ».
3.6 C’est également à juste titre que l’OCPM, puis le TAPI ont retenu que le recourant ne remplissait pas les conditions du cas de rigueur. Outre que la durée de son séjour doit être relativisée, dès lors qu’il s’est déroulé dans l’illégalité, le recourant, qui a travaillé dans le domaine de la construction, n’établit pas qu’il aurait réalisé une intégration professionnelle exceptionnelle. Un traducteur a été nécessaire lors de son audition à la police le 24 février 2022, ce qui implique de nuancer son niveau de français. Il a certes travaillé, n’a pas recouru à l’aide sociale et n’a pas fait l’objet de dettes. Il ne soutient toutefois pas avoir acquis en Suisse des connaissances si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en œuvre ailleurs. Il n’établit pas non plus s’être investi dans la vie associative, culturelle ou sportive de la Suisse. Enfin, il a fait l’objet de deux condamnations pénales, notamment pour avoir cherché à tromper l’OCPM. Ces éléments trahissent un mépris certain pour l’ordre juridique suisse qui exclut à lui seul une intégration, a fortiori exceptionnelle, et partant la réalisation d’un cas de rigueur.
Il a, par ailleurs, conservé des liens étroits avec le Kosovo au vu des demandes de visas qu’il a formulées récemment. Sa femme et ses trois enfants y vivent ainsi que ses parents. Il a passé au Kosovo son enfance, son adolescence, soit la période essentielle pour la formation de sa personnalité, ainsi que les premières années de sa vie d’adulte. Il maîtrise la langue et les codes culturels du pays. S’il se heurtera sans doute à des difficultés, il ne soutient pas que sa réintégration sera impossible. Il pourra compter sur l’appui de sa famille et tirer profit des connaissances professionnelles et linguistiques acquises lors de son séjour en Suisse. Il est par ailleurs en bonne santé et n’est âgé que de 40 ans.
C’est partant à juste titre, conformément à la jurisprudence, stricte, en matière de permis pour cas de rigueur, et sans abuser de son pouvoir d’appréciation ni violer le principe de la proportionnalité, que l’autorité intimée a retenu que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour n’étaient pas remplies, ce que le TAPI a, à juste titre, confirmé.
3.7 Dès lors que l’OCPM a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, il devait prononcer son renvoi.
En l’espèce, aucun motif ne permet de retenir que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 avril 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 mars 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre OCHSNER, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.