POUVOIR JUDICIAIRE
A/263/2022-PE ATA/696/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 juin 2023
2ème section
dans la cause
A______ et B______ recourants représentés par Me Samir DJAZIRI, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 juillet 2022 (JTAPI/759/2022)
EN FAIT
A. a. B______, né le ______ 1955, est ressortissant suisse d’origine tunisienne ; il a été naturalisé le 14 octobre 2014.
b. Sa fille, A______, née le ______ 2001, est ressortissante de Tunisie.
B. a. Le 24 septembre 2019, A______ s’est rendue à l’Ambassade de Suisse à Tunis (ci-après : l'ambassade).
b. Le même jour, B______ a adressé un courriel à l’ambassade, intitulé « RDV pour regroupement familiale ou (obtention passeport Suisse) », dont la teneur est la suivante : « Suite au passage de ce matin de ma fille A______ à votre ambassade, et concernant le dépôt de dossier (obtention passeport Suisse ou regroupement familiale), à l’accueil votre collègue l’a informée de prendre un rendez-vous afin de connaître les démarches à suivre. Je suis le père et j’ai un passeport suisse, je vis à Genève depuis 1977. Ma fille est toujours en possession d’un visa valable. Elle a un frère Suisse âgé de 13 ans. Par la présente je vous prie de bien vouloir lui accorder rendez-vous ». Il a aussi contacté l'ambassade par téléphone.
c. Le lendemain, l’ambassade a répondu à B______. Elle a listé les documents à produire et a indiqué que « le 05.10.2019, votre fille aura 18 ans et l’autorisation de la mère ne sera plus nécessaire. La demande devra être déposée en personne. Je vous prie de bien vouloir prendre contact avec moi dès que les documents auront été préparés, afin de lui accorder un rendez-vous. Je tiens à vous rappeler que la décision est de l’unique compétence des autorités cantonales de migrations en Suisse et je vous conseille dès lors de bien vouloir prendre contact avec [l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM)] à Genève. Je vous prie par ailleurs de prendre note de la législation en vigueur, notamment des art. 42 et 47 de la [loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20)] ». L’ambassade a mentionné les dispositions légales précitées in extenso et a conclu en exposant pour quelle raison A______ ne pouvait pas obtenir la nationalité suisse par filiation, naturalisation facilitée ou réintégration.
d. Le 25 février 2020, A______ a déposé une demande de regroupement familial auprès de l’ambassade afin de rejoindre son père en Suisse.
e. Le 29 avril 2021, faisant suite au courrier de B______ du 22 mars 2021 le priant de lui indiquer l’état d’avancement de la demande de regroupement familial précitée, l’OCPM a invité le précité à lui remettre divers documents et renseignements, ce que ce dernier a fait en date du 21 mai 2021.
f. Par courrier du 13 octobre 2021, l’OCPM a informé A______ de son intention de refuser sa demande et lui a imparti un délai pour exercer, par écrit, son droit d’être entendue.
À teneur d’une note de l’ambassade du 11 janvier 2022, ce courrier a été transmis à A______ le 23 décembre 2021.
g. Par décision du 10 décembre 2021, l’OCPM a refusé d’octroyer à A______ une autorisation d’entrée et de séjour à titre du regroupement familial.
La demande de regroupement familial avait été déposée le 25 février 2020, alors que A______ – qui n’avait pas fait usage de son droit d’être entendue suite au courrier du 13 octobre 2021 – était déjà âgée de 18 ans. De plus, aucun élément du dossier ne permettait de constater qu'elle remplissait les conditions d'un cas de rigueur.
C. a. Par acte du 24 janvier 2022, A______ et B______ ont interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour en Suisse en faveur de A______. Ils ont requis, préalablement, l’audition de B______ pour qu’il puisse fournir des informations utiles quant à sa relation avec sa fille et au déroulement de la demande de regroupement familial.
À la suite du prononcé de son divorce du 27 décembre 2005, B______ avait sollicité l’attribution de la garde sur sa fille, mais il avait été débouté après trois ans de procédure, et la garde attribuée à la mère. Il avait toujours maintenu des contacts étroits avec sa fille, ayant des contacts téléphoniques quotidiens, et avait subvenu à ses besoins. Elle était venue très régulièrement lui rendre visite à Genève, plusieurs fois par année. Il souhaitait qu’une demande de regroupement familial soit déposée afin qu’elle puisse le rejoindre en Suisse, mais la mère de son enfant s’y était opposée. Le 24 septembre 2019, sa fille s’était présentée à l’ambassade afin de déposer une demande de regroupement familial, ce qu’il avait également fait le même jour par téléphone et courriel. Suite à cela et après plusieurs mois, temps nécessaire au renouvellement du passeport de sa fille, un rendez-vous à l’ambassade avait eu lieu le 25 février 2020. L'intéressé s’était enquis à plusieurs reprises auprès de l’OCPM pour connaître l’avancement de la demande de regroupement familial, mais l’OCPM n’avait pas voulu le renseigner au motif que sa fille était majeure. La décision entreprise avait été notifiée à A______ le 23 décembre 2021, alors qu’elle s’était rendue à l’ambassade pour requérir un visa afin de passer les fêtes de fin d’année avec son père.
Les conditions de vie de A______ en Tunisie étaient très précaires, ainsi qu’il résultait du procès-verbal de constat établi par un notaire tunisien le 8 mai 2021.
Le droit d’être entendu de A______ avait été violé : le courrier de l’OCPM du 13 octobre 2021 lui avait été notifié le 23 décembre 2021, soit postérieurement à la décision entreprise, la privant ainsi de la possibilité de prendre position dans le délai de trente jours sur l’intention de refus de l’OCPM. Une telle violation devait entraîner l’annulation de la décision attaquée, sans qu’il soit procédé à un examen des chances de succès sur le fond, étant relevé que cette violation ne pouvait être réparée par le TAPI dans la mesure où cela priverait l'intéressée d’une voie de recours et permettrait à l’avenir à l’OCPM de violer le droit d’être entendu d’un administré sans que cela n’ait de conséquence procédurale.
En outre, il était erroné de justifier le refus de regroupement familial au motif que la demande avait été déposée alors que A______ était majeure. En effet, le 24 septembre 2019, alors qu’elle était encore mineure, elle s’était présentée à l’ambassade en vue du dépôt d’une demande de regroupement familial, ce que son père avait confirmé par courriel et téléphone du même jour. L’ambassade avait conseillé à la jeune femme de déposer une demande après ses 18 ans afin que l’autorisation de sa mère ne soit plus nécessaire. Dès lors, il fallait considérer que la demande de regroupement familial avait été déposée alors qu'elle était encore mineure. En outre, si le contraire devait être retenu, on ne pourrait le lui reprocher, dans la mesure où elle avait agi sur conseil de l’ambassade.
Enfin, la situation de A______ était constitutive de raisons familiales majeures au sens de l’art. 47 al. 4 LEI : elle souhaitait venir rejoindre son père de longue date, mais n’avait pu le faire en raison de l’opposition de sa mère, et sa situation personnelle en Tunisie était très précaire, puisqu’elle ne disposait notamment pas d’un logement convenable.
b. Le 25 mars 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Son courrier avait été remis à A______ le 23 décembre 2021, soit après le prononcé de la décision du 10 décembre 2021, de sorte que celle-ci n’avait pas pu exercer son droit d’être entendue avant qu’il ne rende sa décision. Toutefois, dans la mesure où il n’avait pas statué en opportunité, cette violation du droit d’être entendu pouvait être réparée devant le TAPI. Le renvoi de la cause prolongerait inutilement la procédure au détriment de la précitée, étant noté que dans une procédure initiée sur requête d’un administré, celui-ci était censé motiver sa requête en apportant tous les éléments pertinents et n’avait donc pas un droit à être encore entendu par l’autorité avant que celle-ci ne prenne sa décision.
La jeune femme étant majeure lors du dépôt de la demande de regroupement familial le 25 février 2020, l’une des conditions cumulatives de l’art. 42 al. 1 LEI n’était pas remplie.
La version selon laquelle l’ambassade aurait conseillé aux intéressés d’attendre que A______ ait 18 ans avant de déposer la demande de regroupement familial, au motif que la question de l’attribution du droit de garde ne serait alors plus examinée, n’était pas soutenable. Il ressortait au contraire que l'intéressée s’était rendue à l’ambassade le 24 septembre 2019, soit moins de deux semaines avant sa majorité, pour se renseigner sur les démarches à effectuer en vue d’une demande de naturalisation ou de regroupement familial. Répondant à sa demande du même jour, l’ambassade avait communiqué à B______, le 25 septembre 2019, la liste des documents à produire en précisant que l’autorisation de la mère ne serait plus nécessaire vu que sa fille allait avoir 18 ans le 5 octobre 2019. L’ambassade avait cependant attiré son attention sur le fait que la décision relevait de la compétence exclusive des autorités cantonales de migration et l’avait invité à prendre note des art. 42 et 47 LEI, transposés intégralement dans le courriel. A______ et B______ ne pouvaient ainsi prétendre avoir été induits en erreur.
c. Le 9 mai 2022, A______ et B______ ont persisté dans leurs conclusions.
L’OCPM avait reconnu que le droit d’être entendue la jeune femme avait été violé mais expliquait que cette violation pourrait être réparée par le TAPI. Or, une telle réparation rendrait illusoire la protection conférée par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) : l’OCPM pourrait se passer d’interpeller dans des cas similaires la personne requérante avant qu’une décision ne soit rendue, ce qui serait inacceptable.
Il était indiscutable qu'ils souhaitaient déposer une demande de regroupement familial avant que A______ n’atteigne ses 18 ans révolus, motif pour lequel elle s’était déplacée à l’ambassade deux semaines avant ses 18 ans et que son père avait contacté ladite ambassade le 24 septembre 2019 par courriel et téléphone. La seule raison pour laquelle elle n’avait pas déposé sa demande lors de ce passage à l’ambassade était qu’il lui avait été conseillé d’attendre sa majorité afin de pouvoir se passer de l’autorisation de sa mère. On voyait mal pour quel autre motif elle se serait déplacée à l’ambassade avant sa majorité sans déposer sa demande à ce moment-là. En outre, la mention, dans le courriel de l’ambassade du 25 septembre 2019, du fait que l’accord de sa mère ne serait plus nécessaire dès qu’elle serait majeure était révélateur et démontrait que ce point avait été discuté lors du passage de la recourante. Partant, la demande de regroupement familial devait être considérée comme ayant été déposée alors que la jeune femme était encore mineure.
d. Par jugement du 21 juillet 2022, le TAPI a rejeté le recours.
Le droit d’être entendue de A______ avait été violé, la décision attaquée ayant été prononcée avant qu’elle ne reçoive l’invitation à se prononcer à ce sujet. Cette violation avait toutefois été réparée dans le cadre de la procédure de recours, A______ et B______ ayant pu se déterminer devant le TAPI, qui disposait du même pouvoir d’examen que l’OCPM, puisque la question litigieuse ne relevait pas de l’opportunité. En outre, il n’était pas établi que l’OCPM violât systématiquement le droit d’être entendu des administrés en se reposant sur une possible réparation dans le cadre d’une procédure judiciaire.
Il fallait retenir pour le dépôt de la demande la date du 25 février 2020, et non celle du 24 septembre 2019. Aucun élément factuel du dossier ne permettait de retenir que la demande de regroupement familial avait été ou aurait dû être introduite à cette dernière date. Au contraire, si A______ s'était certes rendue le 24 septembre 2019 à l’ambassade, elle l’avait fait non pour déposer une demande de regroupement familial, mais pour se renseigner sur les démarches à accomplir pour effectuer un tel acte, voire pour obtenir la nationalité suisse. Ainsi, le courriel de son père du même jour s’intitulait « RDV pour regroupement familiale ou (obtention passeport Suisse) » et concernait la prise d’un rendez-vous et non le dépôt formel d’une demande de regroupement familial. Même à admettre que l'ambassade ait fourni un conseil erroné, ce qui ne découlait pas des éléments du dossier, elle avait spécifiquement précisé que la décision relevait de la compétence des autorités cantonales de migrations en Suisse. A______ et B______ ne pouvaient dès lors ignorer que le « conseil » émanait d’une autorité n’agissant pas dans les limites de ses compétences. Une autorisation de séjour au titre du regroupement familial ne pouvait ainsi être octroyée, une des conditions cumulatives de l’art. 42 al. 1 LEI n’étant pas réalisée.
A______ était majeure, célibataire et sans enfants et rien n’indiquait qu’elle se trouverait, d’une manière ou d’une autre, dans un rapport de dépendance particulier, tel que défini par la jurisprudence, avec son seul parent vivant en Suisse, à savoir son père, ou inversement. Pour ce motif, ni elle ni son père ne pouvait se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), dont l’application n’avait d’ailleurs pas été revendiquée dans leurs écritures, en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour.
D. a. Par acte déposé le 22 août 2022, A______ et B______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation, à l'octroi d'une autorisation d'entrée et de séjour pour A______ et à l'allocation d'une indemnité de procédure, et préalablement à l'audition de B______.
Cette dernière était tout à fait opportune, le précité pouvant fournir des informations utiles quant à la relation qu'il entretenait avec sa fille et au déroulement de la demande de regroupement familial déposée en faveur de sa fille.
C'était à tort que le TAPI avait considéré que la violation du droit d'être entendu qu'il avait constatée pouvait être réparée en procédure de recours, l'exercice différé dudit droit n'en constituant le plus souvent qu'un succédané imparfait.
Les art. 42 et 47 al. 4 LEI avaient été violés, les recourants reprenant à cet égard les développements contenus dans leur recours de première instance. Ils considéraient en outre, au vu de leur fort lien affectif ainsi que de la précarité de la situation de la recourante en Tunisie, qu'une autorisation de séjour devait être délivrée à cette dernière sur la base de l'art. 8 § 1 CEDH.
b. Le 27 septembre 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments soulevés dans celui-ci n'étant pas de nature à modifier sa position, dès lors qu'en substance semblables à ceux présentés en première instance.
c. Le 12 octobre 2022, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 18 novembre 2022, prolongé par la suite au 28 novembre 2022, pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
d. Le 14 novembre 2022, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires à faire valoir.
e. Le 28 novembre 2022, les recourants ont persisté dans leurs conclusions, en particulier celle tendant à l'audition du recourant.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Est sollicitée l'audition du recourant, demande déjà présentée devant le TAPI qui n'y a pas donné suite.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 146 IV 218 consid. 2.3 ; 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas la juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit à une audition orale (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
2.2 En l’espèce, les recourants ont eu l'occasion d'exposer leurs arguments et de produire des pièces, tant devant le TAPI que devant la chambre de céans. Ils n’expliquent pas en quoi l'audition sollicitée serait de nature à apporter des éléments supplémentaires utiles à l'issue du litige, étant précisé à cet égard que le fort lien affectif entre le recourant et sa fille n'est pas contesté et que les circonstances du dépôt de la demande de regroupement familial sont établies, seule l'interprétation qu'il convient de donner au comportement des uns et des autres étant disputée. Pour le surplus, le dossier apparaît complet et permet à la chambre de céans de statuer en connaissance de cause.
Il n’y a donc pas lieu de procéder à l’audition du recourant.
3.1 Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 141 V 495 consid. 2.2). Sa portée est déterminée d'abord par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 126 I 15 consid. 2 ; 125 I 257 consid. 3a et les références citées). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1).
3.2 Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle mais annulable (ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1). En effet, selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter ou bien d'une disposition légale expresse, ou bien du sens et du but de la norme en question (ATF 122 I 97 consid. 3a ; 119 II 147 consid. 4a et les références citées). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 138 III 49 consid. 4.4.3 ; 137 I 273 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_160/2017 du 3 octobre 2017 consid. 5.1 ; ATA/547/2021 du 9 juillet 2021 consid. 6a et les références citées). Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision ; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; 139 II 243 consid. 11.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 du 6 avril 2021 consid. 1.4.2).
3.3 La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_31/2021 du 16 juillet 2021 consid. 2.1). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_617/2019 du 27 mai 2020 consid. 3.1) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_31/2021 du 16 juillet 2021 consid. 2.1). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/949/2021 du 14 septembre 2021 consid. 5b et les références citées).
3.4 En l'espèce, c'est à juste à titre que le TAPI a retenu une violation du droit de la recourante d'être entendue, mais aussi une réparation de cette violation en instance de recours. En effet, la décision attaquée devant lui appliquait le droit sans statuer en opportunité, et les recourants ont eu la possibilité à plusieurs reprises d'exprimer leur position tant devant le TAPI que devant la chambre de céans. Renvoyer la cause à l'OCPM pour qu'il donne le droit à la recourante de se déterminer avant de lui notifier à nouveau sa décision aurait en l'espèce constitué un vain détour procédural et s'opposerait au principe de célérité, dès lors que cela supposait deux notifications par voie diplomatique ou consulaire.
Le grief sera écarté.
4.1 La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants de Tunisie.
4.2 Le regroupement familial est régi par les art. 42 et suivants LEI.
Le conjoint d'un ressortissant suisse et ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 42 al. 1 LEI). Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEI et 73 al. 1 OASA). Selon le texte clair de l’art. 47 al. 1 LEI, le délai est respecté si la demande de regroupement familial est déposée avant son échéance. L’âge de l’enfant au moment du dépôt de la demande est déterminant (ATF 136 II 78 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 1.1).
4.3 Passé ce délai, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA). Les limites d'âge et les délais prévus à l'art. 47 LEI visent à permettre une intégration précoce et à offrir une formation scolaire en Suisse aussi complète que possible (ATF 133 II 6 consid. 5.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1176/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.2.2 et les arrêts cités). Les délais prévus à l'art. 47 LEI ont également pour objectif la régulation de l'afflux d'étrangers (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1/2017 du 22 mai 2017 consid. 4.1.2).
4.4 Le parent qui fait valoir le regroupement familial doit disposer de l'autorité parentale ou au moins du droit de garde sur l'enfant (ATF 137 I 284 consid. 2.7 ; 136 II 78 consid. 4.8 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_576/2011 du 13 mars 2012 consid. 3.4).
Le regroupement familial suppose que le parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance (ATF 133 II 6 consid. 3.1). On peut notamment admettre qu'il y a une relation familiale prépondérante entre les enfants et le parent vivant en Suisse lorsque celui-ci a continué d'assumer de manière effective pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de leur éducation, en intervenant à distance de manière décisive pour régler leur existence sur les questions essentielles, au point de reléguer le rôle de l'autre parent à l'arrière-plan. Pour autant, le maintien d'une telle relation ne signifie pas encore que le parent établi en Suisse puisse faire venir ses enfants à tout moment et dans n'importe quelles conditions. Il faut, comme dans le cas où les deux parents vivent en Suisse séparés de leurs enfants depuis plusieurs années, réserver les situations d'abus de droit, soit notamment celles dans lesquelles la demande de regroupement vise en priorité une finalité autre que la réunion de la famille sous le même toit. Par ailleurs, indépendamment de ces situations d'abus, il convient, surtout lorsque la demande de regroupement familial intervient après de nombreuses années de séparation, de procéder à un examen d'ensemble des circonstances portant en particulier sur la situation personnelle et familiale de l'enfant et sur ses réelles possibilités et chances de s'intégrer en Suisse et d'y vivre convenablement. Pour en juger, il y a notamment lieu de tenir compte de son âge, de son niveau de formation et de ses connaissances linguistiques. Un soudain déplacement de son centre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour elle ou lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans le nouveau cadre de vie ; celles-ci seront d'autant plus probables et potentiellement importantes que son âge sera avancé (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1 ; 129 II 11 consid. 3.3.2).
4.5 Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7). Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_104/2019 du 21 avril 2020 consid. 4.1).
Un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_617/2019 du 27 mai 2020 consid. 4.1).
4.6 En l'espèce, le raisonnement du TAPI pour aboutir à la conclusion que la demande a été formée le 25 février 2020, soit alors que la recourante était déjà majeure, et non le 24 septembre 2019, ne prête pas le flanc à la critique.
En effet, si la recourante s’est certes rendue le 24 septembre 2019 à l’ambassade, elle l’a fait non pour déposer une demande de regroupement familial, mais pour se renseigner sur les démarches à accomplir en ce sens, ainsi que pour savoir si elle pouvait obtenir la nationalité suisse. Ainsi, le courriel du recourant du même jour s’intitule « RDV pour regroupement familiale ou (obtention passeport Suisse) » et concerne la prise d’un rendez-vous et non le dépôt formel d’une demande de regroupement familial. La réponse de l’ambassade du 25 septembre 2019 permet aussi de déduire qu’aucune demande de regroupement familial n’avait été déposée la veille, puisqu’elle détaille les pièces à produire pour ce faire, précise que la demande doit être déposée en personne et invite les recourants à reprendre contact une fois les documents nécessaires préparés, cette dernière invite n'ayant pas de sens si une demande avait déjà été déposée. Comme pertinemment relevé par le TAPI, cette réponse signale certes que l’autorisation de la mère de la recourante ne serait plus nécessaire dès le 5 octobre 2019, mais elle fournit également la teneur complète de l’art. 42 al. 1 LEI dont la lecture laisse comprendre aisément que cette disposition ne s’applique pas aux enfants majeurs.
Force est également de constater que le raisonnement des recourants est contradictoire, dans la mesure où ils prétendent avoir déposé une demande alors que la recourante était encore mineure, et en même temps n'avoir jusque-là pas déposé de demande de regroupement familial car la mère de la recourante, qui en avait la garde, s'opposait au départ de sa fille. De plus, quand bien même l'existence d'un lien affectif fort entre les recourants n'est pas contestée, le recourant n'aurait pas – conformément à la jurisprudence précitée – pu demander le regroupement familial pour sa fille mineure puisqu'il n'en avait pas la garde.
Quant à considérer que la demande a été formée le 24 septembre 2019 car l'ambassade aurait conseillé à la recourante d’attendre sa majorité afin de pouvoir se passer de l’autorisation de sa mère, d'une part il s'agissait d'une information et non d'une assurance de pouvoir obtenir une autorisation de séjour, et d'autre part, comme relevé par le TAPI, la réponse du 25 septembre 2019 mentionne expressément que la décision est de l’unique compétence des autorités cantonales de migration en Suisse, si bien que même si une assurance avait été donnée, elle l'aurait été par une autorité que la recourante savait incompétente. Les conditions d'une application du principe de la bonne foi permettant d'obtenir un avantage contraire à la réglementation en vigueur ne sont ainsi pas données, étant rappelé que les cinq conditions jurisprudentielles précitées sont cumulatives.
Le grief de violation des art. 42 et 47 LEI ainsi que celui – implicite – de constatation inexacte des faits pertinents seront écartés.
5.1 Selon la jurisprudence, l'art. 8 CEDH vise en premier lieu la famille dite nucléaire, c'est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1). Le Tribunal fédéral admet toutefois qu'un enfant majeur étranger peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 § 1 CEDH, s'il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse, par exemple en raison d'un handicap – physique ou mental – ou d'une maladie grave dont il souffrirait (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1015/2021 du 15 décembre 2021 consid. 3.2 ; 2C_920/2018 du 28 mai 2019 consid. 3.1). En revanche, une dépendance financière, des difficultés économiques ou d’autres problèmes d’organisation ne rendent en principe pas irremplaçable l’assistance de proches parents et ne fondent donc pas un droit à se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour obtenir le droit de séjourner en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_155/ 2019 du 14 mars 2020 consid. 7.5).
5.2 En l'espèce, les recourants mettent en avant un fort lien affectif entre eux, ce qui ne correspond pas aux exigences de la jurisprudence. Il ne ressort pas du dossier que l'un des deux recourants ait un rapport de dépendance à l'égard de l'autre au sens de la jurisprudence, et un tel lien n'est du reste même pas allégué.
Il n'y a dès lors pas place pour l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur le droit au respect de la vie familiale, si bien que le grief doit être rejeté, et le recours, entièrement mal fondé, rejeté
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 août 2022 par A______ et B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 juillet 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge solidaire de A______ et B______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Samir DJAZIRI, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. DIKAMONA
la présidente siégeant :
F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.