POUVOIR JUDICIAIRE
A/2227/2022-PE ATA/657/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 juin 2023
2ème section
dans la cause
A______ recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 décembre 2022 (JTAPI/1322/2022)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1972, est ressortissant du Ghana.
b. Il est arrivé à Genève le 18 mars 2015.
c. Le 24 juillet 2015, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a délivré à A______ une autorisation de courte durée pour séjour en vue de mariage avec B______, alors ressortissante du Ghana et titulaire d'une carte de légitimation à Genève.
d. Le 6 décembre 2016 à Genève, A______ a épousé B______, qui a pris le nom de A______. Cette dernière était entre-temps devenue citoyenne suisse. Aucun enfant n'est issu de cette union.
e. Le 10 avril 2017, l’OCPM a délivré à A______ une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial avec son épouse. Ladite autorisation est échue depuis le 5 décembre 2021.
f. Par jugement du 14 juin 2021, le Tribunal civil de première instance de Genève (ci-après : TPI) a constaté que les époux vivaient séparés depuis le mois d'octobre 2019 et les a autorisés à vivre séparés.
B. a. Le 15 octobre 2021, A______ a demandé le renouvellement de son autorisation de séjour, indiquant travailler pour C______ SA en qualité d’agent d'entretien, depuis le 29 juin 2018, à raison de 40 heures par semaine, pour un salaire horaire de CHF 21.36 brut.
b. Le 1er décembre 2021, A______ a demandé à l'OCPM le renouvellement de son autorisation de séjour, indiquant exercer l'activité de personnel d'entretien auprès de C______ SA.
c. Le 5 avril 2022, l’OCPM a informé A______ de son intention de refuser sa demande de renouvellement de son autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse.
La durée de son séjour en Suisse, suite à son mariage, ayant duré moins de trois ans, l'art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) n'était pas applicable et il n'y avait pas lieu d'examiner son intégration en Suisse. Pour le surplus, aucun élément au dossier ne permettait de constater qu'un renvoi au Ghana le placerait dans une situation de rigueur, étant rappelé qu'il était arrivé en Suisse à l'âge de 42 ans, qu'il était maintenant âgé de 49 ans et qu'il avait passé toute son enfance, sa jeunesse et le début de la vie d'adulte dans son pays d'origine. En outre, il ne pouvait se prévaloir d'une intégration sociale ou professionnelle particulièrement marquée en Suisse au point de devoir admettre qu'il ne puisse quitter le territoire sans devoir être confronté à des obstacles insurmontables. Enfin sa situation personnelle ne se distinguait guère de celle de bon nombre de ses concitoyens connaissant les mêmes réalités au Ghana, étant rappelé que l'exception aux mesures de limitation n'avait pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie dans son pays d'origine. Au demeurant, l'exécution du renvoi apparaissait possible, licite et exigible, au sens de l'art. 83 LEI.
d. Le 13 mai 2022, A______ a fait valoir qu’il avait été en couple avec son épouse depuis 2014. Il était arrivé à Genève en mars 2015 et n’avait, depuis, plus quitté le territoire. Il avait travaillé dans le domaine du nettoyage, ce que sa belle-famille n’avait pas supporté. Ainsi, après quatre ans et sept mois de vie commune, dont deux ans et onze mois de mariage, Mme A______, sous la pression de sa famille, lui avait imposé la séparation de manière abrupte et unilatérale. Depuis sept ans et deux mois en Suisse, il y était intégré et, mis à part une courte période durant laquelle il avait dû faire appel à l’aide sociale en raison du fait qu’il avait été mis à la porte, il avait toujours été financièrement indépendant. Il était actuellement en train de récupérer l’arriéré des pensions alimentaires que Mme A______ devait lui verser, afin de rembourser cette aide. Il parlait bien le français et n’avait jamais commis d’infraction. Il remplissait dès lors toutes les conditions pour le renouvellement de son permis de séjour. Enfin, quand bien même seules les années de vie commune durant le mariage devraient être prises en compte, lui refuser le renouvellement pour un seul mois manquant serait constitutif de formalisme excessif.
e. Par décision du 2 juin 2022, l’OCPM a refusé de renouveler l’autorisation de séjour d’A______ pour les motifs indiqués le 5 avril 2022, et a prononcé son renvoi de Suisse.
C. a. Par acte du 4 juillet 2022, A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Au Ghana, il vendait des produits ménagers. L’art. 50 al. 1 LEI était inapplicable avant le prononcé du divorce. Le calcul de la période minimale de trois ans commençait à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s’achevait au moment où ceux-ci cessaient de faire ménage commun. Ils avaient quatre ans et sept mois de vie commune, dont deux ans et onze mois durant le mariage. L’application stricte de loi conduisait à un résultat choquant, en contradiction manifeste avec le but poursuivi par cette même loi. La décision était arbitraire.
b. Le 31 août 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. Le 5 novembre 2022, A______ a persisté dans ses conclusions.
Il avait été victime de violences conjugales psychiques, en raison desquelles il avait besoin d’un suivi psychologique, ce dont il avait discuté avec son médecin. Sa belle-famille l’insultait, le rabaissait, criait sur lui et lui faisait du chantage quant à un éventuel renvoi. Son épouse criait s’il n’exécutait pas les tâches ménagères et le réduisait au rang de simple domestique du fait de son bas niveau d’études. Il était victime de violence économique.
Il avait eu honte d’en parler et éprouvait de la culpabilité à cause de sa culture. Pour se convaincre, le TAPI pouvait consulter la police à laquelle il avait fait une fois appel pendant sa détresse en 2019.
Sa réintégration au Ghana serait également fortement compromise : il n’y avait plus de famille qui pourrait l’aider financièrement et logistiquement, alors qu’il disposait d’un travail en Suisse lui permettant de subvenir à ses besoins. La décision était contraire à l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), compte tenu des nombreuses années passées en Suisse.
d. Par jugement du 2 décembre 2022, le TAPI a rejeté le recours.
Il vivait séparé de son épouse depuis le mois d’octobre 2019. L’union conjugale effectivement vécue avait duré moins de trois ans, de sorte qu’il n’y avait pas lieu d’examiner son intégration.
Il invoquait des violences conjugales pour la première fois dans sa réplique sans présenter aucune pièce probante, et n’en avait pas fait état dans la procédure civile. Les déclarations sur les pressions subies de sa belle-famille ne permettaient en aucune mesure d’envisager la réalisation des conditions posées par la jurisprudence pour reconnaître l’existence de raisons personnelles majeures.
Il n’établissait pas que sa réintégration au Ghana serait fortement compromise.
La durée de son séjour en Suisse et l’absence d’intégration exceptionnelle ne lui permettaient pas de se prévaloir de l’art. 8 CEDH.
D. a. Par acte remis à la poste le 5 janvier 2023, A______, représenté par D______ et l’ASSOCIATION E______, a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation de séjour. Subsidiairement, la cause devait être renvoyée à l’OCPM pour nouvelle décision.
Il avait fait valoir des faits nouveaux importants et décisifs concernant les violences subies, et indiqué pourquoi il n’avait pu en parler jusque-là. Il pouvait faire valoir les violences conjugales à toute étape de la procédure. Rien n’indiquait que l’OCPM s’était déterminé à leur sujet. Le TAPI s’était substitué à l’OCPM. Or, il ne lui appartenait pas d’établir les faits à la place de l’OCPM, et un complément d’instruction devait être ordonné à titre subsidiaire.
L’union conjugale avait duré plus de trois ans et son intégration était réussie. Il serait choquant de traiter moins favorablement celui qui avait vécu cinq ans en concubinage puis avait été marié durant 28 mois seulement que celui qui s’était marié pour obtenir un titre de séjour et restait marié trois ans.
La législation allait changer et la Suisse se doter d’un pacte civil de solidarité (ci-après : PACS) pour tous, censé clarifier de nombreuses situations et démarches administratives.
b. Le 3 février 2023, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Dans une décision du 16 janvier 2023, il avait refusé la qualité de mandataire professionnellement qualifié à D______ et à l’ASSOCIATION E______.
c. Le 1er avril 2023, le recourant a persisté dans ses conclusions.
d. Il produisait un certificat médical attestant qu’il souffrait d’un état anxio-dépressif consécutif à son divorce.
e. Plusieurs personnalités connues en France avaient été condamnées pour des violences conjugales constituées par des gifles.
f. Son mandataire, D______, était licencié en droit international et chercheur en droit international comparé à l’université d’Urbino, où il rédigeait sa thèse sur le droit au mariage des migrants en séjour irrégulier en Suisse au regard de la CEDH sous la direction de F______, collaboratrice scientifique à l’institut suisse de droit comparé (ci-après : ISDC). Il travaillait depuis plus de sept ans dans le domaine de l’asile pour différentes associations en qualité d’indépendant dans le canton d’Argovie.
g. Le 4 avril 2023, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’intimé remet en cause la qualité de mandataire professionnellement qualifié d’D______ et de E______.
2.1 Les parties, à moins qu’elles ne doivent agir personnellement ou que l’urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un MPQ pour la cause dont il s’agit (art. 9 al. 1 LPA), étant précisé que ce dernier intervient nécessairement comme défenseur de choix et ne peut être nommé d'office (arrêt du Tribunal fédéral 2C_835/2014 du 22 janvier 2015).
Par cette disposition, le législateur cantonal a manifesté son intention de ne pas réserver le monopole de représentation aux avocats en matière administrative, dans la mesure où un nombre important de recours exige moins de connaissances juridiques que de qualifications techniques (MGC 1968 p. 3027 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.416/2004 du 28 septembre 2004 consid. 2.2). L’art. 9 LPA n’a pas pour but de permettre la représentation et l’assistance des parties par tout juriste qui n’est pas titulaire du brevet d’avocat, mais repose sur le constat que certaines personnes, qui ont des qualifications techniques dans certains domaines, sont à même de représenter avec compétence leur client dans le cadre de procédures administratives, tant contentieuses que non contentieuses (ATA/777/2019 du 16 avril 2019 consid. 2a ; ATA/65/2019 du 22 janvier 2019 ; ATA/729/2018 du 10 juillet 2018).
L’aptitude à agir comme MPQ doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s’agit ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure. Il convient de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d’un mandataire aux fins de représenter une partie, dans l’intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice, surtout en procédure contentieuse (ATF 125 I 166 consid. 2b/bb ; ATA/729/2018 précité). Pour recevoir cette qualification, le mandataire doit disposer de connaissances suffisantes dans le domaine du droit dans lequel il prétend être à même de représenter une partie (ATA/729/2018 précité).
Comme l'a en effet jugé le Tribunal fédéral, les personnes, même juristes, qui ne bénéficient ainsi pas de la présomption de fait reconnue par la loi aux avocats quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives doivent, pour se voir reconnaître la qualité de MPQ, faire état de solides connaissances dans le domaine considéré, en démontrant par exemple avoir suivi une formation particulière dans ce domaine ou avoir déjà soutenu des recours portant sur une problématique analogue. De plus, la qualité de MPQ ne doit pas être examinée selon la qualité intrinsèque du recours, mais d'après les connaissances dont son auteur peut se prévaloir dans le domaine considéré (arrêt du Tribunal fédéral 1P.416/2004 précité consid. 2.3).
Le but de l’art. 9 LPA s’oppose à l’admission comme MPQ de tous les conseillers juridiques indépendants. En effet, la situation d’un juriste indépendant est différente de celle d’un juriste employé : les juristes qui se chargent de la défense des intérêts des administrés en procédure administrative agissent dans le cadre de l’association, de la société, de la fiduciaire, de la société de protection juridique ou encore du syndicat qui les emploient, lesquels sont spécialisés dans un ou quelques domaines du droit, ce qui les distingue de la situation d’un conseiller juridique indépendant qui se vouerait à la défense générale des administrés. Cette différence de traitement entre un juriste indépendant et les organismes précités est également justifiée du point de vue de la protection des administrés, but visé par l’art. 9 LPA. La qualité de MPQ ne doit ainsi être donnée qu’à des personnes dont il est évident, aux yeux des administrés, qu’elles ne sont compétentes que dans le domaine du droit dont il s’agit, mais qu’elles n’ont pas les pouvoirs de représentation d’un avocat (ATA/53/2015 du 13 janvier 2015 consid. 2c ; ATA/108/2010 du 16 février 2010).
La chambre de céans a nié la qualité de MPQ devant le service de la main-d'œuvre étrangère à un justiciable titulaire d’un diplôme supérieur de commerce et indiquant dans son curriculum vitae être expert fiscal, gestionnaire financier et administrateur de sociétés et agir devant l’OCIRT depuis trente-cinq ans mais sans le prouver. La même qualité a été niée à son fils qui, titulaire d’un master en droit international, n’avait pas prouvé qu’il possédait des compétences particulières. Le fait qu'il avait suivi des enseignements en relations internationales ou en droit humanitaire, ou encore qu'il avait fondé une organisation non gouvernementale active internationalement dans le domaine des droits fondamentaux, ne pouvait suppléer l'absence de formation ou d'expérience particulière en matière de droit suisse des étrangers (ATA/149/2021 du 9 février 2021 consid. 6).
2.2 En l’espèce, l’OCIRT indique avoir nié la qualité de MPQ à D______ et produit un courrier du 16 janvier 2023 dans une autre procédure reprochant à celui-ci de ne pas avoir fourni les preuves de sa compétence dans le délai imparti.
Dans la réplique du recourant dans la présente procédure, D______ indique être licencié en droit international, chercheur en droit international comparé à l’université d’Urbino et doctorant. Il n’indique pas ni ne documente quelle université lui aurait délivré sa licence en droit international. Cela étant, la titularité d’une licence en droit ne constitue pas une preuve de compétence dans le domaine spécifique du droit des étrangers. Un doctorat sur le droit au mariage des migrants en séjour irrégulier en Suisse au regard de la Convention européenne des droits de l’homme se rapproche déjà plus du domaine de compétence examiné. Le recourant n’apparait cependant pas dans la liste des chercheurs l’université d’Urbino accessible en ligne et consultée le 9 juin 2023 (https://www.uniurb.it/ateneo /persone-e-strutture/persone/ricercatori). F______, qu’il qualifie de professeure, et qui dirigerait sa thèse, apparait quant à elle en qualité de « conseillère juridique, droit italien » sur le site de l’ISDC consulté en ligne le 9 juin 2023 (https://www.isdc.ch/fr/isdc/equipe).
E______ se présente sur son site internet (https://www.migrant-arcenciel.ch/a-propos) comme « un cabinet de consultation et d’assistance juridique pour étrangers [ ] sous forme d'une association [ ] indépendante, apolitique et non confessionnelle, entre logique caritative et zèle humanitaire [ayant pour but] l’intégration des étrangers par le conseil et l’assistance juridique ainsi que toutes les activités connexes autorisées par le droit positif suisse ou du pays d’activité. Cette fonction de mandataires est prévue par la loi et supplée aux services d’avocats dont, faute de moyens financiers ou de confiance (pour l'assistance gratuite-publique), les requérants ne peuvent bénéficier ou se fier [et qui] traite de l'entrée, de la présence et du séjour des ressortissants étrangers en Suisse : le régime ordinaire, le régime spécial des Accords sur la libre circulation des personnes (ALCP), le régime spécial de l'asile ainsi que le régime de la nationalité des ressortissants étrangers [et] intervient de temps en temps dans d'autres branches du droit, pour autant qu'elles aient un lien avec le statut d'étranger. [Elle] aborde et satisfait en plusieurs langues les questions concernant la procédure d’asile (conseils, orientations, rédaction des recours pour les requérants confrontés à un refus d'asile, une non-entrée en matière ou des mesures de contraintes), l’assistance juridique aux mineurs non accompagnés, la préparation des audiences et si nécessaire, notre présence lors de ces audiences, les correspondances avec l’administration de l’asile ou de la migration (présentation des pièces justificatives, prise de position, etc.), la traduction et l’interprétation des décisions administratives et judiciaires, le conseil à l’aide au retour ».
D______ et l’ASSOCIATION E______ apparaissent comme mandataires dans une procédure d’asile s’étant conclue devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) par un arrêt E-4309/2021 du 19 octobre 2021 déclarant le recours manifestement infondé et observant que son auteur se livrait « à une vague contestation, à peine discernable » de l’appréciation de l’autorité. Un autre recours qu’ils ont rédigé contre un refus de réexamen d’une demande d’asile a été rejeté par arrêt E-4240/2022 du 15 novembre 2022, dans lequel le TAF a relevé qu'au regard de l'historique procédural, s'agissant en l'occurrence de la quatrième demande déposée en procédure extraordinaire et de la troisième demande de réexamen, ainsi qu'en raison de l'absence de contestation valable dans le recours – le recourant ayant présenté une écriture « particulièrement indigente » et « grossièrement dénuée de chances de succès » – l'acte relevait à l'évidence d'un comportement téméraire du mandataire de l'intéressé et que celui-ci, spécialiste du droit de l'asile et rompu aux procédures devant le TAF, ne pouvait ignorer de bonne foi le caractère téméraire et vain, frôlant le caractère abusif, de la démarche initiée pour son mandant. Ils ont enfin rédigé un recours contre une demande de réexamen en matière d’asile, rejeté par arrêt du TAF D-411/2023 du 8 mars 2023 et considéré comme sommairement motivé, infondé, présentant de manière répétée les mêmes motivations, dépourvu de moyen de preuve, et téméraire. D______ et n’apparaissent dans aucune procédure devant le Tribunal fédéral ni dans aucune autre procédure devant le TAPI et devant la chambre de céans.
Compte tenu des éléments qui précèdent et faute pour D______ et l’ASSOCIATION E______ de justifier de leurs compétences en matière de droit des étrangers, leur qualité de MPQ, et partant de la recevabilité du recours, est douteuse. Celle-ci pourra toutefois demeurer sans réponse en l’espèce, le recours devant quoi qu’il en soit être rejeté, comme il sera vu plus loin.
Le recourant se plaint que le TAPI n’a pas pris en compte les violences conjugales qu’il dit avoir subies. Il n’aurait pu faire usage de son droit d’être entendu.
3.1 La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Ghana.
3.2 Aux termes de l'art. 42 al. 1 LEI, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
3.3 Aux termes de l'art. 50 al. 1 let. a LEI, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu notamment de l'art. 42 LEI subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie (art. 50 al. 1 let. a LEI).
La limite légale de trois ans se calcule en fonction de la durée pendant laquelle les époux ont fait ménage commun en Suisse (ATF 136 II 113 consid. 3.3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1111/2015 du 9 mai 2016 consid. 4.1), soit depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 consid. 3.1 ; 2C_195/2010 du 23 juin 2010 consid. 5.1).
Il n'est pas nécessaire d'examiner la condition de la réussite de l'intégration lorsque l'union conjugale a duré moins de trois ans, les deux conditions étant cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 2C_352/2014 du 18 mars 2015 consid. 4 ; ATA/1091/2018 du 16 octobre 2018 consid. 5a).
3.4 Outre les hypothèses retenues à l'art. 50 al. 1 let. a LEI, le droit au renouvellement de l'autorisation de séjour existe également si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let. b LEI). Les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1 let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d'un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEI).
L'octroi d'un droit de séjour en faveur de victimes de violences conjugales a pour but d'empêcher qu'une personne faisant l'objet de violences conjugales poursuive la communauté conjugale pour des motifs liés uniquement au droit des migrations, quand bien même le maintien de celle-ci n'est objectivement plus tolérable de sa part, dès lors que la vie commune met sérieusement en péril sa santé physique ou psychique (ATF 138 II 229 consid. 3.1 et 3.2 et arrêts du Tribunal fédéral 2C_956/2013 du 11 avril 2014 consid. 3.1 et 2C_784/2013 du 11 février 2014 consid. 4.1). Lorsqu'une séparation se produit dans une telle constellation, le droit de séjour qui était originairement dérivé de la relation conjugale se transforme en un droit de séjour propre.
Sur la base de la ratio legis susmentionnée, il y a lieu de conditionner la présence d'un cas de rigueur suite à la dissolution de la famille pour violence conjugale à l'existence d'un rapport étroit entre la violence conjugale et la séparation du couple. Ce rapport n'est toutefois pas exclu du simple fait que l'initiative de la séparation n'a pas été prise par la personne qui prétend avoir fait l'objet de violence conjugale mais par son conjoint (arrêt du Tribunal fédéral 2C_915/2019 du 13 mars 2020 consid. 3.2) et une analyse du cas concret doit avoir lieu dans chaque affaire.
Selon la jurisprudence, il convient de prendre au sérieux toute forme de violence conjugale, qu'elle soit physique ou psychique. La violence conjugale doit toutefois revêtir une certaine intensité. Elle constitue une maltraitance systématique ayant pour but d'exercer pouvoir et contrôle sur celui qui la subit (ATF 138 II 229 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1085/2017 du 22 mai 2018 consid. 3.1). À l'instar de violences physiques, seuls des actes de violence psychique d'une intensité particulière peuvent justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEI (ATF 138 II 229 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_201/2019 du 16 avril 2019 consid. 4.1 ; 2C_12/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.19). Lorsque des contraintes psychiques sont invoquées, il incombe à la personne d'illustrer de façon concrète et objective, ainsi que d'établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent. Des affirmations d'ordre général ou des indices faisant état de tensions ponctuelles sont insuffisants (ATF 138 II 229 consid. 3.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_12/2018 précité consid. 3.2 ; 2C_401/2018 du 17 septembre 2018 consid. 4.2).
3.5 Des insultes proférées à l'occasion d'une dispute, une gifle assénée, le fait pour un époux étranger d'avoir été enfermé une fois dehors par son conjoint ne sont pas assimilés à la violence conjugale au sens de l'art. 50 al. 2 LEI (ATF 136 II 1 consid. 5). En effet, sans que cela légitime en rien la violence conjugale, n'importe quel conflit ou maltraitance ne saurait justifier la prolongation du séjour en Suisse, car telle n'était pas la volonté du législateur (arrêt du Tribunal fédéral 2C_654/2019 du 20 août 2019 consid. 2.1), ce dernier ayant voulu réserver l'octroi d'une autorisation de séjour aux cas de violences conjugales atteignant une certaine gravité ou intensité.
3.6 La personne étrangère qui soutient, en relation avec l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEI, avoir été victime de violences conjugales est soumise à un devoir de coopération accru. Il lui appartient de rendre vraisemblable, par des moyens appropriés, la violence conjugale, respectivement l'oppression domestique alléguée. En particulier, il lui incombe d'illustrer de façon concrète et objective, ainsi que d'établir par preuves le caractère systématique de la maltraitance, respectivement sa durée, ainsi que les pressions subjectives qui en résultent (art. 77 al. 6 et al. 6 bis OASA et arrêt du Tribunal fédéral 2C_68/2017 du 29 novembre 2017 consid. 5.4.1). L'art. 50 al. 2 LEI n'exige toutefois pas la preuve stricte de la maltraitance, mais se contente d'un faisceau d'indices suffisants (arrêts du Tribunal fédéral 2C_593/2019 du 11 juillet 2019 consid. 5.2 ; 2C_196/2014 du 19 mai 2014 consid. 3.4) respectivement d'un degré de vraisemblance, sur la base d'une appréciation globale de tous les éléments en présence (ATF 142 I 152 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_671/2017 du 29 mars 2018 consid. 2.3 et 2C_831/2018 du 27 mai 2019 consid. 4.3.1). Ainsi, selon le degré de preuve de la vraisemblance, il suffit que l'autorité estime comme plus probable la réalisation des faits allégués que la thèse contraire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_915/2019 précité consid. 3.5).
Si la violence conjugale au sens de l’al. 1 let. b et de l’art. 50 al. 2 LEI, est invoquée, les autorités compétentes peuvent demander des preuves. Sont notamment considérés comme indices de violence conjugale : a) les certificats médicaux, b) les rapports de police, c) les plaintes pénales, d) les mesures au sens de l’art. 28b du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) et e) les jugements pénaux prononcés à ce sujet (art. 77 al. 5 et 6 OASA).
3.7 Lors de l'examen des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEI, les critères énumérés à l'art. 31 al. 1 OASA peuvent entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne sauraient fonder un cas individuel d'une extrême gravité (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_822/2013 du 25 janvier 2014 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 du 4 juin 2019 consid. 6b et l'arrêt cité).
Dans sa teneur depuis le 1er janvier 2019, l’art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er mars 2023, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
S'agissant de l'intégration professionnelle, celle-ci doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 précité consid. 6c et l'arrêt cité).
S'agissant de la réintégration sociale dans le pays d'origine, l'art. 50 al. 2 LEI exige qu'elle soit fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1). Le simple fait que l'étranger doive retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 LEI, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1188/2012 du 17 avril 2013 consid. 4.1).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
3.8 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
3.9 La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle l'autorité établit les faits d’office (art. 19 LPA) sans être limité par les allégués et les offres de preuves des parties. Dans la mesure où l'on peut raisonnablement exiger de l’autorité qu’elle les recueille, elle réunit ainsi les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties et recourt s’il y a lieu à d'autres moyens de preuve (art. 20 LPA). Ce principe n’est toutefois pas absolu ; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 128 II 139 consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_454/2017 du 16 mai 2018 consid. 4.1 ; 2C_524/2017 du 26 janvier 2018 consid. 4.2 ; ATA/880/2021 du 31 août 2021 consid. 3a et les références citées).
3.10 En l’espèce, il est établi que le recourant a vécu marié avec son épouse en Suisse du 6 décembre 2016 à octobre 2019, soit moins de trois ans, avant de se séparer d’elle, de sorte qu’il ne peut prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour et qu’il n’y a donc pas lieu d’examiner s’il est bien intégré sous l’angle de l’art. 50 al. 1 let. a LEI.
Le recourant fait valoir que sa belle-famille l’aurait insulté, rabaissé, aurait crié sur lui et lui aurait fait du chantage quant à un éventuel renvoi. Son épouse aurait également crié s’il n’exécutait pas les tâches ménagères et l’aurait réduit au rang de simple domestique du fait de son bas niveau d’études. Il aurait été victime de violence économique.
Le recourant a allégué ces faits pour la première fois dans sa réplique au TAPI. Il ne les a pas détaillés ni illustrés de façon concrète et objective. Il n’a pas rendu vraisemblable l’existence et le caractère systématique de la maltraitance, sa durée, ainsi que les pressions subjectives qu’il aurait subies. Le certificat médical établi le 16 janvier 2023 par le docteur G______ et atteste seulement d’un état anxio-dépressif consécutif à son divorce, sans contenir aucun élément anamnestique relatif à d’éventuelles violences subies de son épouse ou de sa belle-famille, alors même que le recourant avait alors selon ses dires déjà trouvé le courage de parler. Le recourant évoque encore un appel isolé à la police, sans toutefois indiquer son motif, sa date, son résultat, ni soutenir qu’il lui aurait été impossible de produire un rapport de police ou une main-courante. Il ne produit aucun certificat constatant des violences, aucune plainte pénale ni aucun témoignage écrit ou identité de témoin.
Les allégations du recourant apparaissent dans ces circonstances impropres à établir ne serait-ce que la vraisemblance qu’il aurait subi des violences. C’est ainsi de manière conforme au droit que le TAPI n’a pas tenu compte de ses allégations de violences conjugales pour établir un cas d’application de l’art. 50 al. 1 let. b LEI.
Compte tenu du caractère tardif de ses allégations et de ce qu’il n’a pas satisfait à son obligation de coopérer de manière accrue à l’établissement des faits, imposée par les art. 22 LPA, 77 al. 6 et al. 6 bis OASA, le recourant ne saurait reprocher au TAPI de n’avoir pas investigué les violences conjugales alléguées ni de ne pas avoir renvoyé la cause à l’OCPM à ces fins. Ni son droit d’être entendu ni la maxime inquisitoire n’ont été violés.
Le grief sera écarté.
Pour les mêmes motifs, il ne pourra être donné suite à la conclusion subsidiaire du recourant tendant au renvoi de la cause au TAPI pour instruction des violences conjugales alléguées.
4.1 Une norme viole le principe de l’égalité de traitement consacré à l’art. 8 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou lorsqu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 138 I 225 consid. 3.6.1 ; 138 I 265 consid. 4.1 ; 131 I 1 consid. 4.2 ; 131 I 394 consid. 4.2 ; 127 I 185 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_582/2013 du 2 mai 2014 consid. 6.2.1). La question de savoir s’il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose toutefois d’un large pouvoir d’appréciation dans le cadre de ces principes et de l’interdiction de l’arbitraire (ATF 133 I 249 consid. 3.3 ; 131 I 1 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral n’intervient que si, sur des points importants, les assimilations ou distinctions effectuées s’avèrent clairement injustifiées et insoutenables (ATF 136 I 297 consid. 6.1 ; 135 I 130 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_706/2012 du 16 avril 2013 consid. 5.1 ; 2C_491/2012 du 26 juillet 2012 consid. 5.1).
Le principe de l’égalité (art. 8 Cst.) et celui de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liés. Une norme ou une décision est arbitraire lorsqu’elle ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou si elle est dépourvue de sens et de but (ATF 136 I 241 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_753/2011 du 11 octobre 2012 consid. 3.2.2). L’inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d’arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement (ATF 132 I 157 consid. 4.1 ; ATF 129 I 1 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.181/2006 du 28 novembre 2006 consid. 2.2).
4.2 En l’espèce, la situation qu’évoque le recourant est différente de la sienne puisqu’une communauté conjugale de trois ans au moins en Suisse satisfait précisément à la première condition de l’art. 50 al. 1 let. a LEI. Il n’est en outre pas acquis qu’un étranger se mariant « juste pour avoir un titre de séjour et qui divorce 3 ans et 1 jour après le mariage et le début de la vie commune » conserve son permis, comme semble le penser le recourant, compte tenu de la condition cumulative de la réussite de l'intégration posée à l’art. 50 al. 1 let. a LEI et de la limite générale de l’abus de droit, concrétisé notamment par le motif de révocation prévu à l’art. 62 al. 1 let. a LEI.
Le recourant n’établit ainsi ni inégalité de traitement ni arbitraire.
Le grief sera écarté.
4.3 Le recourant fait enfin valoir un prochain changement de la loi, soit l’introduction du PACS pour tous, qui rendrait la décision « obsolète ».
Il perd de vue que le litige doit être jugé en application du droit actuellement en vigueur.
C’est ainsi à bon droit que l’OCPM puis le TAPI ont refusé de donner suite à la demande de renouvellement de son permis de séjour formée par le recourant.
5.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation (ATA/322/2022 du 29 mars 2022 consid. 11a). Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
5.2 En l'espèce, dès lors qu'elle a, à juste titre, refusé de renouveler l'autorisation de séjour du recourant, l'autorité intimée devait prononcer son renvoi.
Pour le surplus, il ne ressort pas du dossier que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigée. Le recourant ne le prétend d’ailleurs pas.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 janvier 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 2 décembre 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.