POUVOIR JUDICIAIRE
A/3056/2021-PE ATA/627/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 juin 2023
2ème section
dans la cause
A______, agissant pour elle et son fils mineur B______ recourants représentés par Me Magali BUSER, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 mars 2022 (JTAPI/311/2022)
EN FAIT
A. a. A______(ci-après : A______), née le ______ 1988, est ressortissante de Colombie.
b. Le ______ 2015, en Colombie, elle a donné naissance à B______.
c. Sa mère, C______, réside à Genève depuis le 7 décembre 2007 et a obtenu, le 2 mai 2021, la nationalité suisse.
d. Le 5 septembre 2012, A______ a demandé à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) de lui délivrer une autorisation d’entrée et de séjour pour études, ce que ce dernier lui a refusé par décision du 19 avril 2013, motif pris notamment du fait que le but principal de sa demande était de vivre auprès de sa mère à Genève
B. a. Entendue par les gardes-frontière le 27 janvier 2021 (assistée par un interprète), A______ a déclaré être venue à Genève le 23 juillet 2019 avec son fils, lequel y était scolarisé. Elle avait un frère résidant en Colombie. Elle était venue en Suisse avec le père de B______, ensuite ce dernier était « rentré » en Espagne, afin d’obtenir un permis de séjour pendant qu’elle « l’attend[ait] en Suisse avec [son] fils »
b. Par jugement du 25 avril 2022, le Tribunal de police a condamné A______ pour séjour illégal à une peine de 50 jours-amende à CHF 20.-, avec sursis.
C. a. À la suite du contrôle précité, A______ a, par courrier du 9 février 2021 saisi l'OCPM d’une demande tendant à la délivrance, en sa faveur et celle de B______, d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Elle souhaitait régulariser sa situation et celle de son fils. Ils n’avaient pas de contacts avec le père de ce dernier. Ils étaient venus à Genève pour rejoindre sa mère. B______ était scolarisé et très bien intégré. Il s'était créé un cercle d'amis, avec lesquels il participait notamment à des activités extra-scolaires, telles que la natation, le judo et la danse.
Elle travaillait à raison de quatre heures par semaine dans le secteur de l'économie domestique, réalisant un revenu mensuel d’environ CHF 600.-. Son employeur ne l’avait pas déclarée auprès des autorités compétentes. Sa mère disposait de ressources suffisantes pour l’entretenir ainsi que son fils. Elle avait entrepris des recherches d'emploi complémentaire. Elle avait par ailleurs sollicité des autorités fédérales la reconnaissance de son diplôme universitaire obtenu à la faculté des sciences économiques en Colombie. Elle avait aménagé avec son fils dans un appartement.
Dès son arrivée à Genève, elle avait suivi des cours de français. Elle était inscrite auprès de l'Académie de langues et de commerce à un cours de français (niveau B1). Elle était affiliée à une caisse d'assurance-maladie, ne faisait l’objet d’aucune poursuite, n’avait pas demandé l’aide sociale et son casier judiciaire était vierge.
b. L'OCPM lui a fait part de son intention de ne pas donner une suite favorable à sa demande et de prononcer son renvoi de Suisse.
Les conditions d’un cas de rigueur n’étaient pas réunies. Elle n'avait pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse, ni aucun élément permettant de déroger à cette exigence. Une réintégration dans son pays d'origine n’aurait pas de graves conséquences sur sa situation personnelle, dans la mesure où elle y avait vécu jusqu'à l'âge de 30 ans. B______ était âgé de 6 ans (sic) lorsqu’il était arrivé en Suisse, de sorte que son intégration n'était pas encore déterminante. En bonne santé, sa réintégration dans son pays d'origine ne devrait pas lui poser des problèmes insurmontables, d'autant qu'il pourrait compter sur le soutien de sa mère.
c. Exerçant son droit d’être entendue, l’intéressée a précisé que, n’ayant plus aucun contact avec son père, sa mère était sa seule famille proche. Son frère avait quitté la Colombie à cause de la situation sociale et économique. La situation y était catastrophique et le peuple colombien était en proie à une répression violente de la part du gouvernement. Les écoles étaient directement touchées par cette crise.
Le père de B______ vivait en Espagne, allait se marier prochainement et obtiendrait un titre de séjour dans ce pays. Vu leur situation administrative, elle n’avait pas la possibilité de se rendre en Espagne pour que B______ voie son père. Ils entretenaient avec ce dernier des relations téléphoniques, mais avaient pour projet de se voir dès que la situation sanitaire le permettrait. B______ aurait ainsi un père « avec un droit de séjour espagnol », ce dont l'OCPM n’avait pas tenu compte.
Elle avait obtenu avec succès le certificat de français niveau B1. B______ avait obtenu d’excellents résultats scolaires. Elle avait trouvé un emploi supplémentaire à raison de 25 heures par semaine. Elle s'acquitterait des cotisations sociales par le biais de la plateforme « Chèque service ».
d. Par décision du 12 juillet 2021, l'OCPM a refusé la demande, impartissant à l’intéressée et son fils un délai au 12 septembre 2021 pour quitter le territoire.
Reprenant les termes de sa lettre d’intention, il a ajouté que le fait que la mère de l’intéressé possédait la nationalité suisse n’était pas déterminant, étant donné qu'il ne s'agissait pas d'une situation de regroupement familial. Le fait que le père de B______ devrait obtenir un titre de séjour espagnol n’avait aucune influence dans la présente affaire.
D. a. Par acte du 10 septembre 2021, A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et l’octroi d’autorisations de séjour en leur faveur. Préalablement, elle a sollicité son audition, celle de sa mère et de son beau-père, D______.
Reprenant l'argumentation soumise à l'OCPM, elle a précisé qu’elle était divorcée du père de B______, qui vivait en Espagne. Le jugement de divorce prévoyait un droit de visite en faveur de ce dernier. Un exercice de ce droit ne serait pas possible si elle et son fils vivaient en Colombie. Il était primordial que les personnes susceptibles d'attester de son séjour en Suisse et de son intégration soient entendues par le TAPI, raison pour laquelle elle sollicitait l’audition de sa mère et de son beau-père.
Elle remplissait toutes les conditions d’une intégration réussie. Elle disposait d'un niveau de français bien supérieur à celui de beaucoup de personnes vivant depuis bien plus longtemps en Suisse. L'OCPM n’avait pas tenu compte du fait qu’elle et son fils avaient emménagé dans un appartement de deux pièces et que ce dernier était très bien intégré au sein de son école, en particulier à travers ses nombreuses activités extrascolaires.
Elle avait trouvé un second emploi à raison de 27 heures par semaine. Elle cumulait cet emploi avec son activité exercée quatre heures par semaine dans le domaine de l'économie domestique. Ces deux emplois démontraient sa volonté de s'investir dans le milieu économique suisse. Elle avait fait preuve d'un comportement irréprochable en Suisse. Sa mère l’aidait financièrement, notamment en payant son loyer. Elle n'entendait jamais émarger à l'aide sociale. Elle n’avait plus de famille en Colombie, qui pourrait l'aider. En cas de renvoi dans son pays, les relations personnelles entre B______ et son père seraient impossibles à exercer. Il en allait du bien de l'enfant que ce celui-ci puisse voir son père de manière régulière.
b. L'OCPM a conclu au rejet du recours.
L’administrée se trouvait en Suisse avec son enfant depuis seulement deux ans. L'emploi n'était pas constitutif d'une réussite professionnelle remarquable et les liens qu'ils avaient tissés en Suisse apparaissaient ordinaires. B______ n'était encore qu'à l'école primaire et restait attaché à la Colombie par le biais de sa mère. Il ne ressortait pas du dossier que leur situation présenterait des particularités susceptibles d'entraîner des difficultés insurmontables en cas de départ.
c. Dans sa réplique, l’intéressée a relevé qu’elle avait obtenu un diplôme en marketing de l'Université Santiago à Cali (Colombie). Ce diplôme avait été « reconnu » par les autorités suisses et équivalait à un bachelor délivré par une haute école suisse. Si elle bénéficiait d'un titre de séjour, il serait plus aisé pour elle de trouver un travail dans son domaine de compétences et d'entamer sa carrière. Elle disposait donc des capacités pour participer plus avant à l'économie suisse et se constituer une réussite professionnelle plus « spectaculaire » que ce qu'elle avait déjà obtenu.
B______ avait commencé sa scolarité en Suisse. Il y avait créé des liens et des attaches. Il n'était ainsi absolument pas attaché à la Colombie. Le fait que les seuls liens qui l'unissaient à la Colombie était sa mère ne constituait pas un motif de refus d'autorisation. B______ avait également sa grand-mère maternelle en Suisse, laquelle avait la nationalité suisse. Un retour en Colombie serait contraire à son bien.
d. Par jugement du 30 mars 2022, le TAPI a rejeté le recours.
Les conditions permettant de déroger aux conditions ordinaires de séjour n’étaient pas remplies. Ni l’âge des intéressés, ni la durée de leur séjour en Suisse ni aucun autre élément ne s’opposaient à leur réintégration dans leur pays d’origine.
E. a. Par acte expédié le 2 mai 2022, A______ a recouru auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice contre ce jugement, dont elle a demandé l’annulation. Elle a conclu, préalablement, à son audition ainsi qu’à celle de huit témoins et, principalement, à l’octroi d’une autorisation de séjour « au sens de l’opération Papyrus » en sa faveur et celle de son fils, subsidiairement à l’octroi d’une autorisation de séjour, plus subsidiairement encore, au renvoi de la cause au TAPI.
Elle était bénévole chez E______ quatre heures par semaine depuis janvier 2022. Son salaire s’élevait à CHF 2'372.90 nets par mois pour 27 heures d’activité hebdomadaire. Elle était en couple avec F______, de nationalité suisse et enseignant travaillant à plein temps. Son frère, sa belle-sœur et sa nièce vivaient toujours en Espagne. B______ progressait bien sur le plan scolaire et sportif, pratiquant la danse et le karaté. Pour le surplus, elle a repris les arguments déjà exposés.
Elle a produit de nombreuses pièces nouvelles, dont une attestation de E______ du 14 avril 2022, attestant de son bénévolat depuis janvier 2022, des attestations de son compagnon, de sa mère ainsi que de ses employeurs et connaissances, élogieuses, ses recherches d’emploi, son nouveau contrat de travail et une attestation d’inscription aux cours de français.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours, se référant au jugement du TAPI.
c. a. Lors de l’audience, qui s’est tenue le 19 septembre 2022 devant la chambre administrative, la recourante a déclaré qu’elle effectuait à raison de 40 heures par semaine des remplacements auprès de G______. Son dernier remplacement avait pris fin la semaine précédente. Elle attendait une nouvelle proposition de cette entreprise et effectuait des heures de nettoyage auprès de particuliers, qui n'avaient pas souhaité déclarer son emploi malgré sa demande. À compter du 1er octobre 2022, elle travaillerait comme stagiaire à 50 % dans le domaine administratif auprès d'une association colombienne, qui collaborait avec l'ambassade de Colombie. Elle avait repris son activité bénévole auprès de E______ en septembre 2022 et s'y rendait 4 heures par semaine.
La scolarité de B______ se passait bien. Il parlait couramment français, faisait du karaté, de la danse et suivait des cours d'anglais. Il avait énormément d'amis et était souvent invité, notamment à des fêtes d'anniversaire.
Elle entretenait une relation amoureuse avec F______ depuis avril 2020. Ils s’étaient rencontrés en février 2020. Ils avaient conservé des domiciles séparés bien qu’ils se vissent entre trois et quatre fois par semaine, soit chez lui soit chez elle. Vu la situation administrative, elle préférait qu’ils n'emménagent pas encore ensemble. Aussi, ils attendaient d'être plus sûrs de sa situation. Ils souhaitaient pouvoir vivre ensemble, à un endroit qui ne nécessitait pas que B______ ait à changer d'école. Ils avaient prévu des vacances ensemble à la fin de l'année, lors desquelles ils avaient l'intention de se rendre en Espagne. Son compagnon entendait la présenter à sa mère, elle souhaitait revoir son frère et ses nièces qui habitaient en Espagne et B______ pourrait revoir son père. F______ était célibataire.
Ils avaient parlé mariage, mais c'était « un peu tôt encore ». Lui ne souhaitait pas avoir d'enfant, ce qu’elle respectait parfaitement. L'idée d'un mariage était déjà bien présente dans leurs esprits et pourrait se concrétiser en 2023. Son ami s'entendait très bien avec B______, qui l'appréciait énormément et l'admirait. B______ travaillait beaucoup à l'école, étant stimulé par le fait que F______ était enseignement. L’enfant avait des contacts par vidéo avec son père. Il l'avait vu la dernière fois à la fin de l'année passée où elle s’était rendue avec lui avec un visa en Espagne. Le père de l’enfant ne pouvait pas se déplacer en Suisse, car il séjournait de manière illégale en Espagne.
Si son stage se passait bien, cela pourrait déboucher sur un emploi fixe auprès de l'association précitée. Elle ne connaissait pas encore le salaire qui pourrait lui être versé. Elle suivait les cours de « grammaire illustrée », car selon le descriptif du cours, celui-ci visait notamment le perfectionnement dans le domaine du langage administratif. Elle cherchait à quitter celui du nettoyage pour une activité plus valorisante.
Son compagnon et elle communiquaient en français. Elle connaissait certains de ses collègues de travail et ses amis les plus proches. Il connaissait sa famille et ses amis. Elle s'ouvrait à son compagnon des questions d'éducation qu’elle rencontrait avec B______. Son avis lui était précieux, ce d'autant plus qu'il était enseignant.
Elle n’était jamais repartie en Colombie depuis son départ en 2019. Elle n’avait plus de contacts avec son père depuis l'âge de 22 ans. Elle n’avait pas de cousins en Colombie. Elle avait un cousin dont la mère était espagnole ; celui-ci habitait en Espagne et était en train de chercher à obtenir un titre de séjour espagnol. Avant de venir en Suisse, elle vivait avec le père de son fils auquel elle était alors mariée.
Elle était très proche de sa mère, qui l'avait élevée. Celle-ci s'occupait énormément de son fils, notamment quand elle avait des horaires de travail qui dépassaient ceux du parascolaire. Elle n'avait plus besoin de son soutien financier. Cela étant, sa mère avait pris en charge cette année les cours d'anglais de B______.
c.b. Entendu à titre de renseignement, F______ a déclaré qu’il avait rencontré la recourante en février 2020. Malgré les mesures Covid, ils avaient alors établi une relation amoureuse. Ils se voyaient deux à trois fois par semaine et passaient la plupart des week-ends ensemble. Ils se voyaient soit chez elle soit chez lui, soit encore chez les amis de la recourante ou les siens. Il avait rencontré la mère de la recourante à la fin 2020 et la voyait depuis régulièrement. Quand ils étaient invités par leur famille et amis respectifs, ils étaient invités en tant que couple.
La recourante connaissait également tous ses collègues dont beaucoup faisaient partie de ses amis. Outre une vie sociale commune, ils aimaient bien aller au restaurant ou encore voyager. Le seul voyage à l'étranger qu’ils avaient pu faire était celui de la fin de l'année passée en Espagne. En Suisse, ils avaient passé un week-end à Vevey au printemps 2022. Ils aimaient bien découvrir de nouveaux endroits. À la fin 2022, ils voulaient se rendre pour les vacances en Espagne. Il souhaitait présenter sa compagne à sa mère.
Il s'entendait bien avec B______ ; cette entente était réciproque. Une complicité était née entre eux. Quand il voyait la recourante, B______ était en général également présent. Quand ils parlaient de B______, il faisait part de ses réflexions et essayait de ne pas être jugeant. A______ remplissait pleinement son rôle de mère. Le rôle d'enseignant et de parent n'était pas le même et leurs discussions avaient la forme d'un échange
Ils avaient parlé de la possibilité de vivre sous le même toit. En raison de sa situation administrative, ils n’avaient pas encore réalisé ce souhait. Si cela était possible, il serait heureux de pouvoir vivre avec elle le plus vite possible. Ils avaient également parlé mariage. Outre les questions administratives liées au statut de A______, ils souhaitaient « ne pas bruler les étapes » et d'abord expérimenter la vie à trois, bien qu’il fût confiant que cela se passerait très bien.
c.c. D'entente entre les parties, la recourante devait informer, pièces à l'appui, la chambre administrative de l'évolution de sa situation personnelle et professionnelle d'ici au 27 février 2023.
d. Par courrier du 19 janvier 2023, la recourante a informé la chambre de céans qu’elle avait emménagé avec son compagnon en décembre 2022.
e. Le 27 février 2023, elle a indiqué qu’elle avait signé un stage non rémunéré auprès de l’association susmentionnée, du 1er novembre 2022 au 31 mai 2023, en qualité d’assistante administrative, ce qui lui avait permis d’acquérir de l’expérience dans ce domaine. Elle poursuivait son activité auprès de G______, produisant les appréciations très positives de cette société. Elle avait trouvé deux nouveaux employeurs pour lesquels elle effectuait des activités de nettoyage.
À la suite du déménagement, B______ s’était montré plus agité ; il était aidé par un psychologue. La relation entre son fils et son compagnon continuait d’être positive.
Elle a notamment produit le contrat de concubinage signé le 15 février 2023 par les concubins ainsi qu’une déclaration commune de ceux-ci, du 22 février 2023, exposant qu’ils avaient rencontré les membres de leurs familles respectives, que l’emménagement commun avait changé leurs habitudes et nécessitait des adaptations et compromis. Ils étaient optimistes quant à l’évolution de leur relation, communiquaient beaucoup et essayaient aussi de trouver une cohérence dans la prise en charge de B______, afin qu’il dispose de repères stables.
f. Se déterminant sur ces faits nouveaux, l’OCPM a maintenu sa position.
L’ascension socio-professionnelle de la recourante ne présentait pas un caractère extraordinaire et ne pouvait pas non plus compenser la courte durée de séjour en Suisse. Le concubinage était très récent et avait, de surcroît, eu lieu alors que les intéressés savaient la situation administrative de la recourante précaire. Celle-ci ne pouvait donc se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).
g. La recourante a relevé les attaches profondes qu’elle-même et son fils avaient constituées en Suisse. Sa relation avec F______ était stable et durable. Ils envisageaient de se marier, mais ne souhaitaient pas « précipiter les choses ». Leur cohabitation se passait bien. Les liens entre son compagnon et son fils s’étaient intensifiés et celui-ci considérait celui-là comme son père. Dans ces conditions, l’art. 8 CEDH trouvait application.
h. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante sollicite, outre son audition et celle de son compagnon, l’audition de sa mère, de son beau-père, de H______, de I______, de J______, de K______ et de L______.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit n'empêche pas la juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit à l’audition de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1).
2.2 En l’espèce, la recourante sollicite l’audition de L______ aux fins de confirmer son activité bénévole exercée auprès de E______. Ce témoin ayant rédigé une attestation confirmant l’activité précitée, celle-ci sera considérée comme établie. Il n’y a donc pas lieu de l’entendre. L’audition de sa mère est requise pour démontrer le fait qu’elle s’acquitte régulièrement du loyer et que le frère de la recourante a quitté la Colombie pour l’Espagne. Ces deux allégations, documentées par pièces, seront considérées comme établies. La recourante fait valoir que l’audition de sa mère, de son beau-père ainsi que des autres témoins serait susceptible de démontrer son intégration poussée et particulière. Les témoins J______ et K______ pourraient attester de la qualité de son travail. La qualité du travail de la recourante est également documentée par pièces, de sorte qu’il n’est pas nécessaire d’entendre les deux derniers témoins.
En ce qui concerne l’intégration sociale de la recourante, il pourra être retenu que celle-ci est bonne, comme en témoignent les attestations produites et le fait que la recourante œuvre également comme bénévole auprès de E______.
Au vu de ce qui précède, il sera renoncé à l’audition de témoins complémentaires, qui n’est pas susceptible d’apporter d’autres éléments que ceux déjà retenus ni d’influer sur l’issue du litige. La chambre de céans estime disposer d’un dossier complet lui permettant de statuer en connaissance de cause.
3.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
3.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
3.3 L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
3.4 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
3.5 Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3). Les relations familiales protégées par l'art. 8 par. 1 CEDH sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2).
La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH), considérant que la notion de « famille » ne se limite pas aux seules relations fondées sur le mariage, mais peut englober d'autres liens « familiaux » lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage, retient que, pour déterminer si une relation peut être assimilée à une « vie familiale », il y a lieu de tenir compte d'un certain nombre d'éléments, comme le fait de savoir si le couple vit ensemble, depuis combien de temps et s'il y a des enfants communs (ACEDH Serife Yigit c. Turquie du 2 novembre 2010, req. n° 3976/05, p. 22 § 94 et 96 ; ACEDH Isabelle Chantal Emonet et autres c. Suisse du 13 décembre 2007, req. n° 39051/03, p. 8 § 34 et 36). De manière générale, la CourEDH n'a accordé une protection conventionnelle à des couples de concubins qu'en lien avec des relations bien établies dans la durée. De plus, il y avait au centre de toutes ces affaires la présence d'enfants que les concubins avaient eus ensemble ou, du moins, élevé ensemble (ACEDH Kroon et autres c. Pays-Bas du 27 octobre 1994, req. n° 18535/91, p. 11 § 30).
Selon le Tribunal fédéral, par concubinage stable, il faut entendre une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes de sexe opposé, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois également désignée comme une communauté de toit, de table et de lit ; le juge doit procéder à une appréciation de tous les facteurs déterminants, étant précisé que la qualité d'une communauté de vie s'évalue au regard de l'ensemble des circonstances de la vie commune (ATF 138 III 157 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_321/2008 du 7 juillet 2008 consid. 3.1).
Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH (arrêts du Tribunal fédéral 2C_389/2017 du 10 janvier 2018 consid. 5.1 ; 2C_1035/2012 du 21 décembre 2012 consid. 5.). Ainsi, le Tribunal fédéral a précisé que l'étranger qui vit en union libre avec un ressortissant suisse ou une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut prétendre à une autorisation de séjour que s'il entretient depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues avec son concubin ou s'il existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme par exemple la publication des bans (arrêts du Tribunal fédéral 2C_225/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2 ; 2C_206/2010 du 23 août 2010 consid. 2.1).
D'une manière générale, il faut que les relations entre les concubins puissent, par leur nature et leur stabilité, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 2C_389/2017 du 10 janvier 2018 consid. 5.1 ; Peter UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in Bernhard EHRENZELLER/ Stephan BREITENMOSER [éd.], La CEDH et la Suisse, 2010, p. 203 ss et p. 219 ss).
Des concubins qui n'envisagent pas le mariage ne peuvent pas déduire un droit à une autorisation de séjour de l'art. 8 par. 1 CEDH, à moins de circonstances particulières prouvant la stabilité et l'intensité de leur relation, comme l'existence d'enfants communs ou une longue durée de vie commune. Cette durée joue un rôle de premier plan pour déterminer si des concubins peuvent se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Il s'agit d'une donnée objective qui permet d'attester que la relation jouit d'une intensité et d'une stabilité suffisantes pour pouvoir être assimilée à une vie familiale (arrêt du Tribunal fédéral 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.2).
Une cohabitation d'un an et demi n'est, en principe, pas propre à fonder un tel droit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1 ; 2C_225/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.2 ; 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2). Dans l'un des arrêts précités (2C_97/2010), le Tribunal fédéral a souligné qu'en l'absence de projet de mariage et d'enfant commun, la seule durée de la vie commune du recourant et de son amie, de trois ans au moment déterminant, ne permettait pas de considérer que leur relation avait atteint le degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale (consid. 3.3).
3.6 En l’espèce, la recourante est venue en Suisse avec son fils en juillet 2019, en étant dépourvue d’un titre de séjour et alors qu’en 2012, une précédente demande d’autorisation de séjour avait été rejetée. Ce fait a d’ailleurs donné lieu à sa condamnation. Par ailleurs, la durée de son séjour, de désormais près de quatre ans, ne peut être qualifiée de longue.
La recourante et F______ forment un couple depuis avril 2020. Il ressort, en effet, des déclarations concordantes de ceux-ci, tant en audience que dans leurs différents écrits apportés à la procédure, que leur rencontre a eu lieu en février 2020. Par ailleurs, ces derniers ont emménagé ensemble en décembre 2022. Lors de leur audition par la chambre de céans, les concubins ont fait part de leur souhait de se marier, mais aussi de celui de ne pas « brûler les étapes ». Les intéressés ont fait la connaissance des membres proches de la famille de l’autre ainsi qu’avec leur cercle d’amis respectif. Par ailleurs, les concubins ont conclu une convention de concubinage, par laquelle ils se sont engagés à subvenir aux besoins de l’autre. Tant la recourante que son compagnon disposent des moyens financiers pour subvenir à leurs besoins.
Il ne fait ainsi aucun doute que la relation amoureuse entretenue entre la recourante et son compagnon depuis plus de trois ans est profonde et sincère.
La recourante n'a jamais émargé à l'assistance sociale et n'a pas de poursuites. Arrivée en Suisse il y a près de quatre ans, elle s'est très bien intégrée socialement. Elle s’exprime désormais couramment en français, comme la chambre de céans a pu le constater lors de son audition. Elle entretient, en outre, une relation soutenue avec sa mère, de nationalité suisse, qui vit à Genève, et a produit des attestations de personnes avec qui elle a noué des relations amicales. La recourante s'est, par ailleurs, également engagée comme bénévole auprès de E______.
Elle a exercé ses activités dans le domaine du nettoyage à l'entière satisfaction de ses employeurs, entrepris les démarches pour faire reconnaître son diplôme universitaire et œuvre activement à améliorer sa situation professionnelle en suivant des cours de français spécifique à l’administration, domaine dans lequel elle a d’ailleurs obtenu une place de stage, dont elle espère qu’il débouche sur un emploi. Cela étant, ce parcours professionnel ne permet pas de retenir que son intégration professionnelle serait remarquable au sens de la jurisprudence, ni qu’elle aurait acquis des compétences professionnelles en Suisse qu’elle ne pourrait utiliser dans son pays d’origine. Au contraire, en cas de retour en Colombie, elle pourra mettre à profit l’expérience professionnelle acquise en Suisse ainsi que ses connaissances de la langue française.
Le fils de la recourante a commencé à Genève sa scolarité, dans laquelle il évolue positivement. Arrivé à l’âge de 4 ans et désormais âgé de 8 ans, il a ainsi passé la moitié de sa vie en Suisse. Il s’y est constitué une cercle d’amis, notamment au travers de ses activités sportives. Selon le compagnon de la recourante, une complicité est née entre celui-ci et B______. La recourante a également souligné la bonne entente entre son fils et son compagnon, précisant que l’enfant considérait ce dernier comme son père. L’enfant entretient, en outre, une relation vivante et régulière avec sa grand-mère, qui le garde lorsque les horaires de travail de sa mère l’empêchent de s’en occuper personnellement. Partant, il a noué, à Genève, des liens sentimentaux et affectifs forts. Cela étant, vu son jeune âge, il devrait, en cas de retour dans son pays d’origine, pouvoir se réintégrer sans se heurter à des difficultés insurmontables, étant précisé qu’il sera accompagné de sa mère, avec qui il reste encore fortement lié.
La recourante et son compagnon ont annoncé leur intention de se marier, soutenant toutefois « ne pas vouloir brûler les étapes ». Ils n’ont ainsi entrepris aucune démarche en vue d’un éventuel mariage, de sorte qu’il n’existe pas d’indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent. Leur concubinage, récent, ne permet pas de considérer, en l’état, que la stabilité et l'intensité de leur relation serait assimilable à une union conjugale, comme l’exige la jurisprudence, y compris de la CourEDH, de sorte que le refus querellé ne viole pas l’art. 8 CEDH.
Comme le relève, en outre, l’OCPM, la recourante et son compagnon se sont engagés dans une relation sentimentale alors qu’ils connaissaient la situation administrative de la recourante. Si leur souhait de « ne pas vouloir brûler les étapes » en ne se mariant pas encore est compréhensible, ils ne peuvent, compte tenu de la faible durée de leur relation, singulièrement de leur concubinage, se prévaloir de leur relation au même titre que s’ils étaient mariés. Par ailleurs, il n’existe pas de motif d’empêchement de se marier, autre que leur volonté de se laisser plus de temps.
Dans ces circonstances, la relation sentimentale entretenue par la recourante et sa bonne intégration sociale ainsi que celle de son fils ne permettent pas de faire abstraction de la relative courte durée de leur séjour en Suisse ainsi que de l’intégration professionnelle de la recourante, qui demeure modeste. Arrivée en Suisse à l’âge 31 ans, désormais âgée de 35 ans, en bonne santé et titulaire d’un diplôme universitaire obtenu en Colombie, la recourante ne devrait pas rencontrer de difficultés insurmontables à se réintégrer tant socialement que professionnellement dans son pays d’origine dans lequel elle a vécu jusqu’à l’âge de 31 ans, en connaissant donc les us et coutumes, la mentalité et en parlant la langue. Son fils et elle pourront continuer à entretenir des relations avec son compagnon et sa mère au travers les moyens de télécommunications modernes et lors de séjours touristiques de l’un et de l’autre.
Au vu de ce qui précède, la décision de l’OCPM refusant d’octroyer aux recourants une autorisation de séjour ne viole pas la loi, ni la CEDH et ne consacre pas d’abus du pouvoir d’appréciation de celui-ci.
4.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).
4.2 En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourants, l'intimé devait prononcer leur renvoi. Aucun élément ne permet de retenir que leur renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé ; de tels éléments ne ressortent pas non plus du dossier.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 mai 2022 par A______, agissant pour elle et son fils mineur B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 mars 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Magali BUSER, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. HÜSLER ENZ
le président siégeant :
C. MASCOTTO
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.