POUVOIR JUDICIAIRE
A/2897/2022-PE ATA/596/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 juin 2023
1ère section
dans la cause
A______ recourant représenté par Me Daniel MEYER, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 février 2023 (JTAPI/143/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______1958, est ressortissant du Nicaragua.
b. A______ dit être père de quatre enfants, de nationalité nicaraguayenne portant le nom de B______, à savoir : C______, née le 1985, D, née le 1990, E né le 1991 et F, née le ______1993.
C______ et E______ sont domiciliés à Genève et au bénéfice d’autorisations d’établissement et de séjour. Le dossier ne comporte aucune pièce en lien avec les lieux de vie des deux autres enfants de A______.
c. Il s'est marié, le 30 mai 2008, à G______ avec une ressortissante suisse, dont il a divorcé le 15 septembre 2010. Tous deux résidaient à H______, en France, pendant la durée du mariage.
d. Par contrat du 16 octobre 2008, il a été engagé, par I______, en qualité de porteur de journaux du 16 octobre 2008 au 30 juin 2012.
À cet effet, il a bénéficié d'une autorisation frontalière, régulièrement renouvelée, du 29 janvier 2010 au 27 janvier 2013. Son permis a toutefois été annulé en date du 30 juin 2012.
e. Le 8 avril 2013, I______ a formulé une demande pour frontalier à l'intention de A______, qui avait été réengagé à partir du 1er janvier 2013, avant d'être annulée le 21 janvier 2014.
f. Le 10 juin 2015, A______ a fait une demande d'attestation, auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), dans laquelle il a indiqué être domicilié à J______, en France.
g. Suite à son interpellation le 29 septembre 2015, la police genevoise a transmis, le 10 octobre 2015, à la direction générale des véhicules un rapport de renseignements indiquant qu'il était domicilié à J______.
h. Le 8 août 2016, A______ a déposé une demande d'autorisation pour travailler en tant que vendeur auprès de K______, dans laquelle il a indiqué être domicilié à G______. Cette demande lui a été refusée le 24 août 2016.
i. Le 23 mars 2017, A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage avec une ressortissante bolivienne domiciliée à Genève.
Toutefois, sa fiancée a informé l'OCPM, le 29 août 2017, qu'elle ne souhaitait plus se marier avec lui.
j. Dans un courriel adressé à l'OCPM le 4 mai 2018, A______ a affirmé avoir son adresse à J______, en France. Il avait travaillé pendant six ans à Genève avec un permis G et toujours vécu en France (H______ puis J______). Dans sa demande de permis de travail pour K______, il avait mentionné l'adresse d'un de ses enfants, à L______.
k. Le 17 juin 2021, A______ a été condamné par ordonnance pénale du Ministère public de l'arrondissement de la Côte à 30 jours-amende avec sursis, délai d’épreuve de deux ans, et à une amende de CHF 400.- pour usage abusif de permis ou de plaques de contrôle et omission de solliciter à temps un nouveau permis de conduire. Cette ordonnance a été notifiée à l'adresse de son fils, E______, à L______.
B. a. Le 28 juillet 2020, A______ a déposé, auprès de l'OCPM, une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Il a exposé avoir habité en France à partir du 1er février 2007 et en Suisse depuis 2010, actuellement chez son fils à L______. Il venait d'une famille de six enfants et sa vie avait été marquée par la violence de la guerre au Nicaragua en 1979. La situation politique, économique et sécuritaire actuelle y était difficile et la pauvreté très forte. Suite à l'accident de moto dont il avait été victime en 2010, sa vie était devenue « une descente aux enfers » en raison de la longue bataille avec son employeur en lien avec l'assurance accident et la SUVA. Il exerçait une activité en tant qu’indépendant à 40%, pour un revenu de CHF 1'800.-, qui lui permettait de payer ses factures. Il ne faisait l'objet d'aucune poursuite et son casier judiciaire était vierge. Il avait acquis un niveau de français B1 et était très bien intégré. Il s'occupait volontairement, au sein d'une église évangélique-chrétienne, de la réinsertion des jeunes rencontrant des problèmes sociaux et familiaux.
b. Le 9 décembre 2021, l'OCPM lui a fait part de son intention de refuser de soumettre son dossier avec un préavis favorable au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) et de prononcer son renvoi de Suisse.
c. A______ a fait usage de son droit d'être entendu le 6 janvier 2022.
Il vivait en Suisse depuis 2007 et y avait le centre de ses intérêts, notamment ses enfants et petits-enfants. Malgré son souhait de vivre de manière indépendante et d'avoir son propre domicile, il s'était installé chez son fils, faute de moyens financiers suffisants et en raison de son grave accident en novembre 2010. Étant dans l'illégalité, il avait été compliqué d'établir son domicile en Suisse. Les infractions à la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01) n'avaient pas entraîné de mise en danger de la sécurité ni de l'ordre public. Il communiquait en français sans réelle difficulté. Il lui semblait impossible de vivre au Nicaragua en raison des problèmes sécuritaires, politiques et sociaux. Il ne pourrait pas non plus bénéficier d'un suivi médical suite à son accident, le système de santé étant précaire.
d. Par décision du 12 juillet 2022, l'OCPM a refusé de soumettre au SEM le dossier de A______ avec un préavis positif et a prononcé son renvoi de Suisse en lui impartissant un délai au 12 octobre 2022 pour ce faire.
Il n'avait pas su prouver de manière satisfaisante son séjour ininterrompu en Suisse pour les dix dernières années. Une intégration socioculturelle particulièrement remarquable n'était pas non plus démontrée, ses revenus et son niveau de langue n'ayant pas été documentés. Il n'avait pas démontré une situation familiale justifiant une exemption des mesures de limitation et, ses enfants étant majeurs, il ne pouvait se prévaloir de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). De plus, il n'avait pas prouvé avoir de graves problèmes de santé nécessitant, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales d'urgence indisponibles dans son pays d'origine. Finalement, il n'avait pas démontré qu'une réintégration au Nicaragua aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle, indépendamment des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place.
C. a. Par acte du 12 septembre 2022, A______ a recouru au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée.
b. Après un double échange d'écritures, le TAPI a rejeté le recours par jugement du 6 février 2023, notifié le 8 février suivant.
Les déclarations de A______ quant à sa présence en Suisse étaient partiellement contradictoires avec les pièces du dossier, qui indiquaient une résidence sur le territoire français à plusieurs reprises. Il n'avait pas produit de justificatifs probants d'un séjour effectif en Suisse entre 2010 et 2020, ni de pièces attestant des emplois occupés et des revenus réalisés. Il n'avait pas démontré que les liens tissés en Suisse dépassaient en intensité ce qui pouvait être raisonnablement attendu d'un étranger ayant passé un nombre d'années équivalent en Suisse. Il ne pouvait pas non plus se prévaloir d'un comportement irréprochable suite à sa condamnation pénale du 17 juin 2021 pour des infractions à la LCR. Le fait de ne pas dépendre de l'aide sociale, de ne pas avoir de dettes, d'apprendre la langue nationale parlée au lieu du domicile et de s'investir dans une activité bénévole constituait un comportement ordinaire. Il n'y avait donc pas de circonstances exceptionnelles permettant de retenir l'existence d'une intégration particulièrement marquée.
Une réintégration dans son pays d'origine n'apparaissait pas fortement compromise, ni ne constituait un déracinement de la Suisse. Il n'invoquait aucun rapport de dépendance physique ou psychique avec sa famille permettant l'application de l'art. 8 CEDH, et les motifs médicaux, invoqués mais non démontrés, ne pouvaient fonder à eux seuls l'octroi d'un titre de séjour pour cas de rigueur.
A______ n'obtenant pas d'autorisation de séjour, l'OCPM avait ordonné à bon droit son renvoi de Suisse, dont rien ne permettait de retenir que l'exécution serait impossible, illicite et inexigible.
D. a. A______ a formé recours contre ce jugement par acte expédié le 10 mars 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative). Il a conclu, à titre principal, à son annulation, cela fait, à ce qu’il soit ordonné à l'OCPM de préaviser favorablement sa demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès du SEM, subsidiairement, au renvoi de la cause au TAPI, et plus subsidiairement à ce qu’il soit dit et constaté que l'exécution du renvoi n'était pas licite, possible ni exigible et ordonné à l'OCPM de solliciter du SEM son admission provisoire.
Il était arrivé en Suisse dans le courant de l'année 2007 et avait toujours été employé à temps plein et en mesure de subvenir seul à ses besoins courants. Il avait fondé à Genève les bases de son existence avec la volonté d'y demeurer durablement. En tenant compte de la durée de son séjour en Suisse, de la présence de ses enfants et petits-enfants, de son cercle d'amis et de ses intérêts, rien ne justifiait un retour au Nicaragua. Il avait démontré à satisfaction son indépendance financière, le respect de l'ordre public et sa maîtrise du français. Il suivait des séances de physiothérapie et devait subir des infiltrations au niveau de son épaule droite. Une opération chirurgicale était nécessaire pour cette épaule, en sus de la pose d’une prothèse au genou droit. Il était donc impératif qu’il demeure en Suisse.
Toute sa famille vivait à Genève et il entretenait des relations très fortes avec ses enfants et petits-enfants. La situation au Nicaragua était très précaire, le taux de violence y était très élevé et l'accès aux soins extrêmement limité. De par son âge, il serait difficile de se réintégrer professionnellement. Il se retrouverait sans emploi, sans revenu, ni famille pour l'aider. Le TAPI avait minimisé les risques qu'engendrerait un retour au Nicaragua.
b. L'OCPM a conclu, le 29 mars 2023, au rejet du recours.
c. Dans sa réplique du 8 mai 2023, A______ a réaffirmé avoir apporté les preuves de sa domiciliation en Suisse depuis 2008 et pouvoir se prévaloir d'une parfaite intégration professionnelle. Sa situation médicale était préoccupante. Une troisième opération à l'épaule droite était prévue et ne pouvait avoir lieu au Nicaragua.
d. Les parties ont été informées, le 11 mai 2023, que la cause était gardée à juger.
e. Il sera pour le surplus revenu ci-dessous sur le contenu des pièces du dossier et les arguments des parties dans la mesure nécessaire au traitement du recours.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit du jugement confirmant la décision de l'OCPM de refuser de transmettre au SEM le dossier du recourant avec un préavis favorable, et prononçant son renvoi de Suisse.
2.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissantes et ressortissants du Nicaragua.
L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 – état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
Selon l'art. 58a al. 1 LEI, pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).
2.2 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2).
2.3 Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
Par durée assez longue, la jurisprudence entend une période de 7 à 8 huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, éd., Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, Berne 2017, p. 269 et les références citées). Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance – par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
2.4 Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.
L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération (ATF 123 II 125 consid. 5b.dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/90/2021 du 26 janvier 2021 consid. 3e).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
2.5 En vertu de l'art. 90 let. a LEI, l'étranger est tenu de collaborer à la constatation des faits et en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour.
De jurisprudence constante, en présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l'intéressé a données en premier lieu, alors qu'il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (arrêt du Tribunal fédéral 9C_728/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.1.2 ; ATA/381/2022 du 7 avril 2022 consid. 5).
Le fait que le recourant ait indiqué, dans deux autres formulaires déposés à l’OCPM des 8 août 2016 et 23 mars 2017, une adresse en Suisse n’y change rien. Il ressort en effet de l'échange de courriels avec l’OCPM de mai 2018, qu'il avait mis une adresse de complaisance en Suisse chez l'un de ses enfants pour la première de ces demandes. Quant au deuxième formulaire, il comportait l’adresse de celle qui aurait dû devenir son épouse, au boulevard M______, à Genève, mais il n’est pas établi qu’il y aurait effectivement vécu, étant relevé qu’au contraire le 29 août 2017, soit cinq mois après le dépôt de la demande d’autorisation de séjour en vue de mariage, sa fiancée a fait savoir à l’OCPM qu’elle n’entendait plus se marier avec lui.
Face à ces éléments, l’attestation sur l'honneur de son fils du 18 décembre 2021 déclarant l'héberger depuis le 10 janvier 2010 ne saurait constituer un justificatif probant d’un séjour effectif en Suisse entre 2010 et 2020, d’autant plus qu’elle émane d’un proche. Un séjour effectif de longue durée en Suisse n’a dès lors pas été démontré. S’y ajoute que le recourant, pour les périodes où il aurait effectivement vécu en Suisse, l’aurait fait sans aucun titre de séjour.
Si certes, il indique être indépendant financièrement grâce à son activité de mécanicien indépendant, étant relevé que les revenus qu’il en retirerait ne sont nullement démontrés par les bilans produits afférents aux années 2021 et 2022, et au soutien de ses enfants, son intégration professionnelle ne saurait être qualifiée d'exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Son activité de mécanicien n'est pas constitutive d'une ascension professionnelle remarquable et ne l'a pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu'il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine. Au demeurant, le fait de travailler, de ne pas avoir de dettes et de ne pas bénéficier de l'aide sociale représentent le comportement ordinaire et attendu de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse. Ces éléments ne constituent, de jurisprudence constante, pas un élément extraordinaire en faveur du recourant.
L’intégration socioculturelle du recourant ne saurait pas non plus être qualifiée d'exceptionnelle. Il maîtrise le français au niveau oral et écrit A2+ et ne démontre pas avoir tissé des liens en Suisse qui dépasseraient en intensité ceux d'un étranger ayant passé un nombre d'années équivalentes en Suisse ou en France voisine avec une activité professionnelle en Suisse. Ses activités de bénévolat auprès de deux églises ne sauraient suffire à retenir une intégration poussée, étant relevé que l’un de ses fils est le pasteur de l’une d’elles, selon attestation du 16 janvier 2023. Il ne peut enfin se prévaloir d'un comportement irréprochable au vu de sa condamnation pénale du 17 juin 2021 pour des infractions à la LCR.
Sa réintégration au Nicaragua n'est pas gravement compromise. En effet, il y a passé toute son enfance, son adolescence et une grande partie de sa vie d'adulte, étant arrivé en Suisse au plus tôt à l'âge de 48 ans, si l’on retient, dans la situation qui lui est la plus favorable, une arrivée en 2007. Il en maîtrise la langue et en connaît les us et coutumes. Seule la présence à Genève de deux de ses quatre enfants est démontrée et le recourant a indiqué à l’OCPM en juillet 2008 que les deux autres étaient restées au Nicaragua avec leur mère. Il ne dit mot de ce que serait le lieu de vie actuel de ces deux filles. De plus, il est issu d'une fratrie de six enfants et il est peu vraisemblable qu’il n'ait plus aucun membre de sa famille vivant au Nicaragua. S'il est compréhensible que le recourant, aujourd'hui âgé de 64 ans, ne souhaite plus y retourner – d’autant plus que deux de ses enfants et ses petits-enfants vivent à Genève – cela ne justifie pas pour autant une exception aux mesures de limitation. De retour au pays, il pourra bénéficier du soutien financier de ses enfants dont il dit qu’ils contribuent déjà à son entretien.
Les documents médicaux versés à la procédure ne démontrent pas l'existence d'une sérieuse atteinte à la santé du recourant qui nécessiterait, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures ponctuelles d'urgence indisponibles dans son pays d'origine. De plus, ses deux enfants vivant à Genève se sont dits prêts à assumer ses frais d'assurance-maladie en cas de séjour durable en Suisse, de sorte que l’on voit mal qu’ils ne le feraient pas également en cas de retour de leur père au Nicaragua.
Le recourant ne soutient pas qu’il ne pourrait pas bénéficier au Nicaragua d'un suivi médical adéquat, que ce soit des séances de physiothérapie, un traitement d’antalgiques, ou les opérations de l'épaule et du genou droit, dont il dit avoir besoin. À cet égard, le rapport du docteur N______ du 21 avril 2023 à l’attention de l’assurance-invalidité ne mentionne qu’une éventuelle troisième opération de l’épaule droite et une volonté de poursuivre une activité professionnelle à 50%.
Le recourant ne présente donc pas une situation de détresse personnelle au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 al. 1 OASA, quand bien même un retour dans son pays d'origine est susceptible d’engendrer pour lui certaines difficultés de réadaptation. Il ne se justifie en conséquence pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en sa faveur, au vu de la jurisprudence très stricte en la matière. De plus, il sera rappelé que l’autorité intimée bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation que la chambre de céans ne revoit qu’en cas d’abus ou d’excès, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.
Au vu de ce qui précède, l’autorité intimée n’a pas violé la loi, ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation, en refusant de préaviser favorablement auprès du SEM la demande d’autorisation de séjour présentée par le recourant.
4.1 Sous l'angle étroit de la protection de la vie privée, l'art. 8 CEDH ouvre le droit à une autorisation de séjour, mais à des conditions restrictives, l'étranger devant établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire (ATF 130 II 281 consid. 3.2.1). Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266). Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3).
4.2 Une personne étrangère peut également se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'elle puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, la personne étrangère doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; ATA/384/2016 du 3 mai 2016 consid. 4d).
Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangères et étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1). Une personne étrangère majeure ne peut se prévaloir d'une telle protection que si elle se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à un parent au bénéfice d'un droit de présence assuré en Suisse, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 137 I 154 consid. 3.4.2 ; 129 II 11 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1153/2014 du 11 mai 2015 consid. 5.3 ; 2C_251/2015 du 24 mars 2015 consid. 3).
4.3 En l'espèce, comme étayé précédemment, le recourant ne démontre ni l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses ni un séjour effectif de longue durée en Suisse. On ne peut pas non plus retenir en l'état que le recourant se trouverait dans un état de dépendance particulier par rapport à ses deux enfants adultes vivant en Suisse. Ces derniers ne font pas plus valoir qu’ils dépendraient de leur père. Le fait qu’ils contribuent financièrement à son entretien, à côté de l’activité indépendante que le recourant dit avoir, ne suffit pas à remplir cette condition. Les problèmes de santé du recourant ne nécessitent pas une prise en charge permanente par ses enfants et il ne le soutient pas.
Dans ces circonstances, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour obtenir la délivrance d'une autorisation de séjour, ce qu'ont à bon droit constaté l'autorité intimée et le TAPI.
5.1 Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque la personne concernée ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyée dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger la personne étrangère, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
5.2 L’art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiées et réfugiés de la violence », soit aux personnes étrangères qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugiée ou réfugié parce qu'elles ne sont pas personnellement persécutées, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, éd., Code annoté de droit des migrations, volume II : loi sur les étrangers, Berne 2017, p. 949). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (ATAF 2010/54 consid. 5.1 ; arrêt du TAF E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 consid. 6b).
S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du TAF E-3320/2016 du 6 juin 2016). Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine de la personne étrangère concernée, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de la personne concernée se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 ; ATA/707/2020 du 4 août 2020 consid. 18b).
5.3 En l'espèce, aucun élément du dossier ne permet de retenir que l'exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou ne pourrait être raisonnablement exigée. Malgré la situation politique et économique précaire prévalant au Nicaragua, une mise en danger concrète pour le recourant ne peut être retenue en cas de retour. Le renvoi ne met pas en danger la vie du recourant, qui ne soutient pas ni a fortiori n’étaye qu’il ne pourrait pas y bénéficier des soins adéquats en lien avec ses problèmes orthopédiques.
La décision de l'autorité intimée, confirmée par le TAPI, est également conforme au droit sur ce point.
Mal fondé, le recours est rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 mars 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 février 2023 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel MEYER, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Valérie LAUBER et Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. SCHEFFRE
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.