POUVOIR JUDICIAIRE
A/1528/2023-MC ATA/608/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 juin 2023
en section
dans la cause
A______ recourant représenté par Me Orianna HALDIMANN, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 mai 2023 (JTAPI/555/2023)
EN FAIT
A. a. A______, né le ______ 1977 et originaire d'Algérie, a déposé en Suisse une demande d'asile, en 1999 et en 2001, cette dernière aboutissant à une décision de refus d'asile et de renvoi, laquelle n’a toutefois pas pu être mise en œuvre compte tenu notamment de la disparition du précité.
b. Entre 2008 et 2018, A______ a été au bénéfice d'un permis B en raison de son mariage avec B______, de nationalité portugaise, dont il a eu deux enfants, C______, né en 2010, et D______, née en 2016.
c. À teneur de son casier judiciaire, entre le 26 juin 2014 et le 18 novembre 2019, A______ a fait l’objet des condamnations suivantes :
le 26 juin 2014, par le Ministère public de Genève pour recel au sens de l’art. 160 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), violation d’une obligation d’entretien au sens de l’art. 217 CP, délit au sens de l’art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), délit au sens de l’art. 33 al. 1 de la loi fédérale sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions (LArm RS 514.54) et activité lucrative sans autorisation au sens de l’art. 115 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) ;
le 21 novembre 2014, par le Tribunal de police de Genève pour recel au sens de l’art. 160 CP et crime au sens de l’art. 19 al. 2 LStup ;
le 21 juin 2019, par le Tribunal correctionnel pour escroquerie (art. 146 CP) et infraction grave à la LStup, en raison d’un trafic de cocaïne, de haschisch et de marijuana. Son expulsion a été ordonnée pour une durée de cinq ans. Cette décision a été confirmée par la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice le 18 novembre 2019.
d. Par jugement du 16 février 2021, le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) a refusé la libération conditionnelle de A______, s'interrogeant notamment sur la faisabilité du projet de départ de la famille pour l'étranger et considérant que le risque de commission d'infractions demeurait élevé en Suisse comme au Portugal.
e. Par jugement du 24 janvier 2022, le TAPEM a ordonné la libération conditionnelle de A______ avec effet au jour où son renvoi pourrait être exécuté, mais au plus tôt le 25 janvier 2022. Depuis le précédent examen de libération conditionnelle, aucun projet de réinsertion n'avait été présenté par A______, mais il semblait désormais accepter son expulsion et effectuer des démarches en vue d'un départ de Suisse et de son déménagement à l'étranger, quand bien même les difficultés d'un déplacement de la famille n'étaient que peu évoquées par A______.
B. a. Le 3 février 2022, les autorités chargées de la mise en œuvre de la mesure de l’expulsion prononcée à l’encontre de A______ ont organisé un entretien avec celui-ci. Ayant pris note de son refus de retourner en Algérie, elles lui ont imparti un délai au 25 février 2022 afin de leur faire savoir s'il avait changé d'avis. A______ n'a pas donné suite à cette proposition.
b. Entendu le même jour par l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), A______ s'est vu notifier une décision de non-report d'expulsion judiciaire.
c. La Brigade Migration et Retour (ci-après : BMR) a obtenu un vol DEPA pour le 3 mai 2022.
Le 3 mai 2022, A______ s'est opposé à son renvoi en Algérie.
d. Le 30 mai 2022, les autorités en charge de l'exécution de la mesure d'expulsion ont organisé un nouvel entretien. Il a été expliqué à A______ qu'à la suite de l'échec de la tentative de renvoi du 3 mai 2022, un nouveau vol DEPA à destination de son pays d'origine avait été réservé, mais qu'en raison du délai d'attente actuellement nécessaire pour l'obtention d'un tel vol, celui-ci ne pourrait pas avoir lieu avant la fin de l'exécution de sa peine, le 19 juin 2022, de sorte qu'à l'issue de sa détention pénale, il devrait faire l'objet d'une détention administrative en vue de son refoulement. Réaffirmant son opposition à son rapatriement en Algérie et sa volonté de partir au Portugal, A______ a, une nouvelle fois, décliné la proposition d'un vol DEPU.
e. Le 30 mai 2022, la BMR a précisé à swissREPAT souhaiter la confirmation d'un vol pour une date comprise entre le 13 et le 15 juillet 2022.
f. À sa sortie de prison, le 19 juin 2022, A______ a été remis entre les mains des services de police en vue de son refoulement.
C. a. Le même jour, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de A______ pour une durée de quatre mois.
b. Au commissaire de police, A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Algérie. Il souhaitait se rendre au Portugal, son épouse étant en train de faire les démarches nécessaires.
c. Entendu le 22 juin 2022 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), A______ a déclaré accepter son renvoi de Suisse mais refuser son renvoi vers l’Algérie. Il souhaitait être remis en liberté afin d’organiser, avec son épouse, le départ de la famille pour le Portugal, pays dont son épouse et ses enfants avaient la nationalité. Il n’avait pas d’autorisation pour se rendre dans ce pays, mais les frontières européennes étaient ouvertes. Une fois au Portugal, il avait le projet de travailler dans les espaces verts ou en qualité de soudeur et son épouse dans la restauration. Il ne pouvait pas attendre depuis l’Algérie que les démarches pour rejoindre le Portugal aboutissent, dès lors qu’il n’avait plus personne dans ce pays, ses parents étant décédés. Il n’avait pas de contacts directs avec ses frères et sœurs.
d. Par jugement du 22 juin 2022, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention administrative de A______ pour une durée de quatre mois, soit jusqu'au 18 octobre 2022.
Par arrêt du 14 juillet 2022, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours interjeté le 4 juillet 2022 par l'intéressé à l'encontre de ce jugement.
e. Un vol avec escorte policière (DEPA), prévu le 17 septembre 2022 à destination de l'Algérie, a dû être annulé car le passeport de l'intéressé n'était plus disponible le jour du départ.
f. Le 26 septembre 2022, l'OCPM a adressé un courrier au mandataire de l'intéressé, ainsi qu'à ce dernier, afin que le passeport au nom de A______ lui soit remis avant le 18 octobre 2022.
g. Par requête motivée du 6 octobre 2022, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 18 janvier 2023, indiquant qu'un nouveau vol (DEPA) serait organisé dès que le passeport aurait été restitué.
h. Devant le TAPI, lors de l'audience du 11 octobre 2022, la représentante de l'OCPM a précisé, concernant la problématique du passeport de A______, que les autorités avaient adressé une demande de soutien pour l’exécution du renvoi auprès du secrétariat d'État aux migrations (ci-après: SEM), qui avait réagi en faisant une demande d’identification aux autorités algériennes, selon l’information qui leur était parvenue le 22 septembre 2022. Le conseil de l’intéressé a indiqué qu’il avait obtenu de l’établissement de Favra le passeport de A______ afin de l’envoyer aux autorités portugaises en vue de l’obtention d’un visa auprès du consulat du Portugal et qu’il avait depuis lors récupéré ce passeport à la demande de A______ mais la demande de visa était toujours en cours de traitement. A______ a confirmé qu’il avait récupéré son passeport qu’il avait depuis lors confié à l’un de ses proches. Il considérait que c’était un document qui appartenait à l’État algérien. Son épouse et ses deux enfants étaient déjà au Portugal depuis deux mois et ses enfants y étaient désormais scolarisés, étant précisé qu’ils parlaient le portugais en tant que langue maternelle. Le projet de s’installer au Portugal était d’ores et déjà en place. Il ne serait donc pas opposé à un renvoi en direction du Portugal. Il s’opposait par contre à son retour en Algérie où il n’avait plus aucun contact, étant donné qu’il avait quitté ce pays il y avait 23 ans. Il avait par contre des perspectives de réintégration au Portugal où il pourrait commencer une nouvelle vie. Si le TAPI prononçait sa mise en liberté, il se conformerait aux obligations qui lui seraient imposées.
i. Par jugement du 11 octobre 2022, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention administrative de A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 18 janvier 2023.
j. Par requête motivée du 3 janvier 2023, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de A______ pour une durée de quatre mois, soit jusqu'au 18 mai 2023, indiquant être dans l'attente d'une décision concernant la demande d'asile de l'intéressé.
Le 28 novembre 2022, le SEM avait informé l'OCPM que l'intéressé avait été identifié par le Consulat général d'Algérie en date du 22 novembre 2022 mais que les démarches d'obtention de documents étaient suspendues car une demande d'asile avait été déposée par l'intéressé le 18 octobre 2022 et que celle-ci était toujours en cours de traitement.
k. Devant le TAPI, lors de l'audience du 10 janvier 2023, A______, ne souhaitant pas se déplacer pour l’audience, a déclaré par l’intermédiaire de son conseil que son absence s'expliquait par le fait qu’à la suite des deux précédentes audiences qui s'étaient tenues en juin et octobre 2022, sa situation n'avait pas changé. Il n'avait pas souhaité passer deux jours en détention à Genève pour assister à l'audience.
La représentante de l'OCPM a confirmé que les démarches en vue de l'obtention des documents de voyage de l'intéressé étaient suspendues puisque celui-ci avait initié une procédure de demande d'asile le 18 octobre 2022, laquelle était toujours pendante. D'ordinaire, les renvois vers l'Algérie étaient organisés avec succès.
l. Par jugement du même jour, le TAPI a prolongé la détention administrative de l'intéressé jusqu'au 17 mai 2023 inclus.
Depuis le mois de mai 2022, de nombreuses démarches avaient été entreprises par l’autorité en vue du renvoi de l’intéressé, étant relevé que l’intéressé n’avait pas souhaité remettre son passeport pour faciliter la présente procédure de renvoi. En outre, une demande d’identification avait été présentée aux autorités algériennes dans l’intervalle. Ainsi, le prolongement de la procédure de refoulement était imputable à l'intéressée.
D. a. Par requête motivée du 5 mai 2023, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de A______ pour une durée de quatre mois, faisant valoir qu'il était dans l'attente d'une décision concernant la demande d'asile de l'intéressé. Si une décision négative devait être rendue, un entretien consulaire serait organisé avant la réservation d'un vol.
b. Devant le TAPI, lors de l'audience du 16 mai 2023, A______, ne souhaitant pas se déplacer pour l’audience, a déclaré par l’intermédiaire de son conseil, qui avait pu s'entretenir téléphoniquement avec lui, que son absence s'expliquait par le fait que les trois heures de trajet nécessaires pour se rendre à l'audience n’étaient pas envisageables. Son avocate a versé à la procédure deux relevés concernant les valeurs limites d'immission au bruit dans le périmètre de la prison de l’aéroport de Zurich et a constaté que les valeurs limites étaient au-dessus des 65 décibels le jour dans le périmètre de la prison. Elle a également produit le plan de la semaine de la prison au 7 janvier 2023, indiquant que l’ouverture des cellules avait lieu entre 8h00 et 17h00.
La représentante de l'OCPM a indiqué qu'il s'était enquis plusieurs fois au sujet de l’évolution de la procédure de demande d’asile de A______ et qu'il avait appris que l’audition d’asile par le SEM avait eu lieu le 9 mai 2023 à la prison de l’aéroport. Elle a produit un courriel à ce sujet datant du 5 mai 2023. L’office n'avait pas de nouvelles depuis. Elle a également produit les plans de tous les étages de la prison de l’aéroport de Zurich indiquant les horaires d’ouverture des cellules ainsi que les horaires de douche, de promenade, de travail, etc. Selon ses informations, la direction souhaiterait étendre ces horaires d’ouverture des cellules et a précisé qu'il s'agissait d'un des premiers centres qui avait donné accès à Internet. Il s’agissait d’un centre de détention comme un autre, qui permettait donc d’accueillir des détenus pendant de longues périodes.
L'avocate de l'intéressé a encore précisé qu'elle ne pouvait pas directement joindre son client à la prison mais que c’était lui qui devait la contacter. Elle devait envoyer un courrier avec une proposition d’entretien téléphonique. Elle a conclu au rejet de la demande de prolongation de la détention, à la mise en liberté de son client au 18 mai 2023 et, subsidiairement, à la constatation de l’illégalité de la demande de prolongation.
c. Par jugement du 16 mai 2023, le TAPI a prolongé la détention administrative de A______ pour une durée de quatre mois, soit jusqu’au 17 septembre 2023, inclus.
Bien que l’intéressé fût déjà détenu administrativement depuis le 19 juin 2022, la procédure de renvoi était prolongée à cause de l’intéressé lui-même, mettant par deux fois en échec les tentatives d'expulsion, la première fois le 3 mai 2022 en s'y opposant, la seconde fois en faisant en sorte que son passeport ne soit plus à disposition des autorités qui devaient se charger de son expulsion. Les doutes du TAPI dans son premier jugement quant à la solidité de l'intention de l'intéressé de se rendre au Portugal étaient confortés en tant que ce dernier avait finalement décidé de déposer une demande d'asile en Suisse.
La durée de la détention de quatre mois apparaissait adéquate eu égard au fait que le temps d’instruction de la procédure de demande d’asile devait être pris en compte et où, dans l'hypothèse où la réponse serait négative, un entretien consulaire devrait être organisé, à supposer encore que A______ ne fasse pas recours contre cet hypothétique refus auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF). Cette durée est au demeurant relative puisqu'au cas où la procédure d'asile se terminerait rapidement par un refus, l'intéressé accepterait de monter dans l'avion qui serait organisé en vue de son expulsion, sa détention prendrait fin à ce moment.
E. a. Par acte du 1er juin 2023, A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre ce jugement, concluant à son annulation et à la levée de sa détention administrative. Subsidiairement, il a conclu au constat de son illégalité.
L’OCPM avait violé le principe de célérité. Depuis le 18 octobre 2022, la responsabilité du retard dans le traitement de sa demande d’asile incombait entièrement au SEM.
Le TAPI n’avait fourni aucun pronostic satisfaisant sur la durée de la procédure d’asile. Contrairement à ce qu’il prétendait, si la demande d’asile n’avait eu aucune chance de succès, le SEM aurait pu simplement la radier sans procéder à une audition sur les motifs d’asile. L’estimation était basée sur les statistiques et non pas sur les informations spécifiques et concrètes de sa situation ni sur les informations fournies par les autorités. Le pronostic posé par le TAPI n’était, par ailleurs, pas réaliste. Les perspectives de succès de sa demande d’asile étaient crédibles. Enfin, le TAPI n’avait pas examiné la question de la proportionnalité compte tenu de la durée de détention de onze mois.
Il se trouvait depuis le 26 septembre 2022 dans le cendre de détention de l’aéroport de Zurich. Ce centre restreignait de manière inacceptable sa liberté de mouvement. Il y était enfermé dans sa cellule de 17h à 8h du matin. Aucun motif ne justifiait un enfermement aussi important. L’établissement se trouvait dans une zone où le bruit causé par le trafic aérien dépassait ce qui était autorisé pour les habitants. La prolongation de sa détention violait ainsi l’art. 81 al. 2 LEI.
Enfin, son renvoi était inexécutable, de sorte que le principe de la proportionnalité était violé.
b. Par réponse du 5 juin 2023, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Le recourant serait libre depuis plus d’un an s’il n’avait pas refusé, le 3 mai 2022, d’embarquer dans l’avion destiné à le ramener en Algérie.
Sa demande d’asile avait fait l’objet d’une décision de rejet et de renvoi en date du 19 mai 2023.
S’agissant des conditions de détention, l’établissement de détention administrative de Zurich offrait des modalités de détention conformes à l’art. 81 LEI et au concordat sur l’exécution de la détention administrative à l’égard des étrangers du 4 juillet 1996. Le fait que ce centre était situé dans une zone exposée au bruit était identifié de longue date. Il avait été construit en toute connaissance de cause et moyennant les dérogations nécessaires.
c. Par réplique du 7 juin 2023, le recourant a persisté dans ses conclusions.
La décision de rejet de sa demande d’asile n’était pas encore exécutoire. Rien ne laissait à penser que l’éventuelle procédure de recours à venir devant le TAF durerait moins que la moyenne de deux ans pour les procédures débouchant sur une décision définitive. Son renvoi était ainsi exclu, à tout le moins dans un avenir proche. La durée de traitement de sept mois de la demande d’asile était, quoi qu’il en soit, plus longue que le délai jurisprudentiel toléré de deux mois et devait aboutir à la levée de sa détention. Le principe de célérité avait partant été violé.
S’agissant des conditions de détention à l’aéroport de Zurich, il convenait d’ajouter que les temps d’accès à Internet d’une durée de 50 minutes à raison de deux fois par semaine étaient insuffisants au regard de la jurisprudence.
d. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 1er juin 2023 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
Le recourant ne conteste, à juste titre, pas que les conditions légales de sa détention sont remplies, ce qui a déjà été jugé maintes fois par le TAPI et par la chambre administrative, dans son arrêt du 14 juillet 2022, auquel il peut être renvoyé expressément.
En effet, une décision d’expulsion pénale a été rendue le 21 juin 2019 pour une durée de cinq ans. Les conditions d’une détention administrative fondée sur les l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI et art. 75 al. 1 let. c LEI sont donc remplies. Elles le sont également au regard du fait que le recourant a été condamné pour crime (art. 75 al. 1 let. h LEI) ainsi que, notamment, pour un trafic de cocaïne, soit une infraction susceptible de mettre sérieusement en danger la vie ou leur intégrité corporelle d’autres personnes (art. 75 al. 1 let. g LEI).
4.1 La détention doit être levée notamment si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEI).
Le facteur décisif est de savoir si l'exécution de la mesure d'éloignement semble possible dans un délai prévisible ou du moins raisonnable avec une probabilité suffisante. La détention viole l'art. 80 al. 6 let. a LEI ainsi que le principe de proportionnalité lorsqu'il y a de bonnes raisons de penser que tel ne pourra pas être le cas. La détention ne doit être levée que si la possibilité de procéder à l'expulsion est inexistante ou hautement improbable et purement théorique, mais pas s'il y a une chance sérieuse, bien que mince, d'y procéder (arrêt du Tribunal fédéral 2C_984/2020 du 7 janvier 2021 consid. 4.1 et les références).
Tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEI, est a fortiori valable dans un cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEI (ATA/1436/2017 du 27 octobre 2017 consid.6a ; ATA/881/2015 du 28 août 2015 et les références citées).
4.2 En l’occurrence, ainsi que l’a relevé l’intimé dans sa réponse devant la chambre de céans, la demande d’asile déposée par le recourant le 22 octobre 2022 a fait l’objet, le 19 mai 2023, d’une décision de rejet et de renvoi. Le recourant ne conteste pas cet élément mais fait valoir que la décision ne serait pas encore entrée en force. Or, contrairement à ce qu’il prétend, ce seul élément ne constitue nullement une circonstance permettant de considérer que l’exécution du renvoi serait impossible. Outre le fait qu’on ignore encore si le recourant entend recourir contre la décision de rejet de renvoi, il s’agit d’une troisième demande d’asile et l’intéressé est sous le coup d’une expulsion judiciaire. Ainsi, compte tenu des faibles chances de succès d’un éventuel recours devant le TAF, on ne saurait admettre que la possibilité de procéder à l'expulsion serait inexistante ou hautement improbable et purement théorique. Il n’existe, partant, aucune impossibilité à l’exécution du renvoi au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEI.
5.1 Ce principe, garanti par l'art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), se compose des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2).
5.2 Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention en vue du renvoi ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).
Il découle de l'art. 79 al. 1 et al. 2 let. a LEI que si la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente, la durée de la détention peut être prolongée, mais la période comprenant notamment la détention en vue du renvoi et la détention pour insoumission ne peut excéder au total 18 mois (arrêt du Tribunal fédéral 2C_984/2013 du novembre 2013 consid. 3.4.1).
5.3 Devant la chambre de céans, le recourant fait valoir que les conditions pour la prolongation de sa détention ultérieurement à six mois ne seraient pas remplies.
Il est détenu administrativement depuis le 19 juin 2022. La durée totale de la mesure, soit quinze mois, est ainsi compatible avec la limite maximale de 18 mois posée par l’art. 79 LEI. Contrairement à ce que prétend le recourant, la prolongation de sa décision au-delà de six mois est justifiée par le fait qu’il n’a aucunement coopéré avec les autorités. Par deux fois, il a mis en échec les tentatives d’expulsion, la première fois le 3 mai 2022 en s’opposant à son renvoi et la deuxième fois en faisant en sorte que son passeport ne soit plus à disposition des autorités.
Compte tenu de la durée de la détention déjà accomplie, l’examen de la proportionnalité est toutefois soumis à des exigences accrues et suppose un examen attentif des éléments en faveur de la personne détenue (ATF 135 II 105 consid. 2.2.2 ; arrêt 2C_984/2013 précité).
L’assurance du départ définitif de Suisse du recourant répond à un intérêt public certain, notamment au vu de ses infractions à la LStup. Vu son refus systématique de quitter la Suisse pour l’Algérie ainsi que le fait qu’il a déjà disparu par le passé dans la clandestinité, il est à craindre qu’il se soustraira à nouveau à l’exécution de son renvoi vers l’Algérie. Devant la chambre de céans, le recourant ne se prévaut d’aucun intérêt privé, étant précisé que, lors de son audience devant le TAPI du 11 octobre 2022, son représentant a expliqué que son épouse et ses deux enfants résidaient au Portugal depuis deux mois. La durée de la prolongation – de quatre mois – apparait adéquate vu le temps nécessaire pour l’entrée en force de la décision en matière d’asile. Comme l’a relevé le TAPI, cette durée est au demeurant relative puisque le recourant pourrait mettre fin plus tôt à sa détention s’il acceptait d’être renvoyé.
Dans ces circonstances, aucune mesure moins incisive que la mise en détention administrative n’est à même de garantir la présence du recourant lors de l'exécution du renvoi. La détention est ainsi apte à atteindre le but voulu par le législateur, s’avère nécessaire, compte tenu de la difficulté prévisible de l’exécution du renvoi en raison du refus du recourant d’être renvoyé. Le grief du recourant, tiré d’une violation du principe de la proportionnalité, sera ainsi écarté.
Il en va de même du grief relatif à la violation du principe de célérité. La détention administrative est, certes, subordonnée à la condition que les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 et 77 al. 3 LEI). Or, il appert que les autorités suisses ont agi avec diligence et célérité en organisant le 3 février 2022, soit dès l’octroi de sa libération conditionnelle par le TAPEM, un entretien en vue de préparer son rapatriement et réserver une place sur un vol DEPU. Le recourant n’y a toutefois pas donné suite. Les autorités ont ensuite réservé un vol le 3 mai 2022, mais le recourant s’est opposé à son renvoi. Un nouvel entretien a alors été organisé le 30 mai 2022, lors duquel l’intéressé a à nouveau refusé de rentrer en Algérie sur un vol DEPU. Si les démarches des autorités ont certes été suspendues par la suite, c’est uniquement en raison du dépôt, par le recourant, d’une demande d’asile le 18 octobre 2022. Ainsi que le relève l’intimé, le recourant ne saurait prétendre que les autorités auraient dû s’enquérir de l’état de la procédure d’asile afin d’accélérer le traitement de celle-ci. Il perd en effet de vue que le retard dans le traitement de son renvoi est dû uniquement au dépôt de sa demande d’asile, alors que les démarches en vue de l’exécution de son renvoi étaient déjà en cours.
6.1 L'autorité judiciaire chargée du contrôle de la décision de détention administrative doit examiner notamment les conditions d'exécution de la détention (art. 80 al. 4 LEI ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_37/2011 du 1er février 2011 consid. 1.2 ; 2C_128/2009 du 20 mars 2009 consid. 3.2 ; 2C_169/2008 du 18 mars 2008 consid. 4.3).
6.2 Selon l’art. 81 LEI, intitulé « conditions de détention », l’étranger en détention peut s’entretenir et correspondre avec son mandataire, les membres de sa famille et les autorités consulaires (al. 1). La détention a lieu dans un établissement servant à l’exécution de la détention en phase préparatoire, de la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion ou de la détention pour insoumission (al. 2).
Interprétant cette disposition, le Tribunal fédéral a retenu, dans un arrêt 2C_765/2022 du 13 octobre 2022 - destiné à la publication - qu’au vu de la situation spécifique des personnes placées en détention administrative, qu’un enferment dans les cellules d’environ 18 heures par jour n’était pas compatible avec le but général de sécurité et le droit à des contacts sociaux appropriés (consid. 5.1) Il n’était pas non plus justifié d’interdire de manière générale l’accès à Internet (consid. 5.2.2). Il était important que les personnes en détention administrative puissent conserver des liens sociaux et des contacts avec leur pays d’origine et, par voie de conséquence, qu’elles devraient avoir accès à Internet. Il n’existait par ailleurs aucun impératif sécuritaire ou en lien avec le bon fonctionnement de l’établissement qui justifierait une restriction à Internet. Un refus général d’accéder à Internet était par conséquent contraire aux recommandations internationales et constituait une restriction disproportionnée aux libertés d’opinion et d’information (art. 16 Cst. et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH - RS 0.101] ; consid. 5.2.3).
6.3 La rétention et la détention sont exécutées dans un établissement fermé, à l'intérieur duquel la liberté de circulation est garantie dans les limites imposées par la gestion d'une structure communautaire. Selon l'art. 12a LaLEtr, les conditions d’exécution de la détention sont régies par le chapitre troisième du concordat sur l’exécution de la détention administrative à l’égard des étrangers du 4 juillet 1996 (CEDA - F 2 12, conclu entre les cantons de Vaud, Neuchâtel et Genève.).
Le détenu a droit au respect et à la protection de sa dignité, de son intégrité physique et psychique et de ses convictions religieuses (art. 14 al. 1 CEDA) et l’exercice de ses droits ne peut être restreint que dans la mesure requise par la privation de liberté, par les exigences de la vie collective dans l’établissement ou par le fonctionnement normal de l’établissement (al. 2).
Selon l’art. 20 CEDA, en règle générale, le détenu peut accéder librement à un espace en plein air pendant la journée (al. 1). Il a droit à au moins une heure de promenade par jour, dès le début de la détention (al. 2).
Le détenu peut communiquer librement par téléphone ou par télécopie, à ses frais (art. 23 al. 1 CEDA).
Aux termes de l’art. 30 al. 1 CEDA, les cantons concordataires disposent des établissements suivants pour l’exécution de la détention administrative des étrangers : le ou les établissements gérés par la fondation concordataire (let. a) ; le ou les établissements gérés par l’un des cantons concordataires, reconnus par la Conférence (let. b). Selon l’al. 2, la reconnaissance (au sens de la lettre b ci-dessus) est décidée par la Conférence en considération du respect par l’établissement cantonal des conditions matérielles et des exigences qualitatives applicables à la détention administrative. Elle peut être assortie de conditions ou être limitée dans le temps.
6.4 En l’espèce, le recourant se plaint de ce que ses conditions de détention au centre de détention administrative de l’aéroport de Zurich entraveraient de manière inacceptable sa liberté de mouvement en fermant les cellules de 17 heures à 8 heures du matin, soit quinze heures par jour. L’exposition prolongée au bruit causé par le trafic aérien dépasserait, par ailleurs, ce qui est autorisé pour les habitants et serait susceptible d’endommager l’ouïe. Enfin, le temps d’accès à Internet serait insuffisant.
Il ressort certes des plans produits à l’audience devant le TAPI du 16 mai 2023 que les cellules sont ouvertes de 8h00 à 17h00. Il appert ainsi que les heures de fermeture ont lieu, en grande partie, durant la nuit, ce qui apparait conforme aux exigences posées par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 2C_765/2022 précité (dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait considéré que le fait de fermer les cellules de 18 heures à midi pour les détenus ne travaillant pas, soit pendant 18 heures, consacrait une violation de la liberté personnelle). À noter également que, lors d’une visite effectuée en 2016, la Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) avait constaté avec satisfaction que plusieurs de ses recommandations avaient été mises en œuvre au centre de détention administrative de l’aéroport de Zurich, dont un assouplissement des horaires de promenade et d’ouverture des cellules (Rapport d’activité de la CNPT, 2016, p. 17). Il ressort, en outre, des plans produits par l’OCPM que les détenus ont accès à près de trois heures de promenade par jour, ce qui excède largement le minimum d’une heure de promenade par jour prévu par le CEDA (art. 20 al. 2).
Pour ce qui est du grief lié à l’exposition au bruit causé par le trafic aérien, force est de rappeler, comme l’a fait l’intimé, que l’établissement est un centre spécialement prévu pour la détention administrative relevant du droit des étrangers (Rapport d’activité de la CNPT, 2011, p. 28) et qu’il a été érigé dans le respect des conditions matérielles et des exigences qualitatives applicables à la détention administrative. Enfin, aucune recommandation relative au bruit n’a d’ailleurs été formulée par le CNPT lors de ses visites.
Il ressort des écritures du recourant que l’accès à Internet est disponible pour une durée de 50 minutes à raison de deux fois par semaine. Ainsi, contrairement à ce qu’il prétend, l’établissement s’est conformé à l’arrêt précité 2C_765/2022 du 13 octobre 2022, selon lequel l’interdiction générale d’accéder à Internet a été jugée contraire aux art. 10 CEDH et 16 Cst. À suivre les déclarations de l’OCPM lors de l’audience du 16 mai 2023 devant le TAPI, il s’agirait même d’un des premiers centres ayant donné accès à Internet. En tant que le recourant se plaint de ce que l’accès serait insuffisant, il perd de vue que l’accès doit être limité dans le temps et l’espace afin d’assurer une utilisation équitable d’Internet par l’ensemble des détenus (ATA/83/2023 du 26 janvier 2023 consid. 9). C’est le lieu de préciser que, dans l’arrêt 2C_765/2022, le Tribunal fédéral s’est limité à condamner une interdiction généralisée de l’accès à Internet. Les détenus peuvent, en outre, communiquer librement par téléphone (art. 65 al. 2 du Hausordnung - Flughafengefängnis Zürich - Ausländerrechtliche Administrativhaft, version 2022). Ce grief sera par conséquent également écarté.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
6.5 La procédure étant gratuite (art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03), aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 mai 2023 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 mai 2023 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Orianna HALDIMANN, avocate du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations ainsi qu’à l’établissement de détention administrative de l'aéroport de Zurich (Flughafengefängnis), pour information.
Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Eleanor McGREGOR, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
B. SPECKER
la présidente siégeant :
F. KRAUSKOPF
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :