POUVOIR JUDICIAIRE
A/2758/2021-LCI ATA/541/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 23 mai 2023
3ème section
dans la cause
A______
B______ et C______
D______
E______ recourants représentés par Me Nicolas CASADA, avocat
contre
F______ Sàrl
G______
représentés par Me Sophie GUIGNARD, avocate
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC intimés
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 octobre 2022 (JTAPI/1049/2022)
EN FAIT
A. a. La parcelle no 3’180 de la commune de H______ (ci-après : la commune), propriété de G______, est située route I______ ______, en zone 5.
D’une surface de 1’178 m2, elle abrite une habitation d’un logement ainsi qu’un garage privé.
b. A______, B______ et C______, D______ ainsi qu’E______ sont propriétaires ou copropriétaires de parcelles se situant à proximité immédiate de la parcelle no 3'180.
B. a. Le 11 septembre 2019, F______ Sàrl (ci-après : F______) a formé auprès du département du territoire (ci-après : le département) une demande d’autorisation de construire portant sur la construction de quatre villas contiguës, d’un mur anti-bruit et sur l’abattage d’arbres, sur la parcelle no 3’180.
Traitée sous la référence DD 1______, cette demande a été rejetée le 19 septembre 2019.
b. Le 22 octobre 2019, F______ a formé auprès du département une nouvelle demande d’autorisation de construire, portant sur la construction de quatre villas contiguës (47,40% – THPE) et l’abattage d’arbres.
Cette demande a été traitée sous la référence DD 2______.
c. Lors de son instruction, les préavis suivants ont notamment été recueillis :
le 26 novembre 2019, la commission d’architecture (ci-après : CA) a émis un préavis défavorable et a refusé la demande de dérogation selon l’art. 59 al. 4 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) ; le choix d’une implantation longitudinale séparant la parcelle en trois tranches rompait avec la morphologie du site ; le parking était invasif, ce qui réduisait fortement l’apport de surface végétale ; l’expression architecturale était indigente ;
le 18 décembre 2019, l’office de l’urbanisme (ci-après : SPI) a émis un préavis favorable, sans observation, notant toutefois qu’une stratégie de densification de la zone 5 était en cours d’élaboration dans le cadre de la mise à jour du plan directeur communal (ci-après : PDCom) et qu’il ne pouvait pas se prononcer, la stratégie communale n’étant pas applicable ; il convenait que la requérante se coordonne avec la commune à cet égard ;
le même jour, la commune a préavisé défavorablement du fait que le projet n’était pas compatible, selon l’art. 59 al. 4 LCI, avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier, les trois indicateurs (vide, agrément, perméabilité) qualifiant l’indice de verdure (ci-après : IVER) n’étant pas optimaux ;
le 6 janvier 2020, l’office cantonal des transports (ci-après: OCT) a requis que le projet soit modifié. Il fallait notamment adapter le nombre de places de stationnement vélos selon le règlement relatif aux places de stationnement sur fonds privés du 16 décembre 2015 (RPSFP - L 5 05.10) et illustrer le système d’accroche vélo sur les plans ;
le 18 février 2020, la CA a requis que le projet soit modifié, du fait que l’implantation restait inadaptée malgré les améliorations proposées ;
le 20 avril 2020, elle a à nouveau requis que le projet soit modifié, du fait que la typologie de l’étage (chambres mal proportionnées) devait être revue lors de la nouvelle dépose du dossier, quand bien même elle était favorable à la nouvelle implantation.
d. Le 15 juin 2020, F______, afin de se conformer à certains des préavis précités, a soumis une nouvelle version très fortement remaniée du projet au département. Le projet portait non plus sur quatre villas, mais sur trois maisons de trois niveaux (rez + premier + attique) désormais parallèles à la route I______, les vérandas ainsi que les deux chambres à l’étage avaient été supprimées et des arbres côté chemin J______ étaient conservés. En outre, trois terrasses avaient été ajoutées sur les toits. La dalle de couverture se trouvait désormais à 429,10 m d’altitude et la surface des sous-sols avait été diminuée. Trois pompes à chaleur (ci-après : PAC) étaient prévues, dont l’aspiration/extraction était orientée dans une direction opposée : l’une en direction de la parcelle n° 3’179, l’autre en direction de la route et la troisième en direction de la parcelle n° 3’181.
e. Les préavis suivants ont été rendus sur cette seconde version du projet :
le 19 juin 2020, la DAC a requis la fourniture de pièces complémentaires ; les constructions de peu d’importance (ci-après : CDPI) étaient de 55 m2, la surface brute de plancher (ci-après : SBP) hors sol de 558,10 m2 (soit 47,40% de la surface totale de la parcelle) et les sous-sols de 211,20 m2 ;
le même jour, l’OCAN a requis la fourniture de pièces complémentaires, soit un plan d’aménagement paysagé mentionnant notamment les arbres à abattre, ceux à conserver, les nouvelles plantations projetées, l’implantation des structures anciennes et futures, le plan des terrassements et les protections des arbres maintenus à proximité du chantier ;
le 7 juillet 2020, la CA a émis un préavis favorable, avec dérogation et sous condition que les teintes et les matériaux lui soient soumis pour approbation avant la commande ; elle était favorable à l’application de l’art. 59 al. 4 LCI, le projet répondant aux remarques émises dans le précédent préavis ; l’échelle du territoire communal, définie dans le guide pour une densification de qualité de la zone 5 (ci-après : le guide), n’avait pas été analysée ;
le 24 août 2020, le SPI a préavisé favorablement, sans observation ; l’évolution du projet allait dans le sens des éléments proposés dans le guide et la stratégie de densification de la commune, en cours de formalisation, n’était pas encore adoptée ;
le 4 septembre 2020, la commune a requis la modification du projet ; si cette deuxième version possédait plusieurs éléments positifs, l’ajout d’attiques ne correspondait toutefois pas à ses conditions à la densification de la zone 5, qui prévoyaient qu’en cas de dérogation à l’art. 59 al. 4 LCI, le nombre de niveaux des nouvelles constructions dans le périmètre était limité à deux niveau (rez + premier ; le plan des aménagements extérieurs devait être produit et complété par le dessin des terrasses, le calcul de l’IVER et une précision sur les matériaux prévus pour l’aménagement des terrasses, du chemin d’accès et des parkings.
f. Le 21 octobre 2020, F______ a déposé une troisième version du projet, accompagnée notamment d’une étude acoustique. En réponse au préavis de la commune du 4 septembre 2020, le projet était conforme à la législation et elle laissait au département le soin de répondre à cette autorité.
g. Le 12 janvier 2021, F______ a déposé une version modifiée du projet, supprimant les abris pour les deux roues et produit un nouveau plan des aménagements extérieurs ainsi que le rapport des surfaces corrigés.
h. Les préavis suivants ont été rendus sur cette troisième version du projet :
le 30 octobre 2020, la DAC a requis la fourniture de pièces complémentaires ; devaient être produits le calcul des surfaces des CDPI, dont la surface totale pouvait atteindre au maximum 95 m2, et les plans, coupe et élévations des couverts à vélos et scooters pour pouvoir vérifier les surfaces des CDPI ainsi que les gabarits ;
le 24 novembre 2020, la CA a requis la fourniture de pièces complémentaires ; elle n’était pas en mesure de préaviser par manque de prévisions et demandait que soit fourni les élévations des couverts ;
le 3 décembre 2020, le SPI a émis un préavis favorable, sans observations ;
le 22 janvier 2021, l’OCT a requis la fourniture de pièces complémentaires, notamment un plan détaillé avec les cotes des accès, servitudes, aménagements extérieurs et places de stationnement (la largeur de l’accès devait mesurer au minimum 5 m afin de permettre le croisement de deux véhicules) ; le formulaire DGT N03 mentionnait deux places de stationnement visiteurs qu’on ne retrouvait pas sur le plan ;
le 27 janvier 2021, la commune a préavisé défavorablement ; ses demandes de modification du 4 septembre 2020 n’ayant pas été retenues, elle n’accordait pas la dérogation : elle était prête à lever son préavis défavorable pour autant que les attiques s’inscrivent dans un triangle légal de construction à 35°, que les terrasses des attiques aménagées parallèlement aux parcelles voisines nos 3’179 et 3’181 soient abandonnées et que les documents permettant une bonne compréhension du projet des couverts à vélos et scooters lui soient transmis ; le dossier devait être complété par le calcul de l’IVER ainsi que « l’indice de perméabilité et de pleine ».
i. Le 4 février 2021, F______ a déposé une quatrième version du projet. Elle avait supprimé les couverts des vélos et scooters, comme annoncé le 12 janvier 2021. Le préavis communal était irrecevable. Déposé le 10 septembre 2019, le dossier n’était pas concerné par le moratoire de novembre 2019. Selon une réunion, plusieurs entretiens téléphoniques et échanges de courriels avec la CA, il lui avait été confirmé, le 19 mai 2020, que le dossier pouvait être redéposé avec les trois maisons de deux étages plus attiques et les garde-corps « selon SIA 258 ».
j. Le 22 février 2021, F______ a produit un récapitulatif ainsi que, entre autres, un plan sur lequel n’apparaissent pas les emplacements pour stationnement deux-roues (motorisés et non motorisés).
k. Les préavis suivants ont été rendus sur cette quatrième version du projet :
le 24 février 2021, la DAC a préavisé favorablement, avec dérogation (art. 59 al. 4 LCI) ; une surface de 70,50 m2 correspondant à des pergolas n’avait pas été prise en compte dans le calcul des surfaces ;
le 2 mars 2021, la CA a préavisé favorablement, avec dérogation (art. 59 al. 4 LCI), le projet répondant aux remarques émises dans les précédents préavis ;
le 17 mars 2021, l’OCT a préavisé favorablement, sous condition qu’aucun élément constructif ne soit toléré entre la limite de la servitude RS 64’597 à destination de route en faveur de l’État de Genève et le domaine public ;
le 31 mars 2021, la commune a préavisé défavorablement ; le projet ne respectait pas le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier ; elle était prête à lever son préavis défavorable pour autant que les attiques s’inscrivent dans un triangle légal de construction à 35° et que les terrasses accessibles des attiques aménagées parallèlement aux parcelles nos 3’179 et 3’181 soient abandonnées, la vue plongeant depuis celles-ci sur ces parcelles représentant une atteinte au respect de la vie privée de leurs propriétaires.
l. Par décision globale du 22 juin 2021, publiée dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du même jour, le département a délivré l’autorisation de construire DD 2______.
Les conditions figurant dans les préavis de l’OCGC du 15 décembre 2020, de l’OCT du 17 mars 2021, du SABRA du 9 décembre 2020, de l’OCAN du 8 mars 2021, de l’OCEN des 11 novembre 2020 et 22 novembre 2019, de la police du feu du 24 juin 2020, de la CA des 2 mars 2021 et 7 juillet 2020 et de la DIT du 7 novembre 2019 ainsi que du préavis liant de l’OCAN du 18 décembre 2020 devaient être respectées et faisaient partie intégrante de l’autorisation.
m. Le même jour, le département en a informé la commune. Le projet avait été déposé avant le gel des dérogations et les modifications légales de l’art. 59 LCI. La CA, après avoir requis dans un premier temps certaines modifications du projet, s’était prononcée de manière favorable tant sur le projet que sur l’octroi de la dérogation prévue par l’art. 59 al. 4 LCI dans son préavis du 2 mars 2021. La DAC avait aussi émis un préavis positif le 24 février 2021. Ces instances avaient constaté que les distances aux limites de parcelle et les vues droites étaient respectées. Enfin, l’ensemble des autres instances de préavis consultées s’était déclaré favorable à ce projet, avec ou sans réserves.
n. Par une seconde décision du 22 juin 2021, le département a octroyé l’autorisation de démolir l’habitation à un seul logement et le garage privé érigés sur la parcelle n° 3'180, sous la références dossier no M 4______.
C. a. Par acte du 20 août 2021, A______, B______ et C______, D______ ainsi que qu'E______ ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre l’autorisation de construire, concluant à son annulation. Préalablement, un transport sur place devait être ordonné.
K______, architecte mandaté par F______ et signataire de la demande d’autorisation de construire litigieuse et des plans de toutes les versions, n’apparaissait pas au tableau des mandataires professionnellement qualifiés (ci-après : MPQ) genevois. L’identifiant n° 3______ correspondait à L______. L’autorisation de construire ne portant à l’évidence pas sur un projet de construction d’importance secondaire, les plans et autres documents en lien avec celle-ci auraient dû être établis et signés par un MPQ inscrit au tableau.
La DD 2______, déposée avant le prononcé du moratoire, avait été délivrée bien après l’entrée en vigueur de l’art. 59 LCI dans sa nouvelle teneur. Ce projet avait fait l’objet de changements fondamentaux. Au jour du dépôt de la requête en autorisation de construire, il comportait quatre habitations de deux niveaux hors-sol (rez + premier), implantées perpendiculairement à la route I______, avec sur l’un des côtés des vérandas (une pour chaque habitation) et de l’autre côté un imposant parking, et entraînait l’abattage de tous les arbres de la parcelle et une importante imperméabilisation du sol. Le projet finalement autorisé portait sur la construction d’un bloc de trois niveaux hors-sol (rez + premier + attique-terrasses), parallèle à la route I______, comportant trois habitations et trois terrasses en toiture, dont deux implantées parallèlement aux parcelles nos 3’179 (propriété des recourants A______) et 3’181 (propriété des recourants E______) et plongeant directement sur les jardins de ces dernières. Il avait été renoncé aux quatre vérandas et à l’imposant parking. Au vu des modifications qu’il avait subies au cours de son instruction, le projet autorisé le 22 juin 2021 était fondamentalement différent du projet initial enregistré quelques jours avant le moratoire sur les projets nécessitant des dérogations au sens de l’art. 59 al. 4 LCI. Partant, si le département avait agi de manière conforme au droit, en particulier l’art. 10A du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01), il aurait dû refuser le projet initial et ordonner à F______, comme d’ailleurs indiqué par la CA le 19 mai 2020, de redéposer une nouvelle demande, laquelle aurait dû être instruite entièrement et sous un nouveau numéro de dossier, puis soumise à enquête publique. Si le département avait agi de la sorte, il aurait dû appréhender le projet de construction litigieux à l’aune de l’art. 59 LCI dans sa nouvelle teneur, puis constater qu’il ne répondait pas aux exigences posées par cette disposition dans sa nouvelle teneur, notamment son al. 4bis.
En tout état, le projet de construction querellé n’était pas conforme à l’art. 59 al. 4 let. a LCI. À l’exception dudit projet, le quartier était essentiellement construit de villas individuelles ou contiguës (rez + premier), surmontées d’un toit en pente ; le projet litigieux, unique construction à trois niveaux de tout le voisinage immédiat et lointain, ne présentait ainsi aucune cohérence avec le bâti actuel. Le département s’était limité à suivre les préavis à peine motivés de la CA s’agissant de la dérogation au sens de l’art. 59 al. 4 LCI, alors que celle-ci avait précisé ne pas avoir analysé l’échelle du territoire communal telle que définie dans le guide, à savoir les grands principes d’aménagement fixés par la commune dans son PDCom en cours de validation. Le raisonnement de la CA qui refusait de prendre en considération la stratégie d’évolution de la zone 5 de la commune ainsi que celui « en cascade » du département qui s’appuyait sur le préavis de la CA pour écarter le préavis communal ne pouvait que choquer, ce d’autant plus que le SPI avait exigé, le 18 décembre 2019, que la requérante se coordonne avec la commune, ce qui n’avait à l’évidence pas été fait. En fait, le département continuait encore à l’heure actuelle à considérer mécaniquement l’augmentation de densité comme un intérêt prépondérant et programmatique qui justifierait systématiquement l’octroi d’une dérogation. On peinait à comprendre quelle serait, en l’occurrence, la situation exceptionnelle qui permettrait au département de passer outre les considérations ressortant des préavis de la commune. Ainsi, en écartant les préavis de la commune et en admettant la dérogation sur la base du préavis favorable de la CA, le département n’avait pas pris en considération les principes mis en œuvre par la commune dans son PDCom en cours de validation, eux-mêmes largement formalisés dans les préavis défavorables rendus par la commune. En faisant usage de sa marge d’appréciation, il aurait dû refuser l’autorisation de construire contestée.
b. Le 25 octobre 2021, G______ et F______ ont conclu au rejet du recours ainsi qu’à la confirmation de la décision entreprise.
Après avoir sollicité des modifications du projet, la CA avait rendu, en avril et juillet 2020, des préavis favorables à la dérogation selon l’art. 59 al. 4 LCI, sans émettre de réserve concernant une incompatibilité du projet avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier. L’argument selon lequel ledit projet ne s’intégrerait pas au quartier en raison de son esthétique entrait dans le cadre de l’appréciation à laquelle celle du juge ne pouvait se substituer. Si le projet ne présentait certes pas les mêmes caractéristiques architecturales que les villas individuelles qui lui étaient adjacentes, la consultation du SITG montrait une certaine diversité des architectures et des implantations dans le quartier et ce projet s’intégrait dans l’évolution législative de l’art. 59 LCI. De plus, la zone 5 ne bénéficiait d’aucune protection particulière, de sorte que les constructions n’y étaient pas soumises, s’agissant de leur expression architecturale, à une contrainte autre que celle résultant de la clause d’esthétique.
c. Le 25 octobre 2021, le département a conclu au rejet du recours.
Conformément à l’art. 2 al. 3 LCI, les plans joints à la requête en autorisation de construire DD 2______ étaient signés par K______, lequel avait été inscrit sur le tableau des MPQ de novembre 1988 à novembre 2019. Les recourants n’alléguaient pas avoir été empêchés de comprendre le projet sur la base de ces plans. Au contraire, ils avaient pu former recours. La qualité des plans produits n’était également pas remise en cause. La DAC avait émis un préavis favorable le 24 février 2021, après avoir examiné à trois reprises le projet et sollicité des pièces complémentaires. Sur la base des pièces et plans déposés, elle avait pu contrôler la conformité du projet à la loi et en comprendre les particularités. L’annulation de l’autorisation de construire querellée au seul motif que K______ aurait perdu sa qualité de MPQ en cours d’instruction du dossier relèverait du formalisme excessif. La constitution d’un nouveau MPQ serait exigée avant l’ouverture du chantier.
La comparaison entre la version initiale du projet et celle autorisée permettait de constater que les modifications subies par ce dernier, qui résultaient des demandes des différentes instances, en particulier de la CA, en avait réduit l’envergure et l’importance ; son implantation avait été sensiblement réduite. La présence de telles modifications était inhérente à l’évolution habituelle, entre le début et la fin de l’instruction, d’un dossier qui était soumis aux instances consultées, dont les préavis étaient susceptibles de conduire à des variations. Rien ne justifiait, en l’espèce, que le département reprenne l’instruction du dossier du début et qu’une nouvelle requête soit déposée. Les recourants n’exposaient d’ailleurs pas quels impacts nouveaux ils auraient à subir du fait de l’adaptation du projet, alors qu’il s’agissait, avec l’ampleur des changements, de l’élément déterminant au regard de la nécessité d’une nouvelle publication au sens de l’art. 3 al. 1 LCI.
Il n’avait pas violé l’art. 59 al. 4 LCI en choisissant, sans excéder ou abuser de son pouvoir d’appréciation, d’accorder la prépondérance aux préavis de la CA et de la DAC, après avoir procédé à un arbitrage des intérêts en présence, et donc de ne pas retenir l’avis défavorable de la commune. Cette dernière prétendait que le projet serait incompatible avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier : il ne répondrait en particulier pas à sa stratégie de densification de la zone 5. Le SPI, instance spécialisée en matière d’aménagement du territoire, avait cependant relevé dans ses deux premiers préavis que la stratégie de densification de la zone 5 était en cours d’élaboration dans le cadre de la mise à jour du PDCom et n’avait pas encore été adoptée. Or, un PDCom en cours de révision ne produisait aucun effet juridique à l’égard de tiers et un projet de construction conforme au droit cantonal ne pouvait être refusé au motif qu’il contreviendrait à un PDCom. Par ailleurs, dans son préavis du 31 mars 2021, la commune avait indiqué être disposée à modifier sa position à certaines conditions. Celles-ci étant plus sévères que les prescriptions légales et règlementaires en matière de police des constructions, il ne les avait pas retenues, sachant que la DAC avait préavisé favorablement le 24 février 2021 et constaté que les distances aux limites de parcelle et les vues droites étaient respectées. Lorsque la CA indiquait ne pas analyser l’échelle du territoire communal, cela ne signifiait pas qu’elle refusait de prendre en considération la stratégie d’évolution de la zone 5 de la commune, mais qu’elle laissait cette tâche au SPI, à qui revenait d’ailleurs cette compétence. Celui-ci avait invité la requérante à se coordonner avec la commune et avait préavisé favorablement le projet à trois reprises, ce qui démontrait qu’il avait été satisfait des modifications apportées au projet.
d. Le 14 décembre 2021, les recourants ont persisté dans leurs conclusions. Ils ont requis l’audition, lors du transport sur place, de représentants de la CA, de la commune et de l’OCT. Ils ont aussi sollicité que le TAPI requière de la chambre genevoise des architectes et ingénieurs (ci-après : CAI) la production du dossier complet de K______, dont l’audition devait être ordonnée.
L’instruction de la DD 2______ querellée avait duré près de deux ans et le projet litigieux avait subi de substantielles modifications. Lors de cette période, entre novembre 2019 et juin 2021, le paradigme régissant la zone 5 des villas avait été totalement remanié, de sorte que le projet querellé ne s’inscrivait ni dans son environnement actuel ni dans son environnement futur compte tenu des choix urbanistiques (rez + premier dans le périmètre considéré) opérés par la commune dans le cadre de son PDCom de deuxième génération en phase finale de validation.
Les pièces du département et des intimées concernant l’époque où K______ avait été retiré du tableau des MPQ divergeaient : l’une indiquait qu’il en avait été retiré lors de la mise à jour « à la fin octobre 2019 », l’autre « à la fin d’année 2019 ». Cette divergence ainsi que l’approximation figurant dans l’attestation de la CAI du 25 octobre 2021 étaient étonnantes. Le département avait réceptionné l’autorisation de construire litigieuse le 1er novembre 2019 et l’avait enregistrée le 18 novembre 2019. À ce moment, il aurait dû vérifier l’inscription au tableau des MPQ de K______, ce qu’il n’avait pas fait. En raison de ce manquement, il avait poursuivi l’instruction de cette autorisation de construire pendant près de deux ans, alors même que le projet avait été totalement remanié le 15 juin 2020. Partant, l’intégralité des plans visés ne varietur par le département étaient des plans (ni datés ni signés) établis par K______ et déposés les 15 juin et 21 octobre 2020, alors qu’il ne figurait pas au tableau des MPQ.
e. Le 6 janvier 2022, les intimés ont persisté dans leurs conclusions.
f. Le 18 janvier 2022, le département a persisté dans ses conclusions.
g. Le 16 septembre 2022, faisant suite à une demande du TAPI, la CAI a produit le dossier complet de K______. Il en résulte notamment que celui-ci a été inscrit au tableau en novembre 1988, qu’il en a été retiré au mois de décembre 2020 du fait qu’il n’avait pas donné suite, lors du processus de mise à jour complète dudit tableau initié en juin 2019, au courrier de demande de renseignements, ni aux publications dans la FAO des 3 février et 28 octobre 2020, ni au communiqué de presse du département du 30 octobre 2020, et qu’il a procédé à sa réinscription en automne 2021.
h. Par jugement du 6 octobre 2022, le TAPI a écarté les demandes d’actes d’instruction et rejeté le recours.
La demande d’autorisation de construire litigieuse datait du 22 octobre 2019, avait été reçue par le département le 1er novembre 2019 et avait été enregistrée par celui-ci le 18 novembre 2019. À ces dates, K______ était inscrit au tableau, de sorte que les art. 2 al. 3 LCI et 11 al. 4 RCI avaient été respectés. Il en allait de même lors du dépôt des deuxième et troisième versions du projet. K______ n’était certes plus inscrit au tableau en février 2021, lors du dépôt de la quatrième et dernière version du projet, mais un tel manque ne pouvait conduire à l’annulation de la décision entreprise, à moins de faire preuve de formalisme excessif. En effet, sa radiation était intervenue en décembre 2020 pour un pur motif administratif, sans lien avec ses compétences, preuve en était qu’il avait d’ailleurs été réinscrit un an plus tard sur simple requête et dépôt d’un dossier de sa part. Il ne pouvait dès lors être retenu que K______ ne possédait plus les compétences nécessaires pour assurer les prestations de qualité requises par son mandant, pour préserver la sécurité, la santé, l’esthétique et la protection de l’environnement et pour garantir que la construction en cause ne comportait pas de risques pour le public et qu’elle ne déparait pas l’aspect général des lieux. Il fallait également noter que la quatrième version du projet ne portait plus que sur des modifications mineures.
Le complément déposé en juin 2020 constituait une modification du projet en cours d’instruction, sur la base des préavis d’ores et déjà communiqués, et non pas un complément à une autorisation en vigueur au sens de l’art. 10A RCI. Le département n’avait pas à traiter cette deuxième version du projet, certes sensiblement différente du projet initial, en tant que demande nouvelle et distincte. La demande d’autorisation de construire ayant été reçue le 1er novembre 2019 et enregistrée le 18 novembre 2019, l’art. 59 LCI était applicable dans sa teneur antérieure au 1er octobre 2020. Il n’y avait pas lieu d’examiner si la décision litigieuse était conforme à l’art. 59 al. 3bis, 4, 4bis et 5 LCI dans leur nouvelle teneur.
Un préavis favorable de la commune n’étant pas indispensable, c’était à juste titre que le département avait effectué, à l’instar des autres instances de préavis, la pesée des intérêts en cause sans tenir compte, comme le requéraient les recourants, que le paradigme régissant la zone 5 des villas avait été remanié et que le projet querellé ne s’inscrirait pas dans son environnement futur compte tenu des choix urbanistiques opérés par la commune dans le cadre de son PDCom de deuxième génération.
Il était irrelevant que la CA eût établi son préavis sans analyser l’échelle du territoire telle que définie dans le guide. Le SPI avait par la suite explicitement considéré, dans son préavis favorable du 24 août 2020, que l’évolution du projet allait dans le sens des éléments proposés dans le guide, ce qu’il avait confirmé, cette fois implicitement, dans son préavis également favorable du 3 décembre 2020.
Il ne pouvait être reproché au département, confronté au préavis défavorable de la commune, qui ne pouvait d’ailleurs être suivi puisqu’il se fondait sur la nouvelle teneur de l’art. 59 LCI, d’avoir choisi de suivre le préavis favorable et sans réserve esthétique de la CA, pour les motifs qu’il avait exposés dans le courrier adressé à la commune, tous les autres préavis, en particulier ceux du SPI et de la DAC, s’avérant favorables.
D. a. Par acte remis à la poste le 9 novembre 2022, A______, B______ et C______, D______ ainsi qu'E______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au TAPI pour nouvelle décision. Préalablement, un représentant de la commune devait être entendu.
La commune s’était déclarée prête à lever son préavis défavorable si deux conditions étaient respectées : les attiques devaient s’inscrire dans un triangle légal de construction à 35° et les terrasses accessibles des attiques aménagées parallèlement aux parcelles n° 3'179 et 3'181 devaient être abandonnées, leur vue plongeante sur les parcelles voisines représentant une atteinte au respect de la vie privée.
Les faits avaient été constatés de manière inexacte. K______ avait été retiré du tableau de la CAI lors de sa mise à jour à fin octobre 2019, soit en novembre 2019 et non en décembre 2020, et était donc absent du tableau durant la presque totalité de l’instruction du dossier. Si le TAPI avait correctement établi les faits, il aurait constaté que K______ avait établi, rempli et signé des documents alors qu’il n’était pas MPQ. L’autorisation n’était tout simplement pas conforme aux art. 2 al. 3 LCI et 11 al. 4 RCI, qui ne laissaient au département aucune marge de manœuvre.
L’art. 59 al. 4 let. a LCI avait été violé. À quatre reprises, la commune avait motivé son préavis négatif par le défaut de conditions d’une dérogation et parce que le projet ne serait pas compatible à l’avenir avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier compte tenu des conditions de densification de la zone 5 contenues dans son futur PDCom en cours de finalisation. Le TAPI ne pouvait se contenter de considérer que le préavis de la commune ne pouvait être suivi puisqu’il se fondait sur la nouvelle teneur de l’art. 59 LCI, mais aurait dû constater que le département n’avait pas tenu compte des préavis obligatoires et motivés de la commune dans la pesée des intérêts à laquelle il devait procéder.
Leur droit d’être entendus avait été violé. Le TAPI n’avait pas ordonné l’audition d’un représentant de la commune. Or son audition était tout particulièrement pertinente en raison des quatre préavis négatifs émis successivement par la commune.
b. Le 12 décembre 2022, G______ et F______ ont conclu au rejet du recours.
c. Le 16 décembre 2022, le département a conclu au rejet du recours.
La commune s’était appuyée à tort sur la nouvelle teneur de l’art. 59 al. 4 LCI pour motiver ses préavis négatifs. La révision du PDCom ne pouvait avoir pour effet de bloquer l’ensemble des projets de construction et de constituer une mesure provisionnelle non prévue par la loi.
d. Le 10 février 2023, les recourants ont persisté dans leurs conclusions.
La commune n’avait jamais entendu faire application du nouvel art. 59 al. 4 LCI. Le PDCom 2ème génération avait été accepté à l’unanimité lors de la séance du conseil municipal du 15 novembre 2022. Il maintenait l’engagement du conseil administratif de ne pas octroyer de préavis favorables pour des constructions rez + et dans un environnement rez + 1, comme dans le quartier concerné par le projet.
e. Le 14 février 2023, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les recourants concluent préalablement à l’audition d’un représentant de la commune.
Dans un premier grief, ils se plaignent par ailleurs d’une violation de leur droit d’être entendus par le TAPI, faute pour celui-ci d’avoir ordonné l’audition de ce témoin.
2.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend toutefois qu'aux éléments pertinents pour décider de l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 134 I 140 consid. 5.3).
2.2 En l’espèce, les recourants n’indiquent pas quels éléments supplémentaires utiles à la solution du litige, qu’ils n’auraient pu produire par écrit, l’audition du témoin serait susceptible d’apporter. La chambre administrative dispose d’un dossier complet, documentant entre autres les préavis communaux successifs. La cause est ainsi en état d’être jugée.
Il ne sera pas donné suite à la demande d’acte d’instruction.
2.3 Pour les mêmes motifs, le TAPI était fondé à refuser d’ordonner l’audition d’un représentant de la commune.
Le grief de violation du droit d’être entendu sera écarté.
En vertu de l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3 ; ATA/349/2021 du 23 mars 2021 consid. 3).
4.1 Selon l’art. 1 al. 1 LCI, sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé : élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (let. a) ; démolir, supprimer ou rebâtir une construction ou une installation (let. c).
Selon l’art. 2 LCI, les demandes d’autorisation sont adressées au département (al. 1). Le règlement d’application détermine les pièces qui doivent être déposées par le demandeur et les indications que celui-ci doit fournir concernant les objets destinés à occuper le sous-sol de façon permanente (al. 2). Les plans et autres documents joints à toute demande d’autorisation publiée dans la FAO doivent être établis et signés par une personne inscrite au tableau des MPQ dans la catégorie correspondant à la nature de l’ouvrage, au sens de la loi sur l’exercice des professions d’architecte et d’ingénieur, du 17 décembre 1982 (LPAI – L 5 40). Demeurent réservés les projets de construction ou d’installation d’importance secondaire qui font l’objet de dispositions spéciales édictées par voie réglementaire (al. 3).
Selon l’art. 6 LCI, la direction des travaux dont l’exécution est soumise à autorisation de construire doit être assurée par un mandataire inscrit au tableau des MPQ, dont les capacités professionnelles correspondent à la nature de l’ouvrage. Demeurent réservées les constructions ou installations d’importance secondaire, qui font l’objet de dispositions spéciales édictées par voie réglementaire (al. 1). Le mandataire commis à la direction des travaux en répond à l’égard de l’autorité jusqu’à réception de l’avis d’extinction de son mandat (al. 2). À défaut de mandataire annoncé ou en cas de cessation de mandat, le département peut interdire l’ouverture du chantier ou ordonner la suspension des travaux (al. 3).
Selon l’art. 7 al. 1 let. a LCI, les constructions ou installations neuves ou modifiées, destinées à l'habitation ou au travail ne peuvent être occupées ou utilisées à un titre quelconque avant le dépôt au département d'un dossier de plans conformes à l'exécution et d'une attestation de conformité établie par un MPQ, cas échéant le requérant, dans les cas prévus par les art. 2 al. 3 2e phr. et 6 LCI.
Selon l’art. 11 al. 4 RCI, toutes les demandes d’autorisation doivent être datées et signées par le propriétaire de l’immeuble intéressé, ainsi que par le requérant ou l'éventuel MPQ, conformément à l’art. 2 al. 3 LCI.
Selon l’art. 1 LPAI, l’exercice indépendant de la profession d’architecte ou d’ingénieur civil ou de professions apparentées sur le territoire du canton est restreint, pour les travaux dont l’exécution est soumise à autorisation en vertu de la LCI, aux MPQ reconnus par l’État (al. 1). Cette reconnaissance s’étend aux ouvrages dont la nature correspond aux domaines de qualification du MPQ (al. 2).
L’art. 2 LPAI prévoit qu’il est dressé un tableau des MPQ qui est tenu à jour et rendu public.
Selon l’art. 3 LPAI, l’inscription au tableau est soumise aux conditions suivantes : (a) justifier de capacités professionnelles suffisantes, (b) avoir un domicile professionnel dans le canton et (c) n’avoir subi aucune condamnation criminelle ou correctionnelle pour des faits portant atteinte à la probité et à l’honneur (al. 1). L’inscription temporaire peut être accordée à des personnes domiciliées professionnellement hors du canton, mais remplissant les autres conditions prescrites à l’al. 1 (al. 3). L’inscription est prononcée par le département (al. 4).
Il ressort des travaux préparatoires de la LPAI que la ratio legis était d'atteindre, par des restrictions appropriées au libre exercice de cette activité économique, un ou plusieurs buts d'intérêt public prépondérant à l'intérêt privé - opposé - des particuliers. Il peut s'agir d'assurer aux mandants, à l'instar des capacités professionnelles exigées des mandataires dans le domaine médical ou juridique, des prestations d'une certaine qualité nécessitée par la nature ou l'importance des intérêts du mandant. Il peut s'agir aussi de l'intérêt social de la communauté dans son ensemble, aux titres de la sécurité, de la santé, de l'esthétique et de la protection de l'environnement, à ce que les constructions ne comportent pas de risques pour le public, ni ne déparent l'aspect général des lieux. Il peut s'agir notamment de l'intérêt des autorités compétentes à ce que leurs interlocuteurs, lors de la présentation et de l'instruction de dossiers de demandes d'autorisations de construire, respectivement lors de l'exécution des travaux, soient des personnes qualifiées, contribuant ainsi, d'une manière générale, à une meilleure application de la loi (MGC 1982/IV p. 5204 ; ATA/1010/2010 du 16 février 2010 consid. 3b).
Selon l’art. 6 al. 2 LPAI, le MPQ s’acquitte avec soin et diligence des tâches que lui confie son mandant dont il sert au mieux les intérêts légitimes tout en s’attachant à développer, dans l’intérêt général, des réalisations de bonne qualité au titre de la sécurité, de la salubrité, de l’esthétique et de l’environnement.
La radiation est décidée par le Conseil d’État, sur préavis de la CAI, (a) lorsque les conditions d’inscription ne sont plus réalisées ou (b) en cas de manquements graves ou réitérés aux devoirs de la profession ou pour d’autres motifs majeur (art. 5 LPAI). La chambre des architectes et des ingénieurs peut notamment donner son préavis sur la réalisation des conditions d’inscription et de radiation au tableau (art. 11 al. 2 let. a LPAI). Au nombre de ses pouvoirs disciplinaires, elle peut ordonner la radiation provisoire pour une durée de deux ans au plus (art. 13 al. 1 let c LPAI).
La chambre de céans a jugé que l’obligation de confier la direction des travaux à un mandataire inscrit au tableau des MPQ constitue la seule exigence imposée par l’État. Pour le surplus, la salubrité des constructions relève de la responsabilité des propriétaires et la question d’une réalisation défectueuse ou d’une éventuelle erreur de conception dans le projet relève des règles de l’art en matière de construction et doit être exclusivement examinée sur le plan contractuel. Aucune obligation d’agir ne peut être imposée aux autorités administratives sur ce point (arrêt du Tribunal fédéral 1P.224/2001 du 25 juin 2001 consid. 6b ; ATA/731/2022 du 12 juillet 2022 consid. 7c).
Dans le cas d’un architecte suspendu pour motifs disciplinaires, la chambre de céans a admis que celui-ci n’avait commis aucune faute en continuant d’exercer sa profession jusqu’à l’entrée en force de la sanction, lorsque son dernier recours avait été rejeté. Quant aux tâches préliminaires au dépôt alors que la suspension était entrée en force, un autre architecte avait signé la demande d’autorisation. Les négociations avec un propriétaire voisin ne pouvaient être considérées comme typiques du métier d’architecte (ATA/161/2014 du 18 mars 2014 consid. 6 et 7).
4.2 Le formalisme excessif, prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 II 244 consid. 2.4.2).
4.3 En l’espèce, il ressort du dossier du département que la demande d’autorisation de construire initiale, qui a donné lieu à l’ouverture de la procédure DD 2______, a été signée le 21 octobre 2019 par F______, G______ et K______ et qu’elle a été enregistrée le 1er novembre 2019.
Selon l’attestation établie le 15 octobre 2021 par la CAI, K______ a été retiré du tableau lors de sa mise à jour à fin octobre 2019 et il préparait son dossier pour une réinscription le 19 novembre 2021. Les recourants en déduisent que K______ ne figurait certainement pas au tableau lorsqu’il a déposé des plans les 15 juin et 21 octobre 2020 ainsi que le 12 janvier 2021.
Il ressort toutefois du dossier remis par la suite au TAPI par la CAI que le processus de mise à jour s’est en pratique étendu jusqu’à fin octobre 2020, par des rappels. Le TAPI s’est fondé sur ces informations, postérieures et plus complètes, qu’il avait lui-même réclamées, pour conclure que K______ était resté inscrit sur le tableau jusqu’à fin 2020, ce qui ne prête pas le flanc à la critique. Il n’est pas contesté pour le surplus qu’au moment du dépôt et de l’enregistrement de la première demande du 21 octobre 2019, K______ était encore inscrit au tableau.
Cela étant, la LCI comme la LPAI ont pour objectif de s’assurer que seuls des professionnels compétents et respectueux des lois soient habilités à déposer des demandes et à signer des plans. Or, il ne ressort pas de la procédure, et les recourants ne le soutiennent pas, que K______ n’aurait pas rempli à fin octobre 2019 l’une des conditions posées à l’inscription, ni qu’il aurait fait l’objet d’une mesure disciplinaire de suspension ou de radiation. Aucune partie n’a émis de critique sur la qualité professionnelle des plans soumis. Les intimés exposent sans être contredits que K______, qui était admis à la même époque à pratiquer dans le canton de Vaud, avait en réalité négligé de fournir des données pour la mise à jour du tableau, ce qui avait entraîné son retrait de celui-ci. La CAI a par ailleurs indiqué que sa réinscription était en cours en novembre 2021.
Ainsi, c’est à bon droit que le TAPI a retenu que le retrait du tableau était intervenu pour un pur motif administratif et sans lien avec les compétences de K______, de sorte qu’annuler la décision entreprise pour ce motif serait constitutif de formalisme excessif, étant observé que le département, chargé de l’application de la LCI et de la LPAI, a approuvé ce raisonnement.
Le grief sera écarté.
5.1 Dans sa teneur actuelle, adoptée le 1er octobre 2020 et entrée en vigueur le 28 novembre 2020, l’art. 59 al. 4 LCI prévoit que dans les périmètres de densification accrue définis par un plan directeur communal approuvé par le Conseil d’État et lorsque cette mesure est compatible avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier, le département (a) peut autoriser, après la consultation de la commune et de la commission d’architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d’habitat groupé dont la surface de plancher habitable n’excède pas 44% de la surface du terrain, 48% lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique (THPE), reconnue comme telle par le service compétent et (b) peut autoriser exceptionnellement, lorsque la surface totale de la parcelle ou d’un ensemble de parcelles contiguës est supérieure à 5’000 m2, avec l’accord de la commune exprimé sous la forme d’une délibération municipale et après la consultation de la commission d’architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d’habitat groupé dont la surface de plancher habitable n’excède pas 55% de la surface du terrain, 60% lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique (THPE), reconnue comme telle par le service compétent.
Un al. 4bis nouveau prévoit en outre que dans les communes qui n’ont pas défini de périmètres de densification accrue dans leur plan directeur communal, lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier, le département peut accorder des dérogations conformes aux pourcentages et aux conditions de l’al 4, let. a et b. Pour toutes les demandes d’autorisation de construire déposées avant le 1er janvier 2023 un préavis communal favorable est nécessaire.
5.2 Dans sa teneur en vigueur depuis le 26 janvier 2013 et jusqu’au 28 novembre 2020, l’art. 59 al. 4 LCI disposait que lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier, le département (a) peut autoriser, après consultation de la commune et de la commission d’architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d’habitat groupé dont la surface de plancher habitable n’excède pas 40% de la surface du terrain, 44% lorsque la construction est conforme à un standard de haute performance énergétique, 48% lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le service compétent et (b) peut autoriser exceptionnellement, lorsque la surface totale de la parcelle ou d’un ensemble de parcelles contiguës est supérieure à 5 000 m2, avec l’accord de la commune exprimé sous la forme d’une délibération municipale et après la consultation de la commission d’architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d’habitat groupé dont la surface de plancher habitable n’excède pas 50% de la surface du terrain, 55% lorsque la construction est conforme à un standard de haute performance énergétique, 60% lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le service compétent.
5.3 Le PDCom fixe les orientations futures de l'aménagement de tout ou partie du territoire d'une ou plusieurs communes. Il est compatible avec les exigences de l'aménagement du territoire du canton, contenues notamment dans le plan directeur cantonal (ci-après : PDCn - art. 10 al. 1 et al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 - LaLAT - L 1 30).
La fiche A04 du PDCn, intitulée « Favoriser une utilisation diversifiée de la zone villas », a pour objectif la poursuite de la densification sans modification de zone de la zone villas en favorisant l'habitat individuel groupé. Elle vise une accentuation de la densification de la zone villas aux abords de l'agglomération, alors que les secteurs relevant de la protection du patrimoine et des sites devraient conserver une urbanisation plus légère. Cette fiche donne mandat aux communes de proposer, dans leurs PDCom, des stratégies communales pour leur zone villas en identifiant les secteurs à densifier, les éléments remarquables à protéger, le maillage arborisé à maintenir ou à créer, les espaces verts et publics à créer. Le plan directeur localisé adopté par une commune et approuvé par le Conseil d'État a force obligatoire pour ces autorités. Il ne produit aucun effet juridique à l’égard des particuliers, lesquels ne peuvent former aucun recours à son encontre, ni à titre principal, ni à titre préjudiciel. Pour autant que cela soit compatible avec les exigences de l'aménagement cantonal, les autorités cantonales, lors de l'adoption des plans d'affectation du sol relevant de leur compétence, veillent à ne pas s'écarter sans motifs des orientations retenues par le plan directeur localisé (art. 10 al. 8 LaLAT).
5.4 Selon la jurisprudence, un projet de construction conforme au droit cantonal ne peut être refusé au seul motif qu'il contreviendrait à un PDCom (arrêt du Tribunal fédéral 1C_257/2013 du 13 janvier 2014 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1A.154/2002 du 22 janvier 2003). Par « conforme au droit cantonal », il faut entendre conforme au plan d'affectation (nutzungskonformes Bauvorhaben). En effet, le refus d'une autorisation au seul motif que le projet de construction contreviendrait au PDCom, reviendrait à donner à ce plan directeur un effet anticipé inadmissible (unzulässige Vorwirkung) et à aboutir à une modification du plan d'affectation en vigueur (arrêt du Tribunal fédéral 1A.154/2002 précité consid. 4.1). Toutefois, il ne faut pas tirer de cette argumentation la conclusion que le plan directeur ne serait d'aucune importance dans le cadre d'une autorisation de construire. L'effet obligatoire d'un tel plan se déploie là où l'ordre juridique confère un pouvoir d'appréciation ou introduit des concepts juridiques indéterminés ménageant de la sorte une marge de manœuvre. Si le droit applicable exige une pesée globale des intérêts, alors le contenu du plan directeur doit être considéré, dans la pesée des intérêts, comme le résultat obligatoire du processus de coordination spatiale (räumlicher Abstimmungsprozess), étant précisé que le plan directeur n'exprime les besoins spatiaux que du point de vue de la collectivité publique. Reste réservée la pesée des intérêts qui doit être faite dans un cas particulier en prenant aussi en compte les intérêts publics qui ne relèvent pas de l'aménagement du territoire ainsi que les intérêts privés. Le plan directeur s'impose aux seules autorités chargées des tâches dont l'accomplissement a des effets sur l'organisation du territoire, et non aux autorités judiciaires qui ont pour fonction d'examiner la légalité des actes étatiques. Dans le cadre d'un recours interjeté par une personne privée, il y a lieu de vérifier si le refus de l'autorisation sollicitée dans cette affaire repose sur une pesée globale de tous les intérêts publics et privés déterminants, qui ne soit pas entachée d'un vice lié à l'exercice du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 1A.154/2002 précité consid. 4.2 ; ATA/639/2020 précité consid. 5c).
5.5 Dans le système de la LCI, les avis ou préavis des communes, des départements et organismes intéressés ne lient pas les autorités (art. 3 al. 3 LCI). Ils n'ont qu'un caractère consultatif, sauf dispositions contraires et expresses de la loi ; l'autorité reste ainsi libre de s'en écarter pour des motifs pertinents et en raison d'un intérêt public supérieur. Toutefois, lorsqu'un préavis est obligatoire, il convient de ne pas le minimiser. Selon l'art. 59 al. 4 let. a LCI, tant le préavis de la commune que celui de la CA ont cette caractéristique (ATA/259/2020 du 3 mars 2020 consid. 5). La délivrance de telles autorisations de construire demeure toutefois de la compétence exclusive du département, à qui il appartient de statuer en tenant compte de tous les intérêts en présence (ATA/1273/2017 du 12 septembre 2017 consid. 11c et les références citées).
Comme cela ressort des travaux préparatoires, le législateur a été confronté à la question de soumettre également la densification prévue par la let. a de l'art. 59 al. 4 LCI à l'accord de la commune, exprimé sous forme de délibération municipale, comme cela est prévu pour le cas de figure de la let. b de cette norme. Il y a répondu négativement considérant que dans l'hypothèse de l'art. 59 al. 4 let. a LCI, la nécessité d'obtenir un tel accord de la commune compromettrait l'objectif de densification poursuivi par cette disposition (ATA/1301/2019 du 27 août 2019 consid. 8 et les références citées).
5.6 Dans sa jurisprudence relative aux préavis de la CA, la chambre de céans a retenu qu’un préavis favorable n’a en principe pas besoin d’être motivé (ATA/1299/2019 du 27 août 2019 consid. 4 ; ATA/414/2017 du 11 avril 2017 consid. 7b confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_297/2017 du 6 décembre 2017 consid. 3.4.2). Néanmoins, il arrive qu'une motivation plus explicite soit requise lorsque, par exemple, l’augmentation de la hauteur du gabarit légal est trop importante (ATA/824/2013 du 17 décembre 2013 consid. 5).
5.7 L'autorité administrative jouit d'un large pouvoir d'appréciation dans l'octroi de dérogations. Cependant, celles-ci ne peuvent être accordées ni refusées d'une manière arbitraire. Tel est le cas lorsque la décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et inconciliable avec les règles du droit et de l'équité et se fonde sur des éléments dépourvus de pertinence ou néglige des facteurs décisifs. Quant aux autorités de recours, elles doivent examiner avec retenue les décisions par lesquelles l'administration accorde ou refuse une dérogation. L'intervention des autorités de recours n'est admissible que dans les cas où le département s'est laissé guider par des considérations non fondées objectivement, étrangères au but prévu par la loi ou en contradiction avec elle. Les autorités de recours sont toutefois tenues de contrôler si une situation exceptionnelle justifie l'octroi de ladite dérogation, notamment si celle-ci répond aux buts généraux poursuivis par la loi, qu'elle est commandée par l'intérêt public ou d'autres intérêts privés prépondérants ou encore lorsqu'elle est exigée par le principe de l'égalité de traitement, sans être contraire à un intérêt public (ATA/639/2020 du 30 juin 2020 consid. 4d).
5.8 La compatibilité du projet avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, exigée par l'art. 59 al. 4 LCI, est une clause d'esthétique, analogue à celle contenue à l'art. 15 LCI. Une telle clause fait appel à des notions juridiques imprécises ou indéterminées, dont le contenu varie selon les conceptions subjectives de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas d'espèce ; ces notions laissent à l'autorité une certaine latitude de jugement. Lorsqu'elle estime que l'autorité inférieure est mieux en mesure d'attribuer à une notion juridique indéterminée un sens approprié au cas à juger, l'autorité de recours s'impose alors une certaine retenue. Il en va ainsi lorsque l'interprétation de la norme juridique indéterminée fait appel à des connaissances spécialisées ou particulières en matière de comportement, de technique, en matière économique, de subventions et d'utilisation du sol, notamment en ce qui concerne l'esthétique des constructions (ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 consid. 6 et la jurisprudence citée).
5.9 Selon une jurisprudence bien établie, la chambre de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis pour autant que l'autorité inférieure suive l'avis de celles-ci. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d'émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/1098/2019 du 25 juin 2019).
5.10 En l'espèce, la demande d'autorisation de construire litigieuse, enregistrée le 1er novembre 2019, est antérieure tant à l'adoption du gel concernant les autorisations déposées après le 28 novembre 2019 qu'à la modification de l'art. 59 LCI entrée en vigueur le 28 novembre 2020 pour les demandes d'autorisation déposées après cette date (art. 156 al. 5 LCI ; ATA/156/2021 du 9 février 2021 consid. 3), de sorte que c’est l'art. 59 LCI dans sa teneur en vigueur depuis le 26 janvier 2013 et jusqu’au 28 novembre 2020 qui est applicable in casu, ce qu’a retenu à bon droit le TAPI. Il n'est pas contesté que les versions ultérieures ne constituent pas de nouveaux projets.
Il y ainsi lieu d’examiner si le département n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en accordant l’autorisation au bénéfice d’une dérogation de l’art. 59 al. 4 LCI ancienne teneur (47,50% pour un standard THPE).
La commune a indiqué ne pas « accorde[r] » la dérogation et évoqué les conditions à la densification de sa zone 5 limitant le nombre des niveaux, soit son PDCom. Mais elle s’est aussi référée au caractère, à l’harmonie et l’aménagement du quartier, a réclamé successivement un meilleur IVER, salué la nouvelle orientation du projet, l’abandon d’une villa et la diminution (recte : l’augmentation) des espaces perméables, réclamé l’abandon d’un niveau, puis l’inscription des attiques dans un triangle et enfin l’abandon des terrasses accessibles des attiques offrant une vue plongeante sur les parcelles voisines. Ses préavis sont motivés et le poids qui leur a été accordé par le département peut être examiné par la chambre de céans au regard de l’ancien art. 59 al. 4 LCI, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de déterminer si la commune pensait les fonder (à tort) sur le nouvel art. 59 al. 4 LCI comme le considèrent les intimés, le département et le TAPI, ou (à raison) sur l’ancien, comme le soutiennent les recourants.
Le département a fondé l’octroi de l’autorisation sur les derniers préavis des instances spécialisées, qui étaient tous favorables : celui de la DAC, avec dérogation, du 24 février 2021, celui de la CA, avec dérogation, du 2 mars 2021, celui de l’OCAN, sous conditions, du 8 mars 2021 et enfin celui de l’OCT, sous condition, du 17 mars 2021.
Le TAPI a pris en compte l’évolution des positions des instances spécialisées au fil de l’instruction de la demande d’autorisation, à mesure que leurs exigences étaient satisfaites. Il a relevé que bien que succincts, les préavis favorables permettaient de comprendre que l’évolution du projet allait dans le sens des préconisations du guide pour une densification de qualité de la zone 5. Il a conclu que le projet n’apparaissait pas incompatible avec le visage du quartier et était conforme à la zone. Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique : le département pouvait à bon droit, dans la pesée à laquelle il s’est livré, suivre les préavis unanimement favorables des instances spécialisées et les faire prévaloir sur celui, défavorable, de la commune, et il n’avait pas à prendre en compte le PDCom de cette dernière.
Les recourants font valoir que le TAPI aurait dû prendre en compte le profond remaniement du paradigme régissant le zone 5. Ce faisant, ils proposent en réalité d’appliquer le PDCom de la commune et les nouveaux principes régissant la densification de sa zone 5, ce qui n’est pas envisageable s’agissant des demandes antérieures au gel des autorisations et à l’entrée en vigueur du nouvel art. 59 al. 4 LCI, étant rappelé que dans son préavis favorable du 7 juillet 2020, la CA avait indiqué que l’échelle du territoire communal, définie dans le guide pour une densification de qualité de la zone 5, n’avait pas été analysée, et que le SPI, dans son préavis favorable du 18 décembre 2019, avait noté que la stratégie communale de densification de la zone 5 n’était pas applicable et, dans celui du 24 août 2020, qu’en cours de formalisation, elle n’avait pas encore été adoptée. Les recourants ne démontrent pas pour le surplus, s’agissant de l’application de l’ancien art. 59 al. 4 LCI, et notamment de la clause d’esthétique, en quoi le fait pour le département de se fonder sur les préavis favorables des instances spécialisées, et de faire prévaloir ceux-ci sur le préavis négatif de la commune, serait constitutif d’un abus ou d’un excès de son pouvoir d’appréciation.
Le grief sera écarté.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 novembre 2022 par A______, B______ et C______, D______ ainsi qu'E______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 octobre 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de A______, B______ et C______, D______ ainsi qu'E______ ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à G______ et F______ Sàrl pris conjointement, à la charge solidaire de A______, B______ et C______, D______ ainsi qu'E______ ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nicolas CASADA, avocat des recourants, au département du territoire - OAC, à Me Sophie GUIGNARD, avocate des intimés, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance .
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Présidente, Valérie LAUBER, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. HÜSLER ENZ
la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :