POUVOIR JUDICIAIRE
A/2092/2022-PE ATA/352/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 avril 2023
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ recourant représenté par Me Gazmend Elmazi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 novembre 2022 (JTAPI/1212/2022)
EN FAIT
A. a. Monsieur A______, ressortissant kosovar, est né le ______1983.
Il est célibataire et sans enfants.
b. À teneur de son casier judiciaire, il a été condamné :
le 20 octobre 2014, par le Ministère public de Genève (ci-après : MP), à une peine pécuniaire de 80 jours-amende, ainsi qu’à la révocation du sursis accordé le 1er juillet 2010 par le B______, à la peine pécuniaire de 90 jours amende, pour entrée illégale, séjour illégal et exercice d’une activité lucrative sans autorisation ;
le 1er septembre 2015, par le MP, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, en raison de ces mêmes infractions ;
le 9 juillet 2019, par le Tribunal de district de C______, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende, ainsi qu’à une amende de CHF 500.-, pour contrainte, menaces, menaces intervenues contre le conjoint durant le mariage ou dans l’année ayant suivi le divorce, ainsi que pour comportement frauduleux à l’égard des autorités.
c. M. A______ n’est pas connu de l’Hospice général et ne fait l’objet d’aucune poursuite pour dettes, ni d’acte de défaut de biens.
d. Il a formulé des demandes de visa, pour certaines refusées, pour se rendre au Kosovo le 1er novembre 2019, pour une durée d’un mois, pour rendre visite à ses parents, le 9 décembre 2019, pour une durée d’un mois également, pour ce même motif, demande refusée mais réitérée le 23 décembre 2019, le 22 décembre 2020 et le 2 juin 2021, pour des raisons familiales.
B. a. Le 12 juillet 2019, il a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Dans le formulaire M, il a indiqué être arrivé à Genève en 2008.
b. Le 22 mars 2022, l’OCPM a fait part à M. A______ de son intention de rejeter sa requête.
c. Dans le délai qui lui a été imparti pour faire usage de son droit d’être entendu, M. A______ a expliqué qu’après être arrivé en Suisse, il avait brièvement séjourné chez un ami en France, le temps de déposer une demande d’asile, qui n’avait pas abouti. Il était arrivé en Suisse en 2009 et n’en était pas reparti entre janvier 2011 et octobre 2012.
Dans un courriel subséquent du 9 mai 2022, il a expliqué avoir été arrêté par la police à D______, laquelle lui avait imparti un délai de 48 h pour quitter la Suisse. Il s’était alors réfugié chez un ami à E______, qui l’avait persuadé de déposer une demande d’asile. Les autorités françaises disposant de ses empreintes digitales à la suite de son arrestation en Suisse, il y était revenu deux jours plus tard.
d. Par décision du 23 mai 2022, l’OCPM a refusé de soumettre son dossier au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) avec un préavis positif, afin que cette autorité lui délivre une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il a également prononcé son renvoi de Suisse.
Il prétendait avoir immigré en 2008, mais ne démontrait sa présence en Suisse qu’à compter de 2013. Il avait de surcroît déposé une demande d’asile en France en 2010 et une interdiction d’entrée en Suisse (ci-après : IES) avait été prononcée à son encontre le 20 mai 2010, dûment notifiée, pour une durée de trois ans. Il ne prouvait ainsi pas un séjour continu de dix ans.
De plus, il n’avait pas respecté l’ordre juridique suisse puisqu’il avait été condamné deux fois pour des infractions à la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), ainsi que pour contrainte et pour comportement frauduleux à l’égard des autorités. En outre, il n’avait ni démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable, ni établi qu’une réintégration dans son pays d’origine entraînerait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Enfin, le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
C. a. Par acte du 27 juin 2022, M. A______ a interjeté recours contre cette décision devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Seule sa présence en Suisse durant les années 2010 à 2013 était contestée par l’OCPM. Il sollicitait donc l’audition de M. F______, vivant à E______, chez qui il s’était rendu en 2010.
Il n’avait jamais contracté de dettes, ni émargé à l’aide sociale. Il disposait d’un emploi stable lui permettant de réaliser un salaire brut mensuel excédant CHF 6'300.-. Il parlait le français avec aisance et l’écrivait relativement bien.
Certains employeurs et logeurs impliqués dans la procédure P/1______/2014, dont il demandait l’apport, semblaient avoir dit l’avoir employé, respectivement logé. Cette procédure constituait le seul élément apte à démontrer sa présence en Suisse durant les années 2010 à 2012, et partant un séjour continu de dix ans, de sorte qu’il n’aurait pas à démontrer une intégration remarquable.
Il devait être tenu compte, en sa faveur, qu’il n’avait reçu une décision que 34 mois après le dépôt de sa demande de régularisation en juillet 2019. En conséquence, la durée de sa présence devait être considérée comme supérieure à dix ans.
Eriger une intégration remarquable en condition d’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur équivalait à ne la réserver qu’à une élite économique. Il n’y avait enfin pas lieu de tenir compte de ses condamnations pour violations de la LEI. Les autres infractions ne constituaient pas des circonstances permettant de mettre fin à un séjour de plus de dix ans.
b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.
c. En annexe à sa réplique du 14 septembre 2022, M. A______ a produit un témoignage écrit de M. F______ indiquant qu’il l’avait convaincu de déposer une demande d’asile en France.
d. Par jugement du 11 novembre 2022, le TAPI a rejeté le recours.
Il n’y avait pas lieu d’ordonner l’apport de la procédure P/1______/2014, laquelle n’était pas déterminante pour l’issue du litige.
L’appréciation que l’OCPM avait faite de la situation de M. A______ sous l'angle des art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) ne prêtait pas le flanc à la critique. Dès lors qu'il avait refusé de soumettre son dossier au SEM en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, l’OCPM devait ordonner son renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEI, ne disposant, dans ce cadre, d’aucun pouvoir d’appréciation.
D. a. M. A______ a formé recours contre ce jugement, notifié le 21 novembre 2022, par acte expédié à la chambre administrative de la Cour de justice le 4 janvier 2023. Il a conclu à son annulation, de même qu’à celle de la décision de l’OCPM du 23 mai 2022, qu’il soit ordonné à cette autorité de délivrer une autorisation de séjour en sa faveur, subsidiairement de préaviser favorablement sa demande auprès du SEM.
Sa présence en Suisse durant les années 2010 à 2022 était démontrée par son extrait AVS, de même que par ses attestations d’achat d’abonnement aux Transports publics genevois et d’envoi d’argent par RIA. Les procédures pénales permettaient de retenir sa présence auparavant.
Le TAPI avait violé les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA. Depuis son arrivée en Suisse en 2008, en raison de sa situation financière personnelle difficile, il avait toujours travaillé, ce qui démontrait une intégration professionnelle remarquable, dès lors qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour. Une réintégration dans son pays d’origine, où il n’avait plus d’attaches, était fortement compromise. Il risquait de s’y retrouver dans une situation financière personnelle inextricable. Le TAPI ne s’était pas penché suffisamment sur sa situation. Il avait « pris racine » en Suisse après près de douze (sic) ans de séjour et y avait toutes ses attaches, dont des membres de sa famille, ses amis, collègues, employeurs et connaissances qui, tous, le décrivaient comme une personne intégrée et connaissant nos us et coutumes. Il produisait une attestation de connaissance de la langue française, oral niveau A2, délivrée le 10 juillet 2019. Sa condamnation du 9 juillet 2019 découlait d’infractions commises dans le cadre d’une séparation difficile avec sa compagne. Il s’agissait, en 14 ans de séjour, de sa réelle première condamnation. Dans la mesure où il avait refait sa vie, le risque de récidive était nul.
b. L’OCPM a conclu, le 3 février 2023, au rejet du recours.
c. M. A______ a brièvement répliqué le 10 mars 2023.
d. Les parties ont été informées, le 13 mars 2023, que la cause était gardée à juger.
e. La teneur des pièces figurant à la procédure sera pour le surplus reprise dans la mesure nécessaire au traitement du recours.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’objet du litige est le refus par l’OCPM d’entrer en matière sur la demande de régularisation du recourant.
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), devenue la LEI, et de l'OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
3.2 L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
3.3 L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
3.4 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
3.5 La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
3.6 Par durée assez longue de séjour, la jurisprudence entend une période de sept à huit ans (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7330/2010 du 19 mars 2012 consid. 5.3 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. 2, 2017, p. 269 et les références citées).
Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
3.7 S'agissant de l'intégration professionnelle, celle-ci doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 précité consid. 6c et l'arrêt cité).
3.8 La question est de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (ATA/353/2019 précité consid. 5d ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
3.9 En l'espèce, même à considérer, dans la situation qui lui est la plus favorable et telle que retenue par le TAPI, que le recourant aurait séjourné en Suisse de manière continue de 2008 à ce jour, cette durée de quatorze ans doit être fortement relativisée, conformément à la jurisprudence susmentionnée, par le caractère illégal du séjour jusqu'au mois de juillet 2019, soit pendant environ onze ans, puis sous le régime d'une tolérance, le temps que soit instruite sa demande d'autorisation. Cette relativisation est d'autant plus justifiée que le recourant a passé une partie de ce séjour sous le coup d'une décision d'interdiction d'entrée prononcée par le SEM le 20 mai 2010 pour une durée de trois ans.
Par ailleurs, s'il n'est pas remis en cause que le recourant n'a jamais émargé à l'aide sociale, ni fait l'objet de poursuites, son activité d'employé polyvalent dans la construction, pour divers employeurs, n’est toutefois pas constitutive d'une ascension professionnelle remarquable et ne l'a pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu'il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine. Ces emplois ne lui permettent pas de se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée.
Le recourant ne met nullement en avant des attaches personnelles particulières avec la Suisse. Il ne démontre nullement une intégration sociale particulièrement poussée, notamment un investissement dans des associations locales, étant rappelé que les relations de travail, d'amitié ou de voisinage qu'il aurait pu nouer pendant son séjour ne constitueraient en tout état normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception aux mesures de limitation. Sa maîtrise du français, de niveau A2 à l’oral, ne va pas au-delà de ce qui peut être attendu d'un étranger séjournant depuis plusieurs années en Suisse romande.
C'est vainement qu'il cherche à relativiser les trois condamnations inscrites à son casier judiciaire liées à son statut illégal, mais pas seulement. S’y ajoutent en effet, selon sa condamnation du 9 juillet 2019, des infractions de contrainte, menace, menace sur conjoint et comportement frauduleux à l’égard des autorités au sens de la LEI. Ces trois occurrences démontrent le peu d’intérêt qu’il a notamment de l’ordre juridique suisse et des décisions des autorités judiciaires. À cet égard, il n’est nullement question d’évaluer le risque de récidive, mais bien l’intégration du recourant en Suisse.
S'agissant des possibilités de réintégration dans son pays d'origine, le recourant, actuellement âgé de 40 ans, est né au Kosovo, pays dont il parle la langue et où il a vécu toute son enfance, son adolescence et à tout le moins jusqu’à ses 25 ans, à retenir une arrivée à Genève en 2008. Il a donc passé au Kosovo les années déterminantes pour le développement de sa personnalité et en connaît les us et coutumes. Il y a en outre de la famille, ce qui ressort des demandes de visa formulées entre le 1er novembre 2019 et le 2 juin 2021, quand bien même il semble que la plupart aient été refusées par l’OCPM.
Finalement, de retour dans son pays d'origine, le recourant, encore jeune et en bonne santé, pourra faire valoir l'expérience professionnelle et linguistique acquise en Suisse.
Dans ces circonstances, il ne ressort pas du dossier que les difficultés auxquelles le recourant devrait faire face en cas de retour au Kosovo seraient pour lui plus graves que pour la moyenne des étrangers, en particulier des ressortissants du Kosovo retournant dans leur pays.
Au vu de ce qui précède, le recourant ne se trouve pas dans une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI. S'il est vrai qu'un retour dans son pays d'origine pourra engendrer pour lui certaines difficultés, sa situation n'est pas remise en cause de manière accrue et il ne se trouve pas dans une situation si rigoureuse que l'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.
Il ne se justifie dès lors pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en faveur du recourant, de sorte que l'autorité intimée était fondée à refuser de donner une suite positive à sa demande d'autorisation de séjour et l'instance précédente à confirmer ledit refus.
4.2 En l'espèce, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi du recourant ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible. Comme déjà relevé, sa situation n'est en tous cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger son retour au Kosovo.
Dans ces circonstances, la décision querellée est conforme au droit.
Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 janvier 2023 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 novembre 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gazmend Elmazi, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.