POUVOIR JUDICIAIRE
A/3053/2022-LCI ATA/329/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 mars 2023
3ème section
dans la cause
Mesdames et Messieurs A______, B______, C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______ et V______
représentés par Me Julien Pacot, avocat recourants
contre
DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE-OAC
et
W______
et
X______
Y______
Z______
représentées par Me Mattia Deberti, avocat intimés
Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 7 décembre 2022 (DITAI/546/2022)
EN FAIT
A. a. Mesdames et Messieurs A______, B______, C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______ et V______ (ci-après : M. A______ et consorts) sont locataires du bâtiment commercial sis sur la parcelle n° 3'177 de la commune de AA______ (ci-après : la commune) à l’adresse 30, route AB______, propriété de Monsieur AC______, abritant leurs bureaux et au sein duquel ils exercent leur activité d'avocats sous le nom AD______ (ci-après : l’étude).
b. W______, X______ et Y______ « AE______ » sont respectivement propriétaires et copropriétaires des parcelles nos 1’751 à 1’755, 1’958 et 1’960 de la même commune, sises 6, chemin AF______ et 11 et 13, avenue AG______, sur lesquelles sont érigés trois habitations et deux garages.
c. Ces parcelles, situées en zone 5 de développement 3, sont comprises dans le périmètre du plan localisé de quartier n° 1______ (ci-après : le PLQ) adopté par le Conseil d'État le 7 mars 2007, lequel prévoit notamment la démolition des bâtiments existants et la construction d'au moins 70 % de logements subventionnés.
La construction d'un bâtiment de R + 6 étages + attique est prévue sur les parcelles nos 1'751, 1'753 et 1'755, parallèlement à l'avenue AG______, avec deux étages en sous-sol, comprenant le parking souterrain, dont l'accès se ferait par le chemin AF______ et la sortie par l'avenue AG______. Le taux de parcage pour les habitants, en sous-sol et en surface, est au minimum une place pour 100 m2 de surfaces brutes de plancher (ci-après : SBP) et d'une place visiteur pour 1'200 m2 de SBP, soit un total d'environ 80 places.
B. a. Le 10 décembre 2018, Z______ (ci-après : Z______) a requis une autorisation de construire portant sur la construction de trois immeubles comportant 69 logements au total, avec rez-de-chaussée commercial, garage souterrain (sur deux niveaux en sous-sol, comprenant 34 places de parking pour voitures et 72 places pour vélos au premier sous-sol, ainsi que 4 places pour voitures et 32 places pour vélos au rez-de-chaussée) et abattage d'arbres, sur les parcelles nos 1'751-1'755, 1'958, 1'960, à l’adresse 2, 4, 6 chemin AF______. Cette demande a été enregistrée sous la référence DD 2______.
En dérogation au PLQ, le projet prévoyait notamment une augmentation des SBP (7'401 m2 au lieu de 7’271 m2), de l'emprise de la construction projetée de 2 m dans sa longueur du côté sud et de la hauteur du bâtiment (51 cm de plus que la hauteur maximale fixée), l’abattage de deux arbres à sauvegarder, la transformation du gabarit maximum fixé par le plan (R+6+attique) avec remplacement de l'attique par un étage plein (R + 7) et la réalisation de 38 places de stationnement pour voitures au lieu de 80.
b. Le 10 décembre 2018 également, Z______ a déposé une demande d'autorisation de démolir les trois habitations et les deux garages existants sur les parcelles en cause (M 3______).
c. Dans le cadre de l’instruction de la DD 2______, les préavis favorables suivants ont notamment été recueillis :
le 27 octobre 2020, sous condition de soumettre les teintes et les matériaux pour approbation avant la commande, de la commission d'architecture ;
le 23 novembre 2020, du service de l'air, du bruit et des rayonnements non ionisants, faisant suite à un premier préavis du 4 février 2019 se référant à un rapport acoustique du 6 octobre 2017 et demandant des pièces complémentaires en lien notamment avec les pompes à chaleur ;
le 18 août 2021, de l’office cantonal de l’agriculture et de la nature (ci-après : OCAN), sous condition notamment de la protection lors des travaux du domaine vital des arbres conservés à l'aide de barrières type MUBA, et du suivi par un arboriste-conseil mandaté par les porteurs de projet des travaux, de mise en place d'un matelas pédologique dans le domaine vital du cèdre lors de la réalisation de la rampe d'accès au sous-sol ; ce préavis faisait suite à un premier préavis du 14 décembre 2020, conditionné à la replantation d'arbres pour au moins CHF 109'000.- et à la soumission d'un projet chiffré de replantation pour accord préalable, sur la base de l'image paysagère du PLQ du projet ;
le 17 janvier 2022, de la direction des autorisations de construire, octroyant la dérogation de l'art. 3 al. 5 de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35) ;
le 27 janvier 2022, de l’office de l’urbanisme (ci-après : SPI), avec dérogations et conditions ; ce préavis faisait suite à un premier préavis favorable du 30 janvier 2019, sous conditions, et admettant l'ensemble des dérogations au PLQ par l'application de la directive départementale « Indices de densité et d'utilisation du sol » du 2 juin 2014, qui permettait d'augmenter la SBP dédiée au logement de 10 % par rapport à celle qui aurait résulté de la stricte application du PLQ, à condition que les surfaces supplémentaires soient dévolues au logement et que le PLQ ait été adopté entre le 26 octobre 2004 et le 15 mars 2014, et en application de l’art. 3 al. 5 LGZD ; le nombre des places de stationnement, tel que fixé par le PLQ, ne correspondait pas au règlement relatif aux places de stationnement sur fonds privés du 16 décembre 2015 (RPSFP - L 5 05.10) ;
le 2 février 2022, de la commune, acceptant le remplacement de l'attique prévu par le PLQ par un étage plein, considérant qu'il s'agissait d'une modification mineure dudit PLQ ; ce préavis faisait suite à un premier préavis du 6 mars 2019 demandant une modification du projet concernant notamment l’habitabilité, l’accessibilité et les aménagements extérieurs ; il était demandé une réduction des places pour voitures afin de tenir compte des ratios du RPSFP et d’éviter au maximum, comme préconisé par la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (loi sur la protection de l’environnement, LPE - RS 814.01), toute offre de stationnement supplémentaire qui serait de nature à augmenter un trafic individuel motorisé déjà saturé ; la localisation du projet en centre-ville et à proximité immédiate d’infrastructures de transports publics et d’axes de mobilité douce justifiait notamment cette réduction ; elle demandait un plan des aménagements extérieurs dégageant plus de sensibilité paysagère et stipulant les essences d’arbres replantés ainsi que les mesures de protection mises en place pour la survie des arbres maintenus ;
les 27 juillet 2021 et 22 février 2022, de l'office cantonal des transports (ci-après : OCT), sans observations, après deux préavis, des 15 février 2019 et 15 novembre 2020, demandant une modification du projet.
d. Par décision du 17 août 2022, le département du territoire (ci-après : le département) a délivré l'autorisation DD 2______, laquelle a été publiée dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève du même jour.
C. a. Par acte du 16 septembre 2022, M. A______ et consorts ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation. Préalablement, ils ont notamment requis qu’il soit ordonné à un géomètre officiel de procéder à un relevé de la couronne du cèdre sis sur la parcelle n° 1'751 de la commune et inscrit à l'inventaire cantonal des arbres isolés sous ID 4______ puis qu’il soit procédé à une comparaison entre ce relevé et celui pris en compte dans le PLQ.
Ils étaient touchés directement et plus que quiconque par l'autorisation querellée, au vu des nuisances de trafic et de stationnement qu’il induisait, de la perte d'ensoleillement significative sur leurs locaux ainsi que de la disparition de l'écrin de verdure alentour modifiant leur « visuel ».
L’autorisation violait les 14 let. a et e, 47 et 48 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), 19 et 22 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700), 3 al. 5 et 7 LGZD, de même que le règlement concernant l'accessibilité des constructions et installations diverses (RACI – L 5 05.06), pour les raisons développées.
Le projet prévoyait cinq dérogations au PLQ qui ne sauraient être considérées comme de peu d'importance, sauf à le vider de sa substance, à savoir : une augmentation des SBP, de l'emprise au sol et de l’altitude du bâtiment, l'abattage de deux arbres à sauvegarder, la transformation du gabarit maximum avec remplacement de l'attique par un étage plein (R+7) et la construction de 38 places de stationnement pour voitures au lieu de 82.
Le projet prévoyant le maintien du cèdre sis sur la parcelle n° 1'751, il priverait 44 pièces de vue droite sur l'extérieur. Il en résultait qu’un élagage de sa couronne devrait être réalisé afin de respecter les art. 47 et 48 LCI. Cet élagage serait toutefois d’une telle ampleur qu’il mettrait nécessairement en danger sa survie, en violation du préavis de l’OCAN du 18 août 2021.
b. Dans un complément au recours du 7 octobre 2022, M. A______ et consorts ont sollicité la restitution de l’effet suspensif.
Ils ont notamment relevé que l’autorisation querellée violait le règlement sur la conservation de la végétation arborée du 27 octobre 1999 (RCVA - L 4 05.04), en tant qu’elle prévoyait la suppression de 41 des 83 arbres de la parcelle n° 1'751 et ce alors même que 11 d’entre eux étaient recensés comme « à sauvegarder » dans le PLQ. Or, ces arbres étaient principalement localisés à l'entrée du site, le long du chemin AF______ et de l'avenue AG______, faisant écran entre les bâtiments projetés et le périmètre de l'étude. Leur sauvegarde impliquait des mesures de protection spécifiques et probablement coûteuses. C'était ainsi pour des motifs de pure convenance personnelle que la requérante préférait les abattre, en violation de l'art. 14 RCVA et du PLQ.
La couronne du cèdre, telle que figurant sur le plan « Etat des lieux » dressé par le bureau de géomètre AG______, n'avait pas été superposée sur le plan d'aménagement paysager (ci-après : PAP). Or, les immeubles projetés porteraient non seulement atteinte au domaine vital du cèdre, mais empiéteraient aussi sur sa couronne, étendue avec le temps. Ils rappelaient les préoccupations émises à cet égard dans le cadre de l’élaboration du PLQ. Les constructions et installations projetées n’étaient pas conformes au préavis de l'OCAN du 18 août 2021, lequel avait uniquement préconisé la mise en place d'un matelas pédologique dans le domaine vital du cèdre lors de la réalisation de la rampe d'accès au sous-sol. Aucune autre dérogation ne ressortait dudit préavis.
Vu les différences entre le projet et le PLQ, il se justifiait d'accorder l'effet suspensif au recours. Leur intérêt à ce qu’un chantier relatif à une autorisation de construire illicite, avec tous les inconvénients et dommages qui en résulteraient pour eux, ne démarre pas, devait primer sur l’exécution immédiate des travaux, étant précisé que de nombreuses années avaient passé depuis l'adoption du PLQ.
c. Le département a conclu au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif.
Les divergences du projet par rapport au PLQ coïncidaient parfaitement avec celles énumérées dans les deux préavis du SPI, à l'exception du nombre de places de stationnement, considéré comme une dérogation mineure au sens de l'art. 3 al. 5 LGZD, relevant d'adaptations nécessaires pour la mise en œuvre concrète du PLQ.
Le projet avait fait l'objet en dernier lieu d’un préavis favorable de l’OCT, l'art. 3 al. 7 LGZD permettait spécifiquement de diminuer le nombre de places de parcage et le PLQ datait de 2007, soit bien avant la dernière modification des ratios figurant au RPSFP (entrée en vigueur le 23 décembre 2015).
d. Z______ a conclu au refus de la restitution de l’effet suspensif au recours.
L’augmentation de la SBP de 130 m2, correspondant à un peu moins de 1.8 %, respectait le PLQ, puisqu’inférieure aux 3 % qualifiés par la jurisprudence de peu importante. Il en découlait inévitablement une augmentation de l'emprise de la construction projetée, de son gabarit maximum et de l'altitude du bâtiment, également admises par la jurisprudence.
Seuls deux arbres à conserver seraient abattus, du côté de l'avenue AG______, sans incidence sur la vue de l’étude. Le PLQ prévoyait des replantations de ce côté.
Au vu des divers écarts mineurs au PLQ, qui poursuivaient un intérêt public (plus de logements, moins de nuisances et de pollution, remplacement d’arbres par des plantations mieux adaptées), et dont aucun n’avait pour conséquence de péjorer la situation de fait ou de droit de M. A______ et consorts, et sous l'angle de la pesée des intérêts en présence, la restitution de l'effet suspensif était injustifiée.
L’OCAN n’avait pas jugé nécessaire de prescrire des dispositions supplémentaires de protection du cèdre, demandant uniquement qu'une expertise soit réalisée de manière à mettre en évidence les mesures d'entretien nécessaires à assurer son bon état. Elle avait enfin un intérêt privé à mettre en œuvre rapidement le projet de construction.
e. Dans une réplique sur effet suspensif, M. A______ et consorts ont relevé que les 11 arbres qui seraient abattus faisaient bien écran entre les bâtiments projetés et le périmètre de l'étude. Ni le département ni l’intimée ne s’étaient prononcés au sujet de la projection de la couronne du cèdre. Or, outre l’emprise des bâtiments projetés, l’accès pompier, des zones de travail SIS et la surface centrale en fondation terre-pierre sur terrain en place porteraient atteinte à son domaine vital ainsi qu’à sa couronne. L’expert de Z______ avait relevé un risque de rupture du tronc et de la couronne.
Plus de 15 ans s’étaient écoulés depuis l’adoption du PLQ sans que le projet de construction ne soit concrétisé et sans qu'il n’en découle une situation préjudiciable pour la population ou pour Z______.
f. Le 21 novembre 2022, X______, Y______ « AE______ » et Z______, ont transmis leurs réponses au recours, concluant à son rejet.
g. Le TAPI a, par décision du 7 décembre 2022, rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif.
Il a réservé la question de la recevabilité du recours.
Les cinq divergences avec le PLQ dont se prévalaient M. A______ et consorts relevaient, prima facie, de modifications mineures et justifiées du PLQ au sens des dispositions légales et de la jurisprudence.
En lien avec les inconvénients graves allégués en termes notamment de trafic, de sécurité, de perte d’ensoleillement, de vue et d’habitabilité, M. A______ et consorts ne démontraient pas que ces divergences seraient telles qu’elles nécessiteraient l’annulation de l’autorisation de construire. Il apparaissait, prima facie, que les questions de trafic, sécurité et végétation, avaient été examinées dans le cadre de l’élaboration du PLQ, en force. S’agissant du nombre de places de stationnement, des dérogations au PLQ étaient possibles et avaient d’ailleurs été expressément demandées par la commune, l’OCT n’ayant de son côté émis aucune objection.
M. A______ et consorts n’avaient pas rendu vraisemblable que le projet s'écartait considérablement du PLQ, dans une mesure non admissible, ce que devrait précisément trancher le jugement au fond. Dans ces conditions, ce motif ne saurait suffire à admettre la nécessité de restituer l'effet suspensif au recours. L’intérêt public important et prépondérant à la réalisation des nombreux appartements projetés dans le PLQ devait être pris en compte pour répondre à la pénurie de logements dans le canton de Genève. Il n'apparaissait enfin pas que les intérêts de M. A______ et consorts soient à ce stade mis en danger de telle sorte qu'il conviendrait de s'écarter du principe posé par l'art. 146 al. 2 LCI.
D. a. M. A______ et consorts ont formé recours à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision par acte déposé au greffe universel le 23 décembre 2022. Ils ont conclu à l’annulation de ladite décision et à ce que soit ordonnée la restitution de l’effet suspensif à leur recours, subsidiairement au renvoi de la cause au TAPI pour que cette instance l’ordonne.
En qualité de locataires du bâtiment érigé sur une parcelle directement adjacente à celle concernée par le projet litigieux, ils étaient particulièrement atteints par la décision entreprise. Ils subiraient un préjudice en l’absence d’annulation de l’autorisation de construire querellée. Ils disposaient de la qualité pour recourir. Ce préjudice serait irréparable si les travaux devaient être entamés. Les travaux de terrassement, parmi les premiers entrepris au début du chantier, étaient susceptibles de mettre en péril la survie du cèdre, majestueux, faisant partie de l’écrin de verdure sur lequel l’étude bénéficiait d’une vue dégagée et remarquable.
La problématique du cèdre n’avait pas été traitée par le TAPI, nonobstant leurs écritures sur près d’une dizaine de pages sur ce seul point, dans deux mémoires. Leur droit d’être entendus avait donc été violé, de même que l’art. 66 al. 2 (sic) de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA- E 5 10). Il n’avait en particulier rien dit sur les divers préavis de 2002 émis dans le cadre du projet de PLQ dont il ressortait en substance que tant l’arbre que sa couronne devaient être protégés et libres de toute construction. Seule une chaussée suspendue serait tolérée à l’intérieur de la couronne, côté bâtiment. Vingt ans plus tard, les paradigmes valables à l’époque de l’instruction du PLQ, lors de laquelle le maintien du cèdre en question avait d’ores et déjà été dicté, n’étaient plus les mêmes. La couronne de cet arbre s’était entre-temps largement étendue, compte tenu de sa croissance constante. Il ressortait de l’expertise qu’ils avaient commandée, datée du 15 décembre 2022, plusieurs conflits affectant le domaine vital de l’arbre, à savoir entre les principales charpentières du cèdre et la façade ouest du futur bâtiment, avec pour conséquence une taille radicale et mutilante de l’arbre avec un ravalement du houppier pour permettre la pose de l’échafaudage, l’emprise souterraine et aérienne de l’accès pompier, l’emprise souterraine de la coursive extérieure du bâtiment et l’emprise aérienne de l’échafaudage lors du chantier et du futur bâtiment. Selon leur expert, toute intervention dans la zone d’extension des racines pourrait porter atteinte à la santé et à la pérennité de l’arbre. Les terrassements et l’importante réduction de couronne nécessaires à la création du bâtiment réduisaient fortement son espace vital, tant aérien que souterrain, et compromettait fortement sa survie. Les mutilations subies par la couronne risquaient d’être importantes. Les fondations risquaient d’amputer sévèrement le système racinaire. Les branches gênant la façade du bâtiment devraient être élaguées à l’insertion des premières fourches, ce qui serait fortement préjudiciable pour l’arbre. La conception du projet devait être adaptée pour permettre un réaménagement durable afin d’assurer à cet arbre remarquable son départ uniquement et sa longévité.
Le RCVA était violé. Il était inadmissible que le projet d’autorisation de construire litigieux prévoie la réalisation de constructions et installations dans le domaine vital du cèdre. Il ne ressortait pas du dossier d’autorisation qu’une dérogation aurait été examinée et approuvée par l’OCAN afin d’intervenir dans ce domaine vital. Cette discrépance avec le PLQ, que le TAPI avait complètement passée sous silence, constituait l’un des éléments justifiant la restitution de l’effet suspensif requise et la nécessité de maintenir le statu quo jusqu’à droit jugé sur le recours formé à l’encontre du permis de construire. Ceci était d’autant plus vrai que, sur la base d’un examen prima facie, le grief portant sur la violation du RCVA apparaissait fondé, à l’instar des chances de succès du recours sur ce point.
b. Le département a conclu, le 1er février 2023, à l’irrecevabilité du recours.
Le préjudice allégué n’était pas susceptible de se produire et s’avérait dès lors inexistant pour deux motifs. Le premier était que l’OCAN, dans son préavis du 18 août 2021, avait fixé comme condition qu’à l’ouverture de chantier le nom de l’arboriste lui soit transmis. Ainsi, durant le chantier, un expert privé serait mandaté et aurait notamment pour rôle d’être le référent de l’OCAN, afin que ce dernier puisse assurer le suivi des travaux consistant en la mise en place du matelas pédologique dans le domaine vital du cèdre. Le second motif tenait au fait que l’OCAN avait d’ores et déjà considéré qu’un élagage était réalisable sans pour autant mettre l’arbre en péril, ce qui avait été confirmé suite à la visite sur place effectuée récemment, une visite ultérieure devant permettre de considérer la nécessité, respectivement l’ampleur dudit élagage. Il s’agissait en l’état de la coupe de bois mort et seulement par la suite d’élagage, qui devrait encore faire l’objet d’une autorisation spécifique. La distance entre le bâtiment et le cèdre avait déjà été fixée dans le cadre du PLQ. En ce qui concernait la création de la rampe dans son système racinaire, « le projet a[vait] dû composer avec l’image du PLQ ». L’OCAN estimait qu’en cas de réalisation du projet, l’ancrage du cèdre était assuré, sachant que son préavis imposait que tout soit mis en œuvre pour garantir sa pérennité, notamment par des mesures prophylactiques. Ainsi, aucune branche vivante ne pouvait être coupée tant qu’une autorisation d’élagage n’était pas obtenue au préalable, tandis que la vitalité de l’arbre s’avérait en l’état assurée. Toute crainte à ce sujet s’avérait dès lors infondée.
Les recourants admettaient que l’implantation de la façade ouest du projet était conforme au PLQ et, dès lors, que la distance entre l’immeuble à réaliser et le cèdre était précisément celle définie par le PLQ. Il en était de même du chemin d’accès servant notamment aux pompiers, tel que projetée par le PLQ du côté de la façade ouest, sous les branches du cèdre y figurant schématiquement. Par conséquent, le projet autorisé ne prévoyait en aucun cas une intervention à proximité du cèdre qui n’aurait pas déjà été envisagée et approuvée au stade de l’élaboration du PLQ, validé par arrêt du Tribunal adminitsratif ATA/200/2008 du 29 avril 2008.
Contrairement à ce que soutenaient les recourants, le TAPI avait examiné la question de la végétation, ce qui à l’évidence englobait le sort du cèdre, sachant qu’ils critiquaient également l’abattage de certains arbres.
c. X______, Y______ « AE______ » et Z______ ont conclu, le 1er février 2023, à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le TAPI n’avait pas violé leur droit d’être entendus, puisqu’il avait examiné les cinq griefs exposés dans le recours.
Devant cette instance, M. A______ et consorts n’avaient pas allégué que le projet de construction dérogerait au PLQ pour ce qui était du maintien du cèdre. Ils prétendaient au contraire que la protection de cet arbre imposait de déroger au PLQ. Au terme de l’expertise que les recourants avaient commandée, il avait été constaté que les pousses annuelles de l’arbre étaient peu développées, que les branches charpentières présentaient un très long porte-à-faux et que des fourches présentaient une mauvaise structure mécanique avec risque de rupture. L’expert préconisait un allégement des branches charpentières, par la coupe de branches présentant des défauts et la réduction des longs porte-à-faux, soit des mesures parfaitement compatibles avec l’ouverture du chantier. Il n’y avait eu que peu d’évolution dans le volume de l’arbre au cours des quinze dernières années, ce qui tenait à ce que la croissance d’un arbre était de plus en plus réduite à mesure que son âge avançait. Même s’il ressortait des calculs que certaines branches entreraient en conflit avec le volume du futur bâtiment, il n’en restait pas moins que lesdites branches devaient de toute manière être rognées, leur important porte-à-faux engendrant un grand risque de cassure. Ses racines n’étaient pas déployées uniformément en raison de la présence de constructions. Il était totalement contesté que la fouille nécessaire à l’édification du bâtiment litigieux occasionnerait une réduction sensible du réseau des racines et mettrait en danger sa survie. Aucun des préavis recueillis ne faisait mention d’un tel risque. Aussi, même s’il fallait entrer en matière sur le grief d’une prétendue violation du RCVA, ce moyen ne pourrait être écarté.
Les auteurs du rapport joint au mémoire de recours du 23 décembre 2022 n’avaient procédé à aucune visite du site et avaient fondé leur appréciation uniquement sur des mesures réalisées à l’aide d’un scanner, monté sur un véhicule qui avait circulé autour du périmètre. L’OCAN, dans ses préavis, avait implicitement nié que toutes dispositions supplémentaires de protection du cèdre fussent nécessaires pour assurer sa survie et n’avait pas formulé de remarque à ce sujet.
Le prétendu danger pour la survie du cèdre qu’entraînerait l’absence d’effet suspensif au recours était dès lors contraire aux pièces du dossier. De surcroît, les recourants ne démontraient pas subir eux-mêmes un préjudice irréparable du fait de cette prétendue mise en danger. Il ne suffisait pas d’alléguer que le cèdre était une composante déterminante du choix d’implanter leur siège dans le bâtiment qu’ils louaient, face au projet de construction litigieux. Qui plus était, après la construction, ce cèdre serait peu visible depuis leurs locaux, puisque le gabarit du bâtiment était quasiment aussi élevé que la cime de l’arbre. Ainsi, leur intérêt à la survie du cèdre n’était pas plus important que celui de personnes n’habitant ni ne travaillant à proximité. Ils n’avaient donc pas la qualité pour recourir.
d. Au terme de leur réplique du 8 mars 2023, M. A______ et consorts ont relevé qu’ils alléguaient que la divergence entre l’autorisation de construire et le PLQ n’était pas anodine et ne pouvait donc pas justifier l’octroi d’une dérogation au sens de l’art. 3 al. 5 LGZD, dès lors que le bâtiment envisagé mettait en péril la survie du cèdre. En ce sens, ce projet s’écartait de manière inadmissible du PLQ qui commandait le maintien de cet arbre. Le jugement du TAPI ne comportait pas, ne serait-ce qu’une fois, le sujet du cèdre, dont la survie revêtait un enjeu essentiel dans le cadre du litige.
e. Les parties ont été informées, le 9 mars 2023, que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05). La décision refusant l’effet suspensif ou de mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 62 al. 1 let. b LPA), délai qui a été observé en l’occurrence.
Dans un premier grief de nature formelle, les recourants soutiennent que le TAPI aurait violé leur droit d’être entendus, dans la mesure où il n’aurait pas examiné spécifiquement leurs allégations et griefs en lien avec la survie du cèdre.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend le droit d'obtenir une décision motivée (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; 141 V 557 consid 3.2.1). L'autorité n'est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; 141 V 557 consid 3.2.1). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée ; la motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision. En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 et les références citées).
2.2 Une violation du droit d'être entendu qui n'est pas particulièrement grave peut être exceptionnellement réparée devant l'autorité de recours lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une telle autorité disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité précédente sur les questions qui demeurent litigieuses (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 ; 133 I 201 consid. 2.2), et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2). La réparation du droit d'être entendu en instance de recours peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1B_556/2017 du 5 juin 2018 consid. 2.1).
2.3 En l’espèce, il ressort dans la partie en fait du jugement du TAPI, qui a repris la substance du complément au recours du 7 octobre 2022, comportant la demande d’effet suspensif, que « S’agissant du cèdre, dont la survie était gravement mise en péril par le projet, il était étonnant que le PAP produit ne comporte pas un relevé exact de sa couronne. Cette dernière, telle que figurant sur le plan « Etat des lieux » dressé par le bureau de géomètre AG______, n'avait en effet pas été superposée sur le PAP. Or, selon leurs projections, les immeubles projetés portaient non seulement atteinte au domaine vital du cèdre, mais empiétaient de surcroît sur sa couronne, laquelle s’était, qui plus était, encore étendue avec le temps ». Le TAPI a aussi repris les éléments figurant à cet égard dans la réponse des recourants sur effet suspensif du 11 novembre 2022, à savoir : « Ni le département ni l’intimée ne s’étaient prononcés au sujet de la projection de la couronne du cèdre de laquelle il ressortait que l’emprise des bâtiments projetés mais également l’emplacement de l’accès pompier, des zones de travail SIS et de la surface centrale en fondation terre-pierre sur terrain en place portaient atteinte à son domaine vital ainsi qu’à sa couronne. Le propre expert de l’intimée avait d’ailleurs relevé un risque de rupture du tronc et de la couronne ».
Dans ses considérants en droit, le TAPI a relevé que « Pour le surplus et, quoiqu’en disent les recourants, il apparaît, prima facie, que les questions de trafic, sécurité et végétation, ont été examinées dans le cadre de l’élaboration du PLQ, en force », son examen ayant porté sur, « comme condition à la restitution de l’effet suspensif le fait de rendre vraisemblable l’existence de divergences importantes entre le PLQ et l’autorisation délivrée ».
Il apparaît effectivement que le TAPI n’a pas spécifiquement examiné la situation du cèdre en question. Ce nonobstant, non seulement il avait connaissance en rendant son jugement des arguments soulevés par les recourants en lien avec le cèdre, assurément un élément de végétation, mais il a aussi, à juste titre, fait porter son raisonnement, dans le cadre de la question spécifique de la restitution ou non de l’effet suspensif, sur la vraisemblance de divergences importantes entre le PLQ et l’autorisation délivrée.
En tout état, les recourants ont pleinement pu faire valoir leurs arguments devant la chambre de céans, qui dispose d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (art. 61 al. 1 LPA), sur la problématique spécifique de cet arbre.
Le grief de violation du droit d’être entendu doit donc être rejeté.
3.1 Les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 57 let. c LPA).
3.1.1 L'art. 57 let. c LPA a la même teneur que l'art. 93 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le préjudice irréparable suppose que la recourante ou le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c). Un préjudice est irréparable lorsqu'il ne peut être ultérieurement réparé par une décision finale entièrement favorable à la recourante ou au recourant (ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; 134 III 188 consid. 2.1 et 2.2). Un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l'économie de la procédure peut constituer un tel préjudice (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c). Le simple fait d'avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont liés ne constitue toutefois pas en soi un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_149/2008 du 12 août 2008 consid. 2.1). Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est notamment pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (ATF 133 IV 139 consid. 4 ; 131 I 57 consid. 1).
3.1.2 La chambre administrative a précisé à plusieurs reprises que l'art. 57 let. c LPA devait être interprété à la lumière de ces principes (ATA/184/2020 du 18 février 2020 consid. 3a ; ATA/1832/2019 du 17 décembre 2019 consid. 4 ; cette interprétation est critiquée par certains auteurs qui l'estiment trop restrictive. Selon ces auteurs, point n’est besoin que le dommage allégué soit à proprement parler « irréparable » ; il suffit qu’il soit d’un certain poids (Stéphane GRODECKI/ Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 659 ss ad art. 57 LPA ; Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Questions choisies de procédure administrative, SJ 2014 II, p. 458 ss).
3.1.3 Lorsqu'il n'est pas évident que le recourant soit exposé à un préjudice irréparable, il lui incombe d'expliquer dans son recours en quoi il serait exposé à un tel préjudice et de démontrer ainsi que les conditions de recevabilité de son recours sont réunies (ATF 136 IV 92 consid. 4).
3.2 La seconde hypothèse de l'art. 57 let. c LPA suppose cumulativement que l'instance saisie puisse mettre fin une fois pour toutes à la procédure en jugeant différemment la question tranchée dans la décision préjudicielle ou incidente et que la décision finale immédiate qui pourrait ainsi être rendue permette d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (ATF 133 III 629 consid. 2.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_413/2018 du 26 septembre 2018 consid. 3 ; ATA/184/2020 du 18 février 2020 consid. 4).
3.3 L'art. 21 al. 1 LPA permet le prononcé de mesures provisionnelles. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/503/2018 du 23 mai 2018 ; ATA/955/2016 du 9 novembre 2016 consid. 4).
Selon la jurisprudence constante, les mesures provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l’effet suspensif – ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/884/2016 du 10 octobre 2016 consid. 1).
Lorsque l’effet suspensif a été retiré ou n’est pas prévu par la loi, l’autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation qui varie selon la nature de l’affaire. La restitution de l’effet suspensif est subordonnée à l’existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014 consid. 5.5.1 ; ATA/613/2014 du 31 juillet 2014 consid. 5).
La préférence est donc normalement donnée au maintien de l'état de fait prévalant avant le litige (ATA/614/2014 précité consid. 7 ; ATA/89/2013 du 19 février 2013 consid. 3 et les arrêts cités).
4.2 L’art. 146 al. 2 LCI constitue une disposition légale contraire au sens de l’art. 66 al. 1 LPA. Il prévoit que lorsqu'il est dirigé contre une autorisation définitive précédée notamment d'un PLQ en force, le recours n'a pas d'effet suspensif à moins qu'il ne soit restitué sur requête du recourant. L'art. 146 al. 2 LCI constituant une exception au régime général, expressément voulue par le législateur, il n'y a en principe pas lieu de s'écarter de cette volonté (ATA/1275/2017 du 12 septembre 2017 consid. 5 et les références citées).
4.3 La jurisprudence pose comme condition à la restitution de l’effet suspensif le fait de rendre vraisemblable l'existence de divergences importantes entre le PLQ et l'autorisation délivrée. Cela constitue une mise en œuvre à la fois du principe de la proportionnalité, prévu à l'art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), et des principes dégagés par la jurisprudence rendue au fond relativement aux art. 146 al. 1 LCI et 3 al. 4 de LGZD ; ATA/291/2011 du 10 mai 2011 consid. 4 et 5 ; ATA/143/2011 du 8 mars 2011, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_188/2011 du 23 septembre 2011).
Dans l'hypothèse où le recourant sollicite la restitution de l'effet suspensif, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, elle n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les références citées).
Les chances de succès du recours n'influencent la pesée des intérêts que si elles peuvent être déterminées prima facie sur la base du dossier et qu'elles ne font aucun doute (arrêt du Tribunal fédéral 2C_356/2007 du 18 septembre 2007 consid. 3) ;
5.2. Sont réputés conformes au PLQ au sens de l’art. 3 al. 5 LGZD, les projets de construction prévoyant des implantations différentes de bâtiments, places extérieures ou garages souterrains à construire, mais respectant les aires d’implantation visées à l’al. 1 let. a et e, ou prévoyant des accès aux places de parcage et aux garages souterrains différents de ceux pouvant figurer sur le plan, mais situées dans les secteurs d’accès aux places de parcage et aux garages souterrains. Il en va de même des modifications des espaces libres jouxtant l’implantation des bâtiments et compris à l’intérieur de l’aire d’implantation (al. 6).
5.3. Est réputée de peu d’importance et constitutive d'un motif d'intérêt général ou technique au sens de l'art. 3 al. 5 LGZD , justifiant que le projet de construction s'écarte d'un PLQ, la diminution du nombre de places de parcage pour tenir compte d’écarts des projets de construction par rapport au plan ou d’éventuelles modifications du règlement relatif aux places de stationnement sur fonds privés du 16 décembre 2015 (RPSFP - L 5 05.10), en particulier des ratios de stationnement en matière de logements d’utilité publique, survenues postérieurement à l’adoption de ce plan (al. 7) ;
Les travaux afférents à l’autorisation de construire litigieuse doivent se dérouler sur des parcelles incluses dans le périmètre d'un PLQ en force, de sorte que le recours n'a en principe pas d'effet suspensif à leur égard, à moins, conformément à la jurisprudence, que la recourante rende à tout le moins vraisemblable, d'une part, la menace actuelle et concrète d'un dommage difficile à réparer et, d'autre part, l'existence de divergences importantes entre ce que prévoit le PLQ (et son règlement) et cette autorisation, d'autre part.
Or, les recourants ne remettent pas en cause le fait que le maintien du cèdre est prévu tant aux termes du PLQ concerné que de l’autorisation de construire. La condition d’une divergence entre le PLQ en force et l’autorisation de construire, qui plus est importante, n’est partant pas réalisée.
Quant à la menace actuelle et concrète d’un dommage difficile à réparer, telle qu’exigée par l’art. 57 let. c LPA, elle n’est de même pas rendue vraisemblable, dans la mesure où, sans être contredit, le département a relevé que l’OCAN, instance spécialisée en la matière, dans son préavis favorable du 18 août 2021, a fixé comme condition à l’ouverture du chantier que le nom de l’arboriste lui soit transmis, soit un expert privé ayant pour rôle d’être son référent et de s’assurer durant les travaux de la mise en place du matelas pédologique nécessité dans le domaine vital du cèdre. De plus, l’OCAN a déjà considéré qu’un élagage était réalisable sans pour autant mettre l’arbre en péril. Si dans un premier temps, il s’agit de coupe de bois mort, ce n’est qu’après obtention d’une autorisation spécifique, soit un nouvel examen de l’OCAN, qu’il pourrait être procédé à un élagage plus important, visant des branches vivantes. L’OCAN s’est aussi penché sur l’ancrage du cèdre, soit le problème racinaire, et il n’a nullement relevé que la fouille nécessaire à l’édification du bâtiment occasionnerait une réduction sensible de son réseau de racines et partant mettrait en danger sa survie.
Dans le cadre de l’ATA/200/2008 du 29 avril 2008, les recourants avaient précisément soulevé la problématique du cèdre s'élevant au bord de l’avenue AG______. Ils doutaient qu’il puisse être maintenu malgré l’objectif fixé (par le plan directeur localisé - PDQ), vu sa proximité avec les fouilles qui devraient être effectuées pour la construction de l’immeuble. Selon le département, « Le PLQ avait reçu un préavis favorable de la direction du domaine nature et paysage (DNP) sans émettre aucune réserve quant à l’abattage des arbres et quant à la distance de l’immeuble envisagé par rapport au cèdre existant en bordure de l’avenue AG______. Par ailleurs, le PLQ lui-même prévoyait dans sa légende qu’« un revêtement perméable [était] exigé pour les places de stationnement extérieures. Le revêtement du chemin d’accès et du trottoir devra[it] être compatible avec la protection des racines du cèdre » et que « les mesures de protection de la végétation devr[aient] se conformer et notamment aux directives du DNP ». Ainsi, toutes les mesures nécessaires à la protection du cèdre seraient mises en œuvre ». La chambre administrative a retenu au consid. 7 dudit arrêt qu’« En l’espèce, le SNP a[vait] été consulté à plusieurs reprises et les PLQ, modifiés en fonction des exigences posées dans ces préavis. Notamment, les mesures liées à la protection du cèdre se concrétis[ai]ent par une distance limite de constructions. Enfin, les recourants n’avan[çaient] pas d’autres arguments propres à [la] conduire à s’écarter des préavis de ce service spécialisé. La seule mise en doute, sans autre motivation, de l’efficacité des mesures découlant des directives existantes qui devr[aient] être appliquées lors du chantier de constructions n’étant, à cet égard, pas suffisante ».
Certes cet arrêt date de près de 15 ans. Depuis lors toutefois, l’OCAN a rendu le préavis favorable du 18 août 2021, le conditionnant expressément à l’exigence de protection, lors des travaux, du domaine vital des arbres conservés, à l’aide de barrières de type MUBA, de suivi par un herboriste conseil, et de mise en place d’un matelas pédologique dans le domaine vital du cèdre lors de la réalisation de la rampe d’accès au sous-sol.
En tout état, à ce jour, la menace actuelle et concrète d’un dommage difficile à réparer n’est pas rendue vraisemblable, dans la mesure où, avant tous travaux susceptibles d’avoir un impact sur le cèdre, un expert privé, soit un arboriste, aura dû être mandaté, un matelas pédagogique dans le domaine vital posé et, au-delà de l’élagage de bois mort, une autorisation spécifique obtenue.
La condition alternative de l’art. 57 let. c LPA, à savoir que le recours pourrait conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse n’entre pas en compte, étant rappelé que le TAPI demeure saisi de la question au fond.
Le recours est partant irrecevable.
Le présent prononcé rend sans objet la conclusion sur effet suspensif devant la chambre de céans.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 16 septembre 2022 par Mesdames et Messieurs A______, B______, C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______ et V______ ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge solidaire de Mesdames et Messieurs A______, B______, C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______ et V______ ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à W______, X______, Y______ et Z______, prises solidairement, à la charge solidaire de Mesdames et Messieurs A______, B______, C______, D______, E______, F______, G______, H______, I______, J______, K______, L______, M______, N______, O______, P______, Q______, R______, S______, T______, U______ et V______ ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Julien Pacot, avocat des recourants, à Me Mattia Deberti, avocat de X______, Y______ et Z______, à W______, au département du territoire-OAC ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :