POUVOIR JUDICIAIRE
A/2956/2022-EXPLOI ATA/296/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 mars 2023
2ème section
dans la cause
A______ Sàrl recourante représentée par Me Gaétan Droz, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L’ÉCONOMIE ET DE L’EMPLOI intimé
EN FAIT
A. Par décision du 19 juillet 2022, le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : DEE) a rejeté la réclamation formée par la société A______ Sàrl (ci-après : la société) et a confirmé la décision du 20 décembre 2021 par laquelle elle avait rejeté la demande d’aide financière pour cas de rigueur, au motif que le recul du chiffre d’affaires de l’année 2020 était inférieur de moins de 25 % à la moyenne des chiffres d’affaires des années 2018 et 2019, et lui avait demandé la restitution de l’aide de CHF 20'046.- déjà versée – à tort.
Elle n’avait pas fait l’objet d’une fermeture imposée par les autorités compétentes dès le mois de novembre 2020. Elle avait indiqué, à tort, être soumise à la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) et avoir été contrainte à la fermeture. Son secteur d’activité n’était pas éligible à l’aide pour fermeture, et le DEE s’était fondé sur ces informations déclaratives pour lui allouer une aide à laquelle elle n’avait pas droit.
Elle pratiquait le service traiteur et ne pouvait prétendre qu’à une aide pour perte économique. Or, le recul de son chiffre d’affaires était inférieur à 25 %.
B. a. Par acte remis à la poste le 14 septembre 2022, la société a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à l’annulation des décisions des 20 décembre 2021 et 19 juillet 2022.
Elle avait expressément déclaré ne pas être soumise à la LRDBHD. Il était clair dès sa première demande que ses chiffres d’affaires pour les années 2018 à 2020 ne lui donnaient pas droit à l’aide. La fermeture des restaurants dès le 24 décembre 2020 et l’interdiction des rassemblements de plus de cinq personnes dès le 13 janvier 2021 avaient entraîné sa fermeture du 1er janvier au 26 mars 2021.
b. Le 28 octobre 2022, la société a complété son recours.
Elle avait pour modèle économique les événements d’importance en nombre de convives en tant principalement que traiteur. Elle offrait une gamme de services et de spécialistes large et organisait par exemple des cocktails, lunchs et dîners, soirées d’entreprise, mariages, conférences, salons, bat-et bar-mitsva, petits déjeuners, cours de cuisine personnalisés, baby showers. Elle avait fonctionné comme traiteur pour les salons SSIH de 2018 et 2019, Baselworld de 2013 à 2019 et Publicis Live Congrès de 2018 à 2022. Elle avait dû renoncer à travailler pour les salons suivants, qui avaient été annulés : SSIH janvier 2020, Baselworld mars 2020, Publicis Live Davos janvier 2021, SSIH janvier 2021 et Baselworld mars 2021. De nombreux autres événements, comme des bar-mitzva, des mariages ou des événements d’entreprises, avaient été annulés. Mme B______, son associée gérante, pourrait en attester.
Elle avait indiqué que son activité avait été « fermée » au mois de novembre 2020.
Elle avait fourni ses chiffres d’affaires pour 2018, 2019 et 2020, et il était évident qu’elle ne pouvait bénéficier de l’aide pour baisse du chiffre d’affaires. L’aide avait été accordée pour fermeture. Pouvaient en bénéficier les entreprises qui avaient dû cesser totalement ou partiellement leur activité suite à la fermeture de leur établissement pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021. Les notions d’établissement et de fermeture n’étaient pas définies dans la loi ou le règlement. Le formulaire demandait quand l’activité ou l’établissement avait été fermé.
Toutes les manifestations avaient été interdites en Suisse par l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de Covid-19 en situation particulière dans son état modifié au 22 décembre 2020. Les manifestations dans les cercles familiaux avaient été limitées à dix personnes, puis cinq dès le 18 janvier 2021. Les foires avaient été interdites. Il n’était pas douteux qu’elle avait dû cesser partiellement ou totalement son activité en raison des mesures prises par la confédération ou le canton. Les mesures fédérales avaient duré plus de 40 jours.
Elle remplissait la condition de l’établissement. Elle avait dû fermer ses cuisines. Son chiffre d’affaires s’était limité à CHF 2'593.-. La mesure administrative avait bien « fermé » son service traiteur. Il était impossible à un organisateur d’événements de 100 personnes en moyenne de rediriger son activité vers des événements familiaux de cinq personnes. Le métier, le savoir-faire et le marketing n’étaient pas les mêmes.
La décision contrevenait à la bonne foi. Elle avait indiqué que son activité ou établissement était fermé en raison des mesures Covid-19, ce qui était exact. Elle n’avait pas indiqué être soumise à la LRDBHD. Elle n’avait ainsi fourni aucune information erronée. Le revirement de l’administration ne reposait pas sur les informations fournies mais sur l’interprétation qu’elle faisait des dispositions réglementaires. Le DEE avait toujours su qu’elle pratiquait le service traiteur, qui par définition ne servait pas sa clientèle sur place.
L’autorité avait agi dans le cadre de sa compétence. Aucun changement légal ou réglementaire ne fondait son revirement. La recourante n’avait pas pensé à l’époque que la décision initiale était infondée et persistait d’ailleurs à penser qu’elle était fondée. Elle avait disposé de l’aide pour faire face à ses coûts fixes. La décision attaquée violait l’interdiction des comportements contradictoires.
c. Le 1er décembre 2022, le DEE a conclu au rejet du recours.
S’agissant de la première demande, la recourante avait déclaré dans le formulaire déposé le 26 mars 2021 être un établissement actif dans la gastronomie et répondu par l’affirmative à la question de savoir si son établissement avait « fermé au mois de novembre 2020 par décision administrative cantonale ou fédérale en lien avec la crise covid-19 ». Elle avait répondu à l’affirmative à la question de savoir si son « établissement ouvert au public [avait] dû rester fermé à compter du 24 décembre 2020 par décision administrative cantonale ou fédérale (ex. : Restaurant) ». Elle avait répondu par l’affirmative à la question de savoir si son « établissement ouvert au public [avait] dû fermer par décision cantonale ou fédérale à compter du 18 janvier 2021 (ex. : Commerce) ». Elle avait indiqué que sa demande ne concernait pas un secteur d’activité de son entreprise identifiable par une comptabilité séparée. Elle avait enfin répondu par la négative à la question de savoir si elle était propriétaire de ou exploitait un établissement soumis à la LRDBHD.
Le 31 mars 2021, le DEE lui avait octroyé une aide financière pour fermeture de CHF 20'046.-.
S’agissant de la seconde demande, la recourante avait formé le 31 octobre 2021 une demande pour cas de rigueur. Dès lors que celle-ci visait à compléter l’indemnisation par la couverture des jours de fermeture non couverts par la décision du 31 mars 2021, le DEE avait réexaminé le dossier dans son intégralité.
La seconde demande remplaçait la première et devait faire l’objet d’une nouvelle convention d’octroi de contributions à fonds perdus, que la recourante avait retournée signée le 31 octobre 2021. Ce document rappelait les bases légales applicables ainsi que les engagements de véracité de l’entreprise requérante. La recourante avait à nouveau répondu par l’affirmative à la question de savoir si son « activité ou établissement [ ] [avait dû] être fermé au mois de novembre 2020 par décision administrative cantonale ou fédérale en lien avec la crise covid-19 ». Par contre, elle n’affirmait plus que son établissement ouvert au public avait dû rester fermé à compter du 24 décembre 2020 par décision administrative cantonale ou fédérale, ni qu’il avait dû fermer par décision cantonale ou fédérale à compter du 18 janvier 2021. Elle avait en revanche répondu par l’affirmative à la question de savoir si elle était propriétaire de ou exploitait un des établissements soumis à la LRDBHD et inscrits au registre du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN).
Le DEE, qui avait traité la première demande uniquement sur la base des chiffres et informations contenus dans le formulaire, avait procédé à une analyse plus approfondie lorsque la deuxième demande avait été déposée, étant précisé qu’il se réservait la possibilité de procéder à des contrôles a posteriori.
Sur le vu de la nouvelle demande du 31 octobre 2021 et au terme d’un nouvel examen ab initio de la situation désormais « corrigée » par la recourante, le DEE avait refusé de lui accorder une aide extraordinaire cas de rigueur et réclamé le remboursement de la première aide perçue à tort. Il avait relevé plusieurs divergences entre les déclarations de la recourante, procédé à un examen approfondi et conclu qu’elle n’était pas éligible à l’aide pour fermeture. Seuls avaient fait l’objet d’une fermeture forcée les restaurants, centres sportifs et culturels et les magasins de seconde nécessité. La première décision d’octroi était fondée sur des informations manifestement erronées, puisque la recourante ne soutenait plus avoir été contrainte de fermer du 24 décembre 2020 au 19 avril 2021.
Le représentant de la recourante l’avait appelé le 13 janvier 2022, expliquant que la société avait été contrainte à la fermeture. Le DEE lui avait exposé que son secteur d’activité, consistant en la fourniture de traiteur en événementiel, n’avait pas fait l’objet de fermeture imposée.
Le 1er novembre 2020, avec effet au 2 novembre 2020, le Conseil d’État avait fermé les restaurants, les installations et établissements offrant des consommations, notamment les bars, cafés-restaurants, cafétérias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public, à l’exception des cantines d’entreprises, d’établissements de formation ouverts et de structures d’accueil, moyennant un plan de protection sous réserve de services à l’emporter et de livraison. Le 18 décembre 2020, il avait renforcé les mesures et interdit notamment dès les 22 décembre 2020 l’exploitation des établissements de restauration, des bars, des boîtes de nuit, des discothèques et des salles de danse. L’interdiction ne s’appliquait pas à la vente de nourriture et de boissons à l’emporter ou à la livraison à domicile. Le 21 décembre 2020, le canton avait fermé notamment les établissements de restauration, avec une exception entre 06h00 et 23h00 pour les établissements proposant de la nourriture ou des boissons à l’emporter ou livrant des repas à domicile.
La recourante n’était pas un établissement public et n’était pas soumise à une fermeture imposée dès le mois de novembre 2020.
Son choix de viser des mandats en lien avec l’organisation de congrès ne pouvait occulter son secteur d’activité, soit la gastronomie et en particulier le service traiteur. Ses choix stratégiques n’avaient pas à être indemnisés par les aides financières à fonds perdus. Il n’y avait pas eu depuis décembre 2020 de fermeture imposée aux entreprises proposant la nourriture et les repas à l’emporter ou les livrant à domicile.
Elle n’était pas elle-même l’organisatrice des salons et de congrès d’envergure qu’elle mentionnait. Ses statuts prévoyaient qu’elle fournissait personnel et mobilier et louait des salles pour le compte de ses clients. Cela ne faisait pas d’elle l’organisatrice. Si son activité était touchée par les restrictions, l’indemnisation prévue serait l’aide financière pour perte économique, qui avait pour vocation d’indemniser les entreprises non sujettes aux décisions administratives de fermeture.
Le DEE n’avait pas modifié son interprétation de la réglementation et son changement de position résultat des déclarations successives contradictoires de la recourante.
La recourante ne pouvait se prévaloir de sa bonne foi ni de comportements contradictoires de l’administration.
d. Le 24 janvier 2023, la recourante a persisté dans ses conclusions.
Elle n’était pas une entreprise de livraison de repas à domicile.
La notion de fermeture était sans importance. La réglementation utilisait également le terme d’interdiction. Ce qui comptait, c’était que législateur avait voulu que l’aide soit accordée aux entreprises frappées par les mesures de lutte. La norme de délégation au Conseil d’État ne permettait pas d’exclure les activités interdites mais non fermées.
e. Le 25 janvier 2023, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
C. Il ressort de la procédure les éléments pertinents suivants :
a. A______ Sàrl est inscrite au registre du commerce depuis 9 septembre 2009. Elle a pour buts, depuis le 24 juillet 2012, création et gestion d'événements pour les particuliers et les entreprises, soit : organisation et mise en place de l'événement ; création et disposition d'éléments de décoration et arrangements floraux ; service traiteur (nourriture, boissons) et mise à disposition du personnel nécessaire ; mise à disposition du mobilier de cuisine, du mobilier de salle, de la vaisselle, des couverts et des tentes ; location pour le compte de ses clients de salles et d'emplacements pour les événements ; organisation de cours de cuisine, dans un lieu déterminé ou à domicile.
b. Sur son site internet, l’entreprise indique, au chapitre « nos services », « chez nous, la fusion des compétences est aussi importante que celle des sens. Nous rassemblons des virtuoses des pianos de cuisine, des artistes de salle, des maîtres du shaker, des créateurs d'univers, des connaisseurs des fleurs, des interprètes de musique, des spécialistes des arts de la table, mais aussi des techniciens, des déménageurs, des couturières, des magiciens, des photographes, des jeunes, des plus sages, des créatifs, des dénicheurs Autant de talents unis par l'irrépressible envie de vous surprendre au quotidien. Nos services culinaires et événementiels sont conçus uniquement pour vous, selon vos envies, vos goûts et notre ressenti. Nous en dressons la liste au terme d'une rencontre nécessaire pour vous découvrir et vous connaître. Cocktails, lunchs et dîners, soirées d’entreprise, mariages, conférences, salons, bat- et bar-mitsva, petit déjeuners, cours de cuisine personnalisés, baby showers Nos services sont aussi variés que vos besoins. "Nous sommes toujours prêts pour de petits et de grands événements", C______ » (http://A______.com/welcome#the-kitchen).
c. Dans ses demandes successives des 26 mars et 31 octobre 2021, l’entreprise a indiqué, dans les formulaires complétés en ligne, en regard des questions suivantes :
26.03.2021
31.10.2021
« Votre activité ou établissement faisant l’objet de cette demande at-t-il été fermé au mois de novembre 2020 par décision administrative cantonale ou fédérale en lien avec la crise Covid-19 ? »
oui
oui
« Votre établissement ouvert au public a-t-il dû rester fermé à compter du 24 décembre 2020 par décision administrative cantonale ou fédérale (ex. Restaurant) ? »
oui
non
« Votre établissement ouvert au public a-t-il dû fermer par décision administrative cantonale ou fédérale à compter du 18 janvier 2021 (ex. Commerce) ? »
oui
non
d. Les conventions d’octroi de contributions à fonds perdus conclues entre l’entreprise et le DEE les 9 mars et 31 octobre 2021 mentionnent les bases légales applicables et prévoient notamment, à leur art. 5.1 consacré à la véracité des déclarations, que l’entreprise bénéficiaire confirme en signant le convention qu’elle a présenté, tant dans les documents transmis que dans les réponses apportées au questionnaire en ligne, une image fidèle et transparente de sa situation et qu’aucun fait ou information importants, en relation avec la marche de affaires et la situation financière de l’entreprise, n’ont été omis ou inexactement déclarés. En fournissant intentionnellement des renseignements inexacts, faux ou incomplets, les organes de l’entreprise bénéficiaire s’exposent à des poursuites pénales pour escroquerie et faux dans les titres au sens des art. 146 et 251 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
e. La décision d’octroi d’aide financière extraordinaire du 31 mars 2021 mentionne que « l’indemnisation consiste en une aide financière à fonds perdus correspondant aux coûts fixes de l’entreprise en 2020, calculé au prorata du nombre de jours, à compter du 1er janvier 2021, pendant lesquels l’activité est totalement ou partiellement interdite ». Le courrier poursuit en indiquant que « pour les jours de fermeture à venir non couverts par la période d’indemnisation ci-dessus, je vous invite à redéposer une demande à la fin de la période de fermeture ». Il conclut en indiquant que le DEE est légitimé à effectuer des contrôles a posteriori visant à vérifier l’exactitude des informations fournies à l’appui de la requête, et que les aides perçues à tort doivent être restituées.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Bien qu’elle n’y conclue pas formellement, la recourante propose l’audition de son associée gérante.
2.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 132 II 485 consid. 3.2). Ce droit n'empêche pas la juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
2.2 En l'espèce, la recourante a eu l’occasion de s’exprimer par écrit et de produire toute pièce utile devant la chambre de céans. Elle n’expose pas quels éléments utiles à la solution du litige qu’elle n’aurait pu faire valoir par écrit son audition pourrait apporter. La chambre de céans considère qu’elle dispose d’un dossier complet et que la cause est en état d’être jugée.
Il ne sera donc pas procédé à l’audition proposée.
3.1 Le 25 septembre 2020, l’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19 (loi Covid-19 - RS 818.102).
Le 25 novembre 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19 (ordonnance Covid-19 cas de rigueur 2020 ; ci-après : ordonnance Covid-19 - RS 951.262), modifiée à plusieurs reprises, qui prévoyait que la Confédération participait aux coûts et aux pertes que les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises occasionnaient à un canton (art. 1 al. 1). L’entreprise devait remplir un certain nombre d’exigences pour bénéficier du soutien financier (art. 2 à 6 ordonnance Covid-19).
3.1.1 Le 27 novembre 2020, le Grand Conseil a adopté la loi 12833 sur l’aide financière extraordinaire de l’État destinée aux installations et établissements accessibles au public voués à la restauration et du débit de boissons, et fermés conformément à l’arrêté du Conseil d’État du 1er novembre 2020 dans le cadre de la crise sanitaire du coronavirus.
Celle-ci régit l'aide financière extraordinaire apportée par l'État aux installations et établissements accessibles au public voués à la restauration et au débit de boissons, fermés conformément à l'arrêté d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de Covid-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population, du 1er novembre 2020, et à l'arrêté modifiant l'arrêté, du 1er novembre 2020, d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population, du 21 décembre 2020 (art. 1 al. 1). Cette aide financière extraordinaire vise à atténuer le poids des charges fixes par une indemnité forfaitaire durant les périodes de fermeture des établissements concernés ordonnée par les autorités fédérales ou cantonales (art. 1 al. 2).
Les bénéficiaires sont les installations et établissements voués à la restauration et au débit de boissons, au sens de l'art. 3 LRDBHD, accessibles au public et fermés sur décisions du Conseil d'État du 1er novembre 2020, puis du 21 décembre 2020, conformément à la décision du Conseil fédéral du 18 décembre 2020 (art. 4).
3.1.2 Le 29 janvier 2021, le Grand Conseil a adopté la loi 12863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : aLAFE-2021).
La loi a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie de coronavirus (Covid-19) pour les entreprises sises dans le canton de Genève conformément à la loi et à l’ordonnance Covid-19 (art. 1 al. 1), en atténuant les pertes subies par les entreprises dont les activités avaient été interdites ou réduites en raison même de leur nature entre le 1er janvier et le 31 décembre 2021 (art. 1 al. 2), et en soutenant par des aides cantonales certaines entreprises ne remplissant pas les critères de l’ordonnance Covid-19 en raison d’une perte de chiffre d’affaire insuffisante et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes dans les limites prévues à l’art. 12 (art. 1 al. 3).
Peuvent prétendre à une aide les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton pour endiguer l'épidémie de Covid-19, doivent cesser totalement ou partiellement leur activité selon les modalités précisées dans le règlement d'application (art. 3 al. 1 let. a) ou dont le chiffre d'affaires a subi une baisse substantielle selon les dispositions de l’ordonnance Covid-19 (art. 3 al. 1 let. b) ou encore dont la baisse de chiffre d'affaires enregistrée se situe entre 25 % et 40 % et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes (art. 3 al. 1 let. c).
L'aide financière extraordinaire consiste en une participation à fonds perdu de l'État de Genève destinée à couvrir les coûts fixes de l'entreprise (art. 5 al. 1). Sont considérés comme coûts fixes les charges fixes incompressibles liées à l'activité, indispensables au maintien de cette dernière, notamment le loyer, les fluides, les assurances et les contrats de location liés à l'activité commerciale (art. 5 al. 2). La liste est établie par le règlement (art. 5 al. 3).
L’indemnité est versée aux entreprises dont l’activité est « interdite par décision des autorités fédérales ou cantonales » (art. 7 et 8) ou dont le chiffre d’affaires est inférieur à 60 % du chiffre d’affaires antérieur (art. 9 à 11) ou dont la baisse du chiffre d’affaires se situe entre 25 % et 40 % du chiffre d’affaires moyen antérieur (art. 12).
L’indemnité aux établissements dont l’activité est interdite par décision des autorités cantonales ou fédérales n’est accordée que durant la période pendant laquelle l'activité est « totalement ou partiellement interdite suite à une décision des autorités fédérales ou cantonales » (art. 8 al. 1). Son montant déterminé par voie réglementaire, calculé au prorata du nombre de jours pendant lesquels l'activité est totalement ou partiellement interdite (art. 8 al. 2) et est en principe au plus de CHF 750'000.- et 20 % du chiffre d’affaires (art. 8 al. 3, 11 al. 2 et 12 al. 2).
3.1.3 Le 3 février 2021, le Conseil d’État a adopté le règlement d’application de l’aLAFE-2021 (ci-après : aRAFE-2021).
Selon l’art. 8 aRAFE-2021, peuvent prétendre à une aide financière les entreprises qui, en raison des mesures prises par la confédération ou le canton pour endiguer l’épidémie de Covid-19, ont dû cesser totalement ou partiellement leurs activités suite à la fermeture de leur établissement pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021 (al. 1). Ces entreprises ne sont pas tenues de remplir les conditions d’octroi d’un soutien financier visées aux art. 4 al. 1 let. b, 5 al. 1 et 1bis et 5a de l’ordonnance Covid-19 cas de rigueur (al. 2).
Selon l’art. 9 aRAFE-2021, le montant de l’indemnité correspond aux coûts fixes 2020, calculé au prorata du nombre de jours, à compter du 1er janvier 2021, pendant lesquels l’activité est totalement ou partiellement interdite (al. 1). Est déduite du montant de l’indemnité octroyée la part des coûts fixes couverts par le chiffre d’affaire éventuel réalisé pendant la période de fermeture (vente à l’emporter, click and collect ; al. 2).
L’art. 10 aRAFE-2021 fixe des limites aux indemnisations.
3.1.4 Le 30 avril 2021, le Grand Conseil a adopté la loi 12938 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : LAFE-2021), qui a abrogé l’aLAFE-2021 (art. 23), tout en en reprenant le dispositif pour l’essentiel.
Selon l’art. 4 al. 1 LAFE-2021, peuvent prétendre à une aide les entreprises (a) qui en raison des mesures prises par la confédération ou le canon pour endiguer l’épidémie de Covid-19, doivent cesser totalement ou partiellement leur activité selon les dispositions de l’ordonnance fédérale concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19, ou (b) dont le chiffre d’affaires a subi une baisse substantielle selon les dispositions de l’ordonnance fédérale ; (c) dont la baisse de chiffre d’affaires enregistrée se situe entre 25 % t 40 % et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes (indemnisation cantonale), cette adire étant destinée aux entreprises réalisant un chiffre d’affaires moyen 2018-2019 de CHF 5'000'000.- au plus.
La section I règle l’indemnisation versée aux « entreprises dont l’activité est interdite par décision des autorités fédérales ou cantonales ». L’art. 7 al. 1 prévoit que l’indemnité n’est accordée que durant la période pendant laquelle l'activité a été totalement ou partiellement interdite suite à une décision des autorités fédérales ou cantonales. L’al. 2 prévoit que l’indemnité maximale par entreprise pour l’année 2021 est déterminée par un règlement mais ne dépasse pas CHF 1'000'000.- et 20 % du chiffre d’affaires. L’al. 3 prévoit que ce montant peut être porté à CHF 1'500'000.- et 30 % du chiffre d’affaires si le chiffre d’affaires a reculé de plus de 70 % par rapport au chiffre d’affaire moyen des années 20198 et 2019.
3.1.5 Le 5 mai 2021, le Conseil d’État a adopté le règlement d'application de la loi 12938 relative aux aides financières extraordinaires de l'État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l'épidémie de coronavirus, pour l'année 2021 (ci-après : RAFE-2021).
Selon l’art. 8 RAFE-2021, peuvent prétendre à une aide financière les entreprises qui, suite à une décision de fermeture prise par les autorités fédérales ou cantonales pour endiguer l’épidémie de Covid-19, ont dû cesser totalement ou partiellement leurs activités pendant au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021 (al. 1). Ces entreprises ne sont pas tenues de remplis les conditions d’octroi d’un soutien financier visées aux art. 4 al. 1 let. b, 5 al. 1 et 1bis et 5a de l’ordonnance Covid-19 cas de rigueur (al. 2).
Selon l’art. 9 RAFE-2021, le montant de l’indemnité correspond aux coûts fixes 2020 admis au sens de l’art. 7, calculé à compter du 1er janvier 2021 au prorata du nombre de jours pendant lesquels l’activité est totalement ou partiellement interdite (al. 1). Lorsque l’entreprise a réalisé un chiffre d’affaires pendant la période de fermeture (vente à l’emporter, click and collect), la part des coûts fixes couverts par le chiffre d’affaire réalisé est déduite du montant de l’indemnité octroyée (al. 2).
Les art. 10 et 10A RAFE-2021 fixent des limites aux indemnisations.
3.1.6 Selon l’art. 40 de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme du 28 septembre 2012 (LEp - RS 818.101), les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles coordonnent leur action (al. 1). Elles peuvent en particulier (a) prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations, (b) fermer des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement et (c) interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis (al. 2). Les mesures ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour prévenir la propagation d’une maladie transmissible. Les mesures sont réexaminées régulièrement (al. 3).
3.1.7 Par arrêté du 1er novembre 2020, se fondant entre autres sur l’art. 40 LEp, le Conseil d’État a déclaré l’état de nécessité (art. 1) et pris un certain nombre de mesures destinées à lutter contre la pandémie de Covid-19. Au chapitre 5, portant sur les « mesures visant les installations et les établissements accessibles au public » il a ordonné à l’art. 11 al. 1 la « fermeture » (note marginale) (a) des installations et établissements aménagés pour la danse, où l’on débite des boissons et/ou assure un service de restauration au sens de l’art. 3 let. g LRDBHD ; (b) des installations de divertissement et de loisirs, notamment cinémas, musées et salles d’exposition, bibliothèques, sales de jeu, salles de concert, théâtres, casinos, patinoires, les lieux clos des jardins botaniques, parcs zoologiques ; (c) les installations et établissements de sport et de bien-être, notamment centres sportifs et de fitness, piscines, centres de bien-être, à moins qu’ils n’appartiennent à un hôtel et qu’ils ne soient accessibles qu’à la clientèle de celui-ci ; (d) les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafétérias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public, à l’exception des cantines d’entreprise, d’établissements de formation ouverts de de structures d’accueil, moyennant un plan de protection ; les services à l’emporter et de livraison sont réservés ; (e) les commerces de vente du détail et les marchés ; les services à l’emporter et de livraison sont réservés ; le click & collect est autorisé ; (f) les locaux où exercent les prestataires de services impliquant un contact physique tels que coiffeurs, esthéticiens, barbiers, tatoueurs. À l’art. 11 al. 2, il a prévu un certain nombre d’exceptions « à l’obligation de fermeture ». Au chapitre 6 portant sur les « mesures visant des activités », il a à l’art. 13 prononcé l’« interdiction » (note marginale) (a) de la prostitution, (b) des services impliquant un contact physique avec la clientèle, tels que coiffeurs, esthéticiens, barbiers, tatoueurs. Aux art. 14 à 16, il a prévu d’autres mesures relatives aux professionnels de la santé et au activités sportives, de danse, de musique et de théâtre.
Par arrêté du 25 novembre 2020, le Conseil d’État a modifié l’arrêté du 1er novembre 2020, et ordonné notamment que soient « fermés » les installations et établissements de divertissement, culturels et de loisirs, notamment cinémas, salles de jeu, salles de concert, théâtres, casinos, patinoires, les lieux clos des jardins botaniques et les parcs zoologiques (art. 11 al. 1 let. b), tout en prévoyant des exceptions « à l’obligation de fermeture » (art. 11 al. 2).
Par arrêté du 21 décembre 2020, le Conseil d’État a modifié l’arrêté du 1er novembre 2020, et ordonné notamment, à l’art. 11 al. 1, que soient « fermés » (a) les installations et établissements aménagés pour la danse, où l’on débite des boissons et/ou assure un service de restauration au sens de l’art. 3 let. g LRDBHD ; (b) les installations et établissements de divertissement et de loisirs, notamment cinémas, musées et salles d’exposition, salles de lecture, bibliothèques et archives, salles de jeu, salles de concert, théâtres, casinos, patinoires, les lieux clos des jardins botaniques, parcs zoologiques ; (c) les installations et établissements de sport et de bien-être, notamment centres sportifs et de fitness, piscines, centres de bien-être ; (d) les installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafétérias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public ; (e) les locaux où s’exerce la prostitution. L’al. 2 prévoit un certain nombre d’exceptions « à l’obligation de fermeture », notamment pour les établissements proposant de la nourriture et des boissons à l’emporter (let. a), les restaurants d’entreprise et cantines servant uniquement le personnel ou les élèves (let. b) et les restaurants et bars des hôtels servant uniquement les clients de l’hôtel (let. c).
Par arrêté du 20 janvier 2021, le Conseil d’État a modifié l’arrêté du 1er novembre 2020, et ordonné notamment, à l’art. 11 al. 1 let e, que soient « fermés » les magasins et les marchés, seul étant autorisé le retrait sur place de la marchandise commandée, l’al. 2 prévoyant des exceptions « à l’obligation de fermeture », notamment pour les établissements proposant de la nourriture et des boissons à l’emporter ou qui livrent des repas (let. i) et certains restaurants et bars (let. j et k).
Par arrêté du 26 février 2021, le Conseil d’État a modifié l’arrêté du 1er novembre 2020, et ordonné notamment, à l’art. 11 al. 1 let e, que soient « fermés » les espaces intérieurs accessibles au public des installations et établissements des domaines de la culture, du divertissement, des loisirs y compris cinémas, théâtres, salles de concert, salles de jeu, casinos, jardins botaniques, parcs zoologiques (let. b) et les espaces intérieurs accessibles au public des installations et établissements de sports (notamment piscines, patinoires sportives, courts de tennis), des installations et établissements de bien-être (notamment bains thermaux, sauna) ainsi que des installations et établissements de remise en forme (notamment fitness, centres de Pilates, centres de yoga) (let. c). L’al. 2 prévoyait des exceptions « à l’obligation de fermeture ».
Des arrêtés modifiant l’arrêté du 1er novembre 2020 ont encore été pris par le Conseil d’État les 19 mars, 16 et 21 avril, 28 mai, 25 juin, 5 août, 22 septembre, 8 octobre, 25 novembre, 1er, 8 et 20 décembre 2021 et 17 février 2022.
3.1.8 Aux termes de l'art. 14 al. 1 aLAFE-2021, l’aide financière est accordée sur demande du bénéficiaire potentiel ou de son mandataire ; la demande est adressée au DEE sur la base d’un formulaire spécifique, accompagné notamment de toutes les pièces utiles attestant des coûts fixes du bénéficiaire. Selon l'art. 15 aLAFE-2021, intitulé « obligation de renseigner », le bénéficiaire de l’aide et/ou son mandataire collaborent à l’instruction du dossier et renseignent régulièrement le DEE afin de lui présenter une image fidèle et transparente de l'évolution des charges du bénéficiaire (al. 1) ; le demandeur autorise en tout temps le contrôle du respect des conventions collectives ou usages applicables ainsi que le paiement effectif des charges sociales (al. 2) ; le DEE peut en tout temps effectuer des contrôles dans les locaux du bénéficiaire et y consulter les livres, ou tout document utile, et être renseigné sur l'état de comptes bancaires ou postaux (al. 3).
Selon l'art. 17 aRAFE-2021, l'entreprise demanderesse et le DEE signent une convention qui permet notamment au DEE d'obtenir des données sur l'entreprise nécessaires à l'étude des dossiers et à la gestion des aides auprès d'autres services fédéraux, cantonaux ou communaux. L'entreprise demanderesse collabore à l’instruction du dossier et renseigne régulièrement le DEE, afin de lui présenter une image fidèle et transparente de la marche de ses affaires (art. 20 aRAFE-2021). Les entreprises ayant bénéficié de l'octroi d'une aide s'engagent à faire parvenir au DEE, sur sa demande, durant les trois années qui suivent le versement de l'aide, la documentation permettant de vérifier que les conditions d'octroi ont été respectées (art. 23 aRAFE-2021).
Selon l’art. 15 al. 1 et 2 LAFE-2021, l’aide financière est accordée sur demande du bénéficiaire potentiel, et adressée au DEE sur la base d’un formulaire spécifique, accompagné notamment de toutes les pièces utiles nécessaires au traitement de la demande. La liste des pièces requises ainsi que les modalités de dépôt des demandes figurent dans le règlement d’application de la présente loi (at. 13 al. 3 LAFE-2021).
Selon l'art. 16 LAFE-2021, intitulé « obligation de renseigner », le bénéficiaire de l’aide et/ou son mandataire collaborent à l’instruction du dossier et renseignent régulièrement le DEE afin de lui présenter une image fidèle et transparente de l'évolution des charges du bénéficiaire (al. 1) ; le demandeur autorise en tout temps le contrôle du respect des conventions collectives ou usages applicables ainsi que le paiement effectif des charges sociales (al. 2) ; le DEE peut en tout temps effectuer des contrôles dans les locaux du bénéficiaire et y consulter les livres, ou tout document utile, et être renseigné sur l'état de comptes bancaires ou postaux (al. 3).
Selon l’art. 15 al. 1 RAFE-2021, l’indemnité pour la période du 1er janvier au 30 juin 2021 est déterminée sur la base d’un examen des états financiers de l’entreprise au 30 juin 2021 et correspond à la différence entre les coûts totaux, hors impôts et taxes, et le chiffre d’affaires de l'entreprise sur cette même période (art. 15 al. 2 RAFE-2021). Pour toute demande déposée jusqu’au 30 juin 2021 pour la période du 1er janvier au 30 juin 2021, l'indemnité équivaut à 50 % du montant obtenu en application de l’al. 1, calculé sur douze mois (taux forfaitaire) (art. 15 al. 3 RAFE-2021). L’indemnité octroyée en application de l’al. 3 est versée à titre d’acompte, selon les modalités prévues par convention conclue en vertu de l’art. 22.
Le montant définitif est déterminé a posteriori sur la base d’un examen des états financiers de l’entreprise bénéficiaire au 30 juin 2021, selon les modalités prévues à l’al. 2 (art. 15 al. 4 RAFE-2021). L'entreprise bénéficiaire d’une indemnité octroyée à titre d’acompte au sens de l’al. 3 est tenue de remettre au DEE les états financiers visés à l’al. 4 au plus tard le 31 octobre 2021 (art. 15 al. 5 RAFE-2021).
L'entreprise demanderesse et le DEE signent une convention qui permet au DEE de se procurer des données sur l’entreprise concernée auprès d’autres offices de la Confédération et des cantons ou de communiquer à ces offices des données sur l’entreprise, dans la mesure où celles-ci sont nécessaires à l’examen des demandes, à la gestion des aides et à la lutte contre les abus (art. 22 RAFE-2021).
L'entreprise demanderesse collabore à l’instruction du dossier et renseigne régulièrement le DEE, afin de lui présenter une image fidèle et transparente de la marche de ses affaires (art. 25 RAFE-2021). En cas d'octroi d'une aide financière et versement d’un acompte, une décision rappelant les conditions et modalités d'octroi et de versement ainsi que les obligations du bénéficiaire est adressée aux entreprises (art. 27 al. 1 RAFE-2021). Les entreprises ayant bénéficié de l'octroi d'une aide s'engagent à faire parvenir au DEE, sur sa demande, durant l’exercice au cours duquel le versement de l’aide a été effectué et durant les trois années qui suivent, la documentation permettant de vérifier que les conditions d'octroi ont été respectées (art. 28 RAFE-2021). Les entreprises doivent porter sans délai à la connaissance du DEE tout événement qui rendrait exigible le remboursement de l'aide (art. 29 al. 1 RAFE-2021). À défaut de réception par le DEE des états financiers au 30 juin 2021, les acomptes versés au sens des art. 12, al. 2 et 3, et 15, al. 2 et 3, doivent être restitués.
3.1.9 La participation financière indûment perçue doit être restituée sur décision du DEE (16 al. 1 aLAFE-2021 ; art. 17 al. 1 LAFE-2021).
De manière générale, une révocation est possible aux conditions prévues dans la loi (ATF 134 II 1 consid. 4.1) ou, en l’absence de base légale, également lorsqu'un intérêt public particulièrement important l'impose (ATF 139 II 185 consid. 10.2.3 ; 137 I 69 consid. 2.3 ; 135 V 215 consid. 5.2 ; 127 II 306 consid. 7a). La révocation d’une décision pour inexécution d’une obligation ne requiert pas de base légale, si cette obligation est l’une des conditions objectives que la loi pose à l’octroi d’une prestation : il s’agit là de « rétablir » l’ordre légal (ATA/1042/2022 du 17 octobre 2022 consid. 2f).
3.1.10 Un canton est tenu, lorsqu'il octroie des subventions, de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, soit notamment le respect de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de la bonne foi ainsi que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 II 91 consid. 4.2.5 ; 136 II 43 consid. 3.2 ; 131 II 306 consid. 3.1.2).
3.1.11 La protection de l’égalité (art. 8 Cst.) et celle contre l’arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées. Une décision ou un arrêté est arbitraire lorsqu’il ne repose sur aucun motif sérieux et objectif ou n’a ni sens ni but (ATF 141 I 235 consid. 7.1 ; 136 II 120 consid. 3.3.2 ; 133 I 249 consid. 3.3 ; 131 I 1 consid. 4.2 ; 129 I 113 consid. 5.1). Selon le Tribunal fédéral, l’inégalité de traitement apparaît comme une forme particulière d’arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l’être de manière semblable ou inversement (ATF 141 I 235 consid. 7.1 ; 129 I 1 consid. 3 ; 127 I 185 consid. 5 ; 125 I 1 consid. 2b.aa).
3.1.12 Le principe de la bonne foi entre administration et administré exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 ; 1C_173/2017 du 31 mars 2017 consid. 2.3). En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du 31 mai 2016 consid. 7).
Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_617/2019 du 27 mai 2020 consid. 4.1).
3.1.13 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique ; ATF 136 III 283 consid. 2.3.1 ; ATF 135 II 416 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 135 II 243 consid. 4.1 ; ATF 133 III 175 consid. 3.3.1). L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point alors qu'il aurait dû le faire et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF 139 I 57 consid. 5.2 ; 138 II 1 consid. 4.2).
La loi 12833 visait uniquement les installations et établissements accessibles au public voués à la restauration et du débit de boissons, et fermés par l’arrêté du Conseil d’État du 1er novembre 2020. La loi 12863 a par la suite maintenu l’aide aux entreprises obligées de cesser totalement ou partiellement leur activité et l’a étendue à celles dont le chiffre d'affaires a subi une baisse substantielle, créant ainsi deux catégories de bénéficiaires. Il ressort du texte clair de la loi que les premières sont celles dont l'activité est « totalement ou partiellement interdite suite à une décision des autorités fédérales ou cantonales » (art. 8 al. 1). La loi 12938 prévoit entre autres l’indemnisation des « entreprises dont l’activité est interdite par décision des autorités fédérales ou cantonales », l’art. 7 al. 1 précisant que l’indemnité n’est accordée que durant la période pendant laquelle l'activité a été totalement ou partiellement interdite suite à une décision des autorités fédérales ou cantonales. L’exigence de fermeture se retrouve à l’art. 8 al. 1aRAFE-2021, qui mentionne les entreprises qui ont dû cesser totalement ou partiellement leurs activités suite à la « fermeture » de leur établissement pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021. Le RAFE-2021 reprend la condition de la décision de fermeture prise par les autorités fédérales ou cantonales pour endiguer l’épidémie de Covid-19 (art. 8 al. 1).
Il ressort ainsi du texte clair de la loi que l’indemnisation à laquelle la recourante soutient avoir droit nécessitait une décision cantonale ou fédérale imposant la fermeture de l’établissement.
De telles fermetures ont été ordonnées, en application de l’art. 40 LEp, par arrêtés successifs du Conseil d’État dès le 1er novembre 2020. Il ressort du texte clair de ces arrêtés que les fermetures visaient les installations et les établissements accessibles au public, soit accueillant leur clientèle, comme les cafés et restaurants, dancings, musées, cinémas et théâtres, etc., soit des lieux dans lesquels la concentration et la proximité des clients risquait de propager la maladie.
La recourante n’exploite à l’évidence pas un tel lieu, et il ne peut pas être inféré du texte clair des arrêtés du Conseil d’État que son activité de service traiteur événementiel était visée par les ordres de fermeture ou avait été « fermée » comme elle le soutient.
La recourante fait valoir que la notion de fermeture devrait être interprétée largement, des interdictions ayant également été ordonnées. Le texte clair de la loi et des arrêtés ne permet pas cette lecture. La loi mentionne en effet une activité « totalement ou partiellement interdite suite à une décision des autorités fédérales ou cantonales » (art. 8 al. 1 loi 12863). Lorsqu’elle est prononcée, cette interdiction est distincte de la fermeture et vise expressément certaines activités spécifiques, comme la prostitution et d’autres services impliquant un contact physique avec la clientèle, tels que coiffeurs, esthéticiens, barbiers, tatoueurs (art. 13 de l’arrêté du Conseil d’État du 1er novembre 2020). Cette catégorie apparaît définie et limitée par la condition du contact physique. La recourante ne soutient pas que son activité de service traiteur événementiel aurait été expressément interdite par les arrêtés du Conseil d’État, ni qu’elle entrerait dans cette catégorie des activités à contacts physiques. La chambre de céans observe que d’autres services comme la livraison de repas n’étaient pas interdits, et étaient même expressément autorisés pour les restaurants au titre des exceptions.
La recourante ne peut être suivie quand elle soutient que « la loi 12863 ne pose pas d’autres conditions à l’octroi de l’aide litigieuse, uniquement que les mesures de lutte imposent de cesser totalement ou partiellement leur activité ». La recourante fait en effet valoir qu’elle aurait de fait été contrainte de fermer, après que d’importants événements auxquels elle fournissait ses services eurent été annulés. Or, s’il n’est pas douteux que des événements commerciaux (foires, expositions), corporatifs (soirées d’entreprise) ou encore privés (mariages, anniversaires, célébrations religieuses) ont dû être annulés après que des mesures limitant le nombre de participants à des réunions, même en plein air, ont été prises, ces événements, dont la recourante n’est qu’une prestataire et non l’organisatrice, ne se confondent pas avec l’activité de celle-ci. La loi et les arrêtés sont clairs : ils énumèrent limitativement les établissements fermés et les activités interdites. À suivre la recourante, tous les partenaires ou fournisseurs d’organisateurs d’activités ayant été interdites ou d’établissements ayant été fermés pourraient soutenir avoir eux aussi fait l’objet d’interdictions ou de fermetures. Cet élargissement du champ d’application de la loi ne peut se déduire de son texte, qui est clair et n’appelle pas d’interprétation. Ainsi, à supposer même que ces organisateurs aient été destinataires de décisions de fermeture ou d’interdiction, ce qui est loin d’être certain, leur qualité ne saurait s’étendre à leurs fournisseurs, comme le propose la recourante. Le législateur, qui a clairement distingué les destinataires d’interdictions et de fermetures des autres acteurs économiques dont le résultat a été affecté, n’a pas pu vouloir un tel résultat.
La chambre de céans observe encore que la recourante admet elle-même avoir réalisé un chiffre d’affaires – certes limité – durant une période où elle affirme avoir dû « fermer ».
Il résulte de toutes ces considérations que la recourante n’a été ni obligée de fermer son établissement ni interdite d’accomplir son activité, et qu’elle ne peut donc prétendre à l’aide prévue pour ces cas.
Il sera relevé que la loi a prévu un autre type d’indemnisation pour le cas de la recourante, à laquelle celle-ci ne conteste pas ne pas avoir droit en raison de la baisse insuffisante de son chiffre d’affaires.
Le grief sera écarté.
4.1 La recourante se prévaut de sa bonne foi et de la mauvaise foi de l’intimé.
Elle ne peut être suivie. L’intimé a exposé sans être contredit que l’examen des premières demandes s’était fait sur la base des informations fournies dans les formulaires, et la temporalité dans le cas d’espèce – demande le 26 mars 2021 et octroi le 31 mars 2021 – semble confirmer que les demandes ont été instruites rapidement et sur la seule base des informations introduites dans le masque en ligne.
Or, la recourante avait indiqué dans sa première demande du 26 mars 2021 que son établissement avait « été fermé au mois de novembre 2020 », que son « établissement ouvert au public [avait] dû rester fermé à compter du 24 décembre 2020 » et enfin que son « établissement ouvert au public [avait] dû fermer par décision administrative cantonale ou fédérale à compter du 18 janvier 2021 ».
Ces questions étaient déterminantes pour orienter la décision de l’intimé, ce qui ne pouvait échapper à la recourante. Or, celle-ci y a répondu de manière contraire à la réalité, puisqu’elle n’a non seulement jamais fait l’objet d’une décision de fermeture mais encore que son établissement n’était par ailleurs pas ouvert au public, deux circonstances dont elle ne pouvait ignorer l’inexactitude.
La recourante semble d’ailleurs consciente de l’inexactitude des informations fournies, puisqu’elle les a partiellement corrigées dans sa deuxième demande.
Elle ne peut ainsi faire grief à l’intimé de s’être fié dans un premier temps aux informations fournies puis d’avoir dans un second temps réexaminé le dossier après que ces informations eussent été corrigées et réformé sa décision.
Elle ne peut pas non plus se prévaloir de sa bonne foi. En particulier, elle ne peut prétendre s’être fiée de bonne foi à une décision de l’administration qu’elle savait prise sur la base d’informations erronées, ni soutenir en avoir inféré des assurances, étant rappelé que le réexamen des demandes était réservé dans les contrats et dans la décision d’octroi.
La recourante fait encore grief à l’intimé d’avoir considéré qu’elle s’était déclarée à tort assujettie à la LRDBHD. Il est exact que la recourante a répondu par la négative le 26 mars 2021 à la question de savoir si elle était propriétaire ou exploitait des établissements soumis à la LRDBHD et inscrits au registre du PCTN. C’est ainsi à tort que l’intimé lui a reproché une indication fausse sur ce point. Cette erreur est toutefois sans effet sur la solution du litige dès lors que l’intimé indique de manière plausible s’être fié pour accorder l’aide aux réponses aux trois questions déterminantes sur la fermeture d’établissements ouverts au public, et que la recourante ne saurait lui reprocher d’avoir choisi la solution qui lui était favorable sur la base d’une confusion qu’elle avait elle-même créée.
Le grief sera écarté.
C’est ainsi de manière conforme à la loi que le DEE a conclu que la recourante ne pouvait bénéficier des aides en raison de fermeture et lui a réclamé le remboursement de l’aide de CHF 20'046.- octroyée à tort le 31 mars 2021 – étant observé que la recourante ne conteste pas ne pas remplir par ailleurs les conditions de l’aide en raison de la baisse du chiffre d’affaires.
Entièrement mal fondé, el recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2022 par A______ Sàrl contre la décision du département de l'économie et de l'emploi du 19 juillet 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ Sàrl un émolument de CHF 500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gaétan Droz, avocat du recourant, ainsi qu'au département de l'économie et de l'emploi.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
C. Marinheiro
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :