A/2351/2022Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)14 mars 2023
Aucune des violations du droit d’être entendu alléguée par le recourant n’est réalisée. En particulier, le groupe de confiance n’étant pas une autorité administrative ayant compétence de rendre des décisions, sa procédure est déterminée par le RPPers qui la prévoit spécifiquement. Seul ce dernier étant compétent pour décider de l’ouverture d’une procédure d’investigation, l’absence de celle-ci ne peut être reprochée à l’autorité intimée. La détermination de l’existence ou non d’une atteinte à la personnalité sous la forme d’un harcèlement psychologique ou sexuel impose de prendre en considération l’ensemble des circonstances directes et indirectes, permettant de l’établir selon un faisceau d’indices convergents, y comprimés des faits périmés. Au vu des éléments ressortant de l’instruction menée par le groupe de confiance, il a été retenu à juste titre que le comportement du recourant était constitutif d’une atteinte à la personnalité, en raison de l’existence d’un harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile imposé au plaignant. Recours rejeté.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2351/2022-FPUBL ATA/242/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 mars 2023
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Romain Jordan, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET DE LA JEUNESSE
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1962, a été engagé le 1er février 1987 en qualité de maître suppléant d’enseignement général ou technique dans l’enseignement secondaire. Fonctionnaire dès le 1er septembre 1995, il a été nommé comme doyen le 1er septembre 2008, puis à la direction générale de l’office médico-pédagogique le 1er février 2011. Le 4 juillet 2016, il a été promu en qualité de directeur d’établissement secondaire I au collège B______ (ci-après : le CO), auprès de la direction générale de l’enseignement obligatoire (ci-après : DGEO).
Selon l’entretien d’évaluation et de développement du manager (ci-après : EEDM) du 8 février 2018, portant sur la période du 1er septembre 2016 au 31 janvier 2018, les objectifs étaient atteints, les compétences maîtrisées et le bilan général positif. « M. A______ a[vait] su créer un climat positif, collaboratif et serein au sein d’un établissement qui avait vécu une période complexe avant son arrivée ». Sa promotion était confirmée.
Le 24 février 2021, M. A______ a adressé deux demandes d’évaluation au service de santé (ci-après : SPE), l’une concernant Monsieur C______, doyen, l’autre Monsieur D______, assistant technique.
Les 21, 26 mars et 6 avril 2021, M. C______, doyen démissionnaire, Madame E______, doyenne entre 2016 à 2019, et Madame F______, ancienne conseillère sociale du CO à la retraite, ont demandé un entretien à Madame G______, directrice de ressources humaines (ci-après : RH) de la DGEO, lequel a eu lieu les respectivement 12, 14 et 15 avril 2021.
Tous dénonçaient un climat de pression et de dénigrements, comprenant des propos à caractère sexiste ou sexuel, émanant de M. A______, alcoolisé à certaines occasions ou pendant la journée. Le binôme qu’il formait avec Madame H______, doyenne, était également problématique.
S’ils étaient avérés, ces faits étaient susceptibles de conduire à une résiliation des rapports de service et une saisine du groupe de confiance et du service de santé était envisageable, ainsi qu’une libération de l’obligation de travailler.
Étaient joints les résumés des entretiens précités.
M. A______ y a répondu par courriel du 4 mai 2021, en fournissant des explications et proposant des rencontres.
Le 12 mai 2021, la DGEO a transmis à M. A______ une copie complète de son dossier.
Par courrier du 9 juin 2021, la secrétaire générale du département a convoqué M. A______ à un entretien de service prévu le 30 juin 2021.
Celui-ci a été reporté à plusieurs reprises à la demande de l’intéressé, qui a notamment demandé la récusation du directeur de la DGEO.
Par courriel du 28 juin 2021, M. A______ a fait part à Mme G______ de son « inquiétude concernant le décanat et l’ambiance générale ».
Lors de l’entretien de service du 30 juin 2021, M. A______ a contesté les faits reprochés.
À la lecture des témoignages, il avait été sidéré par les reproches formulés. Il ne comprenait pas pour quelles raisons la situation en était arrivée là. Il avait ensuite progressivement « remonté la pente », soutenu par le reste de son équipe de direction. Il avait ainsi pu continuer à travailler et à s’impliquer au sein de son établissement. Il avait su faire face à la situation et à la particularité de son établissement, jusqu’au terme de l’année scolaire. Un suivi managérial des doyens avait toujours été mis en place. Il avait rencontré le collectif d’enseignants, se composant en partie de collaborateurs qui ne participaient généralement pas à ces rencontres. Une partie de l’assistance ne semblait pas concernée par la lettre du 29 avril 2021 et l’autre partie n’était pas en confiance et voulait attendre la rentrée scolaire à venir, espérant qu’il ne dirigerait plus l’établissement. Il était revenu sur la dernière conférence des maîtres de l’année scolaire, en précisant que, lorsqu’il avait repris la direction de l’établissement, des clans existaient et que tout ce qu’il avait construit pour améliorer la situation avait disparu avec la pandémie de Covid-19, laquelle avait entraîné des difficultés de communication entre les collaborateurs. Selon lui, l’équipe de direction était « révoltée » par les accusations dont il faisait l’objet. Il avait reçu des lettres de soutien. Après le départ de deux doyens, Mme H______ était la collaboratrice la plus expérimentée, bénéficiant de grandes compétences. Il s’était ainsi appuyé particulièrement sur elle. Les nouveaux doyens, de par leur positionnement problématique, avaient pu se sentir dénigrés alors que tel n’avait pas été le cas. Mme E______ avait postulé à plusieurs reprises au poste de doyenne et n’avait pas été retenue jusqu’à ce que l’un des anciens doyens la laisse accéder au poste. Ces nouveaux doyens, dont M. C______ faisait partie, agissaient comme s’ils savaient tout alors qu’être enseignant était un autre métier. Il contestait avoir tenu des propos à caractère sexuel. Il s’agissait « d’une technique de propagande, d’éléments décontextualisés et sur-interprétés par ces personnes ». Il n’avait pas de problème lié à la consommation d’alcool. Il avait fait l’objet d’une cabale qui avait été montée depuis plusieurs mois à son encontre, initiée par Mme F______. M. C______ se révélait être un personnage caractériel et lui avait fait part de ses difficultés à trouver une position adéquate dans son rôle de doyen entre ses collègues enseignants et la direction. L’élément déclencheur de la rancœur de M. C______ provenait (peut-être) du fait qu’il lui avait signalé qu’il avait été inadéquat de convoquer une élève dans son bureau pour lui offrir un cadeau. Il confirmait avoir simulé une embrassade avec Mme F______ lors d’une fête, à la demande de celle-ci dans un esprit bon enfant. Il s’agissait uniquement d’une plaisanterie. En revanche, il n’avait jamais demandé à Mme F______ de se masturber lors de la sortie au boulodrome. Il était blessé de ne pas avoir reçu de soutien de la part de sa hiérarchie.
Il apportait des modifications au procès-verbal de l’entretien de service précité.
Plusieurs pièces de son dossier ne lui avaient pas été transmises. Les documents écrits établis par M. C______, Mmes E______ et F______ n’avaient aucune valeur probante et ne pouvaient servir de procès-verbaux de leurs entretiens avec les RH.
Il avait été victime d’une cabale, comportant des propos calomniateurs d’une certaine gravité. Il contestait l’intégralité des faits allégués par ses accusateurs, qui n’avaient aucune crédibilité. Le comportement nocif de Mme F______ démontrait cette volonté de lui nuire. Des procédures disciplinaires à l’encontre des accusateurs encore en fonction, dont M. C______, devaient être rapidement ouvertes.
En apprenant les reproches formulés à son encontre, ses collègues et le président de l’association des parents d’élèves lui avaient fait part spontanément de leur incompréhension et de leur soutien.
La prétendue démarche effectuée par Mme F______ auprès du groupe de confiance n’était aucunement documentée et possiblement fausse, les témoignages s’opposant à ses déclarations. Les propos de Mme E______ et M. C______ comportaient également des erreurs et de fausses affirmations. Plusieurs contradictions ressortaient des témoignages qu’il produisait.
Il n’avait aucun problème d’alcool, ce que son médecin traitant pouvait au besoin attester.
Par courrier du 16 septembre 2021, la conseillère d’État en charge du DIP a sollicité du groupe de confiance l’ouverture d’une investigation, aux fins de déterminer s’il y avait eu atteinte à la personnalité, voire harcèlement de l’un ou l’autre des membres du personnel du CO qui avaient été entendus préalablement.
À la suite de l’ouverture de la procédure d’investigation le 30 septembre 2021, M. A______ a derechef contesté toutes les accusations formulées à son encontre le 25 octobre 2021, en sollicitant l’extension de l’investigation à M. C______, Mmes E______ et F______.
a. Le 27 octobre 2021, le groupe de confiance l’a informé de la possibilité de déposer personnellement une demande d’ouverture d’investigation et de pouvoir ainsi bénéficier des droits et obligations liés au statut de partie à la procédure.
b. Le 29 octobre 2021, il lui a rappelé que sa demande d’investigation n’était pas conforme aux dispositions réglementaires applicables, en l’invitant à la compléter.
Le 10 novembre 2021, M. C______ a déposé une demande d’ouverture d’investigation, complétée le 19 novembre 2021, à l’encontre de M. A______ et de Mme H______.
Le 1er décembre 2021, le groupe de confiance a ouvert une nouvelle procédure à l’encontre de M. A______ qu’il a jointe à la précédente. Il en a informé le département et l’intéressé qui a pu se déterminer à cet égard. Ce dernier a conclu au rejet de la demande d’investigation de M. C______, « formulée à son encontre à des fins stratégiques ».
Entre les 21 octobre et 22 décembre 2021, le groupe de confiance a instruit le dossier, procédé à l’audition de MM. A______ et C______, ainsi que celle de seize témoins, à savoir Mmes E______ et F______, Monsieur L’I______, enseignant en mathématiques et informatique, Madame J______, doyenne depuis septembre 2019, Monsieur K______, doyen de septembre 2014 à 2018, Monsieur L______, psychologue au CO depuis 2002, Monsieur M______, doyen depuis l’été 2018, Madame N______, infirmière au CO, Madame O______, enseignante en géographie, Madame P______, secrétaire, Monsieur Q______, doyen en 2017-2018, Monsieur R______, enseignant et maître de classe, Mme H______, doyenne depuis 2006, Madame S______, conseillère sociale remplaçante de Mme F______, Madame T______, enseignante et maîtresse de classe, et Monsieur U______, assistant technique.
Le 23 décembre 2021, M. A______ a répondu à la demande d’ouverture d’investigation de M. C______, en contestant les faits reprochés.
Après avoir permis aux parties de solliciter des mesures d’instruction complémentaires et auditionné un témoin supplémentaire, soit M. D______, le groupe de confiance a notifié, le 7 mars 2022, la clôture définitive de l’instruction à MM. A______ et C______, ainsi qu’au département, en leur fixant un dernier délai pour faire valoir leurs déterminations.
Les 17 mars et 8 avril 2022 respectivement, MM. C______ et A______ ont maintenu leurs positions et conclusions.
En particulier, les écritures de M. C______, comportant 76 pages, contestaient le contenu des courriers de M. A______ et certains témoignages.
Préalablement à son analyse, le groupe de confiance indiquait avoir intégré des faits anciens concernant notamment Mmes E______ et F______, lesquels étaient périmés et ne pouvaient ainsi être retenus comme des atteintes de M. A______ à leur encontre. Ces faits pouvaient toutefois être des indices d’un éventuel harcèlement psychologique ou d’un harcèlement sexuel plus récent.
Le groupe de confiance a examiné chacun des comportements à l’égard de M. C______, afin de déterminer s’ils pouvaient être constitutifs d’une atteinte à la personnalité ou qualifiés de harcèlement psychologique. En conclusion, l’investigation n’avait pas permis d’établir l’existence d’un harcèlement psychologique de M. A______ à l’encontre de l’un ou l’autre de ses collaborateurs. Il ne pouvait pas non plus être retenu que le comportement de M. A______ visait à dénigrer certains collaborateurs devant des tiers, ni qu’il avait cherché à isoler, voire à exclure certains du décanat par des propos ou des actes hostiles à leur égard, bien que cela ait été ressenti comme tel par M. C______, Mmes E______ et F______. En revanche, les exemples nombreux et précis rapportés par plusieurs collaborateurs qui avaient été directement ou indirectement témoins de propos ou d’actes sexistes ou à caractère sexuel par M. A______ avaient emporté la conviction du groupe de confiance quant à l’existence d’un harcèlement sexuel à l’encontre de M. C______ de type climat de travail hostile. Les messages et images WhatsApp produits en procédure revêtaient clairement un caractère sexiste ou sexuel (vidéo d’une femme dansant seins nus sur une musique de Noël ; image sur laquelle figure une femme en tee-shirt avec un gros plan sur sa poitrine et en arrière-plan des rayonnages de pains et la mention « photo rapide pour vous montrer qu’il reste encore du pain ») qui, même s’ils n’étaient pas pornographiques, étaient suffisants pour être considérés comme importuns. Les auditions avaient permis de confirmer que M. A______ pouvait faire des plaisanteries lourdes ou grivoises, même s’il n’en faisait pas de manière systématique en séance. M. C______ n’avait pas pu exprimer ouvertement son désaccord, compte tenu de son lien de subordination avec M. A______.
Toutes les allégations concernant Mmes E______ et F______ étaient périmées. Parmi les éléments rapportés, d’autres, bien qu’ils fussent avérés, ne pouvaient pas être pris en considération pour faire l’objet d’un constat d’atteinte car ils étaient trop anciens. Ces attitudes et propos de M. A______, même faits à titre de plaisanterie ou sans intention de nuire, apparaissaient cependant inadmissibles, surtout compte tenu de l’exemplarité attendue d’un supérieur hiérarchique. Il en allait de même des vidéos et images sexistes ou à caractère sexuel transmises à M. D______ par messagerie WhatsApp ou de plaisanteries du même acabit faites à certains collègues avec lesquels il imaginait être complice. En sa qualité de directeur, dont le comportement avait une incidence sur celui des personnes qui lui étaient subordonnées, M. A______ aurait dû réfréner les comportements connotés sexuellement, susceptibles de dégrader le climat de travail.
Concernant la problématique de la cabale soulevée par M. A______ et qui aurait été dirigée à son encontre, M. C______, Mmes E______ et F______ s’étaient adressés aux interlocuteurs adéquats en cas de difficultés dans leur contexte de travail, à savoir aux RH. Rien ne permettait de mettre en doute leur bonne foi. Tous trois avaient souffert de la collaboration avec M. A______ et de certains événements, de sorte qu’ils avaient souhaité s’en ouvrir aux RH. Ils étaient manifestement convaincus de ce qu’ils avaient dénoncé, même si toutes leurs allégations n’étaient pas avérées. Il ne pouvait leur être reproché d’avoir entrepris une telle démarche, compte tenu de ce dont ils étaient persuadés sans que leur bonne foi puisse être mise en doute. L’intention de répandre de fausses accusations ou des rumeurs à l’encontre de M. A______ pouvait ainsi être exclue.
Même si le rôle de Mme H______ au sein du décanat pouvait questionner sur la gestion de l’équipe d’un point de vue managérial, il n’y avait rien, dont M. A______ pourrait être l’auteur, qui puisse être considéré comme attentatoire. Le groupe de confiance était convaincu de l’existence d’un déséquilibre au sein de l’équipe de direction de par la place trop importante accordée à Mme H______, même si celle-ci s’expliquait en partie par son expérience et son ancienneté décanales.
Étaient joints les échanges de correspondance durant la procédure d’investigation, les pièces transmises par le département, les parties et certains des témoins, ainsi que les dix-neuf procès-verbaux d’audition.
Le groupe de confiance avait violé les bases légales et la jurisprudence applicables en instruisant des faits périmés pour ensuite en tirer argument dans le cadre de la plainte émise par M. C______ à son encontre. Au lieu de se baser sur une certitude, le groupe de confiance s’était satisfait d’une « haute vraisemblance », ce qui n’était pas admissible. Les conditions d’un harcèlement sexuel n’étaient pas réalisées.
Le prononcé d’une libération de l’obligation de travailler à son encontre n’était aucunement justifié. L’établissement qu’il dirigeait se portait bien et les conditions de travail, depuis le départ de M. C______, étaient aussi saines que satisfaisantes.
Il demandait également une prolongation de délai pour compléter ses observations, laquelle lui a été accordée sans qu’il n’en fasse toutefois usage.
En reprenant les analyses du groupe de confiance, il était relevé que celui-ci avait été surpris de constater à quel point les témoignages lui étaient très favorables ou inversement, sans nuance. Il s’était ainsi basé sur les déclarations de Mme J______, jugées plus crédibles et plus objectives que celles des autres témoins.
Les observations de M. C______ du 17 mars 2022 avaient été transmises au DIP. Elles n’avaient cependant pas été mentionnées ni citées dans le rapport du groupe de confiance pour fonder une conclusion. Il ne ressortait pas de celui-ci qu’il s’en soit servi pour conclure au harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile.
Dans sa demande d’ouverture d’investigation, le DIP avait invité le groupe de confiance à déterminer s’il y avait eu atteinte à la personnalité, voire harcèlement. Dans son rapport, le groupe de confiance avait repris la jurisprudence cantonale et fédérale sur la notion de preuve par indices. Son examen avait porté sur la question de la prise en compte comme moyens de preuve des déclarations de témoins qui n’avaient pas directement assisté aux faits mais auxquels la victime s’était confiée, puis sur l’analyse détaillée de l’état de fait sous l’angle du harcèlement psychologique et de l’atteinte à la personnalité, et enfin du harcèlement sexuel. Cette approche ne prêtait pas le flanc à la critique. Le groupe de confiance avait été convaincu de l’existence de faits s’étant déroulés à des périodes différentes, avec des personnes différentes. Des similitudes avaient été relevées, sans qu’une coordination entre les personnes puisse être retenue. De nombreuses allégations avaient été écartées. D’autres étaient apparues en cours de procédure et avaient été retenues. Mme J______ avait effectué des déclarations empreintes de nuances. Elle n’avait pas été citée par les trois dénonciateurs au préalable ni eu des échanges avec eux. Il en allait de même de M. D______.
M. A______ tentait de substituer sa propre appréciation du harcèlement à celle du groupe de confiance, sans apporter d’arguments décisifs pour ce faire.
Bien que le DIP eût reconnu que les déterminations de M. C______ du 17 mars 2022 ne lui avaient pas été transmises avant la remise du rapport du groupe de confiance, aucune violation de son droit d’être entendu n’avait été retenue. Cette position était contraire à la jurisprudence en la matière. Il était douteux que ces déterminations n’aient pas été prises en compte, a fortiori dans la mesure où il était reconnu que les éléments retenus par le groupe de confiance et le département se fondaient quasi-exclusivement sur les déclarations du plaignant. La cause devait être renvoyée au groupe de confiance. Ce procédé était d’autant plus problématique que la décision querellée avait été déclarée exécutoire nonobstant recours.
Il y avait également violation de son droit d’être entendu sous l’angle d’un défaut de motivation et d’un déni de justice formel. Le département ne prenait pas position sur ses nombreux arguments détaillés dans ces diverses observations. Les pièces produites, comme l’intégralité des échanges WhatsApp avec le plaignant, étaient certes citées dans la partie en fait mais aucunement abordées dans le raisonnement subséquent. Le département ne motivait pas les raisons qui l’avaient amené à rejeter ses arguments et ne faisait que se référer au rapport du groupe de confiance, sans examiner lui-même la cause. Nombre de ses requêtes d’actes d’instruction avaient été écartées sans justification. Au lieu d’examiner ses arguments, le département avait limité à tort sa cognition à l’arbitraire, n’abordant pas le grief tiré d’une violation de l’art. 20 al. 2 du règlement relatif à la protection de la personnalité à l'État de Genève du 12 décembre 2012 (RPPers - B 5 05.10).
Le groupe de confiance et le département avaient instruit et/ou s’étaient fondés sur des faits reconnus comme périmés, contrairement à ce que prévoyaient l’art. 20 al. 2 RPPers et la jurisprudence fédérale en la matière.
Il avait formellement requis l’ouverture d’une investigation à l’encontre des trois plaignants initiaux. Cette procédure avait toutefois été suspendue dès le départ, alors qu’il appartenait aux autorités successives d’instruire de manière identique la plainte de M. C______ et la sienne. En le condamnant après avoir instruit uniquement la plainte de M. C______, le département avait agi contrairement au principe de la bonne foi et ainsi violé le principe de coordination.
Dans ses différentes observations, il avait démontré, pièces et références à l’appui, l’inanité des griefs formulés par M. C______, dont la quasi-totalité avait été écartée par le groupe de confiance. Il avait également démontré qu’en tout état, même à supposer certains faits établis, a fortiori sous l’angle de la présomption d’innocence, ceux-ci ne pourraient quoi qu’il en soit pas être considérés comme constituant une atteinte à la personnalité, ni un cas de « harcèlement sexuel ».
La restitution de l’effet suspensif a été refusée par décisions sur mesures superprovisionnelles des 15, 20 et 25 juillet 2022.
Par courrier du 10 août 2022, M. A______ a maintenu sa requête, en remettant une copie d’une convocation du département du 4 août 2022 à un entretien de service prévu le 30 juin 2022, comportant une libération de l’obligation de travailler. En lieu et place d’une résiliation des rapports de service, le prononcé d’une sanction disciplinaire assorti d’un changement d’affectation était envisagé à son encontre.
Le DIP a conclu au rejet de la demande en restitution de l’effet suspensif.
Par courrier du 26 août 2022, le recourant s’est à nouveau déterminé sur la restitution de l’effet suspensif au recours.
Dans ses déterminations du 12 septembre 2022, le département a conclu au rejet du recours, s’en rapportant à justice quant à sa recevabilité.
Il avait également découvert les déterminations de M. C______ du 17 mars 2022 en annexe au rapport du groupe de confiance reçu le 10 mai 2022. Il en avait déduit qu’il était vraisemblable que tel en fût le cas du recourant également. Dans le délai imparti le 20 mai 2022, le recourant avait transmis ses observations ainsi que des pièces complémentaires, et demandé un report du délai au 15 juin 2022. Malgré la prolongation de délai accordée, il n’avait apporté aucune observation complémentaire. Il avait donc eu l’occasion de se déterminer sur les observations précitées. Le groupe de confiance s’était principalement fondé sur les divers témoignages qu’il avait recueillis et sur des photographies qui lui avaient été transmises. Rien ne permettait de déduire que les observations du plaignant auraient servi d’une quelconque manière au groupe de confiance pour fonder ses conclusions. La conseillère d’État en charge du DIP pouvait se fonder sur le contenu du rapport pour estimer qu’il n’y avait pas lieu de donner suite aux conclusions du recourant, ce d’autant plus qu’aucune disposition réglementaire ne lui permettait de renvoyer le dossier au groupe de confiance.
La conseillère d’État en charge du DIP avait analysé le rapport du groupe de confiance, ainsi que les observations du recourant, reprises par celui-ci. Elle avait tenu compte de ces deux points de vue et repris l’analyse du groupe de confiance qu’elle avait estimée fondée et convaincante. Elle n’avait pas à reprendre en détail chacun des nombreux arguments du recourant pour les rejeter l’un après l’autre. Il ressortait de la décision querellée que, de manière globale, les éléments positifs avaient été pris en compte et n’avaient pas été niés ou rejetés. Au vu du contenu de la décision querellée, le recourant, ayant contesté chacun des éléments retenus par le groupe de confiance, pouvait comprendre que la conseillère d’État en charge du DIP avait analysé et écarté ses arguments, en exposant son analyse de manière globale et sans les reprendre dans le détail.
L’analyse détaillée des faits effectuée par le groupe de confiance avait emporté la conviction de la conseillère d’État en charge du DIP qui avait ainsi écarté l’appréciation du recourant. Le groupe de confiance avait correctement appliqué l’art. 20 al. 2 RPPers, de sorte que le département en avait fait de même.
Le groupe de confiance s’acquittait de ses tâches en toute indépendance, de sorte que le département ne pouvait lui donner d’instructions ni lui imposer de traiter une cause qui aurait été suspendue. Le recourant devait demander la reprise de sa procédure au groupe de confiance. Si le groupe de confiance ne rendait un rapport ne concernant que deux demandes d’ouverture d’investigation au lieu de trois, la conseillère d’État en charge du DIP, qui n’avait pas été informée de la troisième procédure, ne pouvait refuser de respecter ses obligations réglementaires, lui imposant de rendre une décision. Si la prescription disciplinaire était suspendue durant la procédure devant le groupe de confiance, elle reprenait son cours dès que le rapport avait été rendu. Plus de quatre mois plus tard, le département n’avait pas reçu d’informations du groupe de confiance quant à l’existence d’une procédure suspendue, ni quant à un rapport ou à une communication de classement y relative. Le premier rapport portait sur l’existence d’un harcèlement sexuel commis par le recourant à l’encontre d’un collaborateur, alors que la seconde procédure portait, selon le recourant, sur une éventuelle atteinte à la personnalité commise par trois collaborateurs à son encontre. L’objet n’était pas le même, de sorte qu’il n’y avait pas de raison pour le département de surseoir à statuer. La décision querellée étant constatatoire et non condamnatoire.
Le groupe de confiance avait examiné l’ensemble des indices apportés avant de conclure à l’existence d’un faisceau d’indices sérieux et convergents suffisamment fort pour rendre un harcèlement sexuel à l’encontre de M. C______ hautement vraisemblable. Il avait emporté la conviction de la conseillère d’État en charge du DIP. L’existence d’un climat de travail hostile avait été établie, la prescription avait été appliquée aux faits trop anciens, les constats subsistaient et un harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile avait été retenu. Le recourant substituait sa propre appréciation des faits à celle du département, estimant avoir démontré l’inanité des griefs formulés à son encontre, mais il n’expliquait pas en quoi le département aurait abusé de son pouvoir d’appréciation, apprécié arbitrairement les preuves, violé la présomption d’innocence et la définition du harcèlement sexuel. La conseillère d’État en charge du DIP, après avoir examiné le rapport du groupe de confiance et analysé les observations du recourant, avait écarté ses arguments et, dans le respect des garanties constitutionnelles, légales et réglementaires, constaté l’existence d’un harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile.
Étaient joints les documents suivants :
l’arrêté du 24 août 2022 selon lequel le Conseil d’État avait libéré M. A______ de son obligation de travailler avec effet immédiat, jusqu’à nouvel avis, vu le rapport du groupe de confiance du 9 mai 2022, la décision du 7 juillet 2022, l’absence de M. C______ depuis mars 2021, les déclarations de plusieurs collaborateurs, les dénégations de M. A______ quant aux faits reprochés, l’obligation de l’État de veiller à la protection de la personnalité du personnel ;
le procès-verbal du second entretien de service de M. A______ du 30 août 2022, portant sur la sanction disciplinaire envisagée par le département, assortie d’un changement d’affectation, en lieu et place d’une résiliation, compte tenu de son ancienneté et de ses états de service. M. A______ s’y était opposé, évoquant la procédure en cours par-devant la chambre administrative ;
un échange de courriels des 5 et 6 septembre 2022 entre la secrétaire générale du département et M. A______ confirmant le contenu de l’entretien de service précité et sa valeur nonobstant les discussions entamées.
Par décision présidentielle du 13 septembre 2022 (ATA/921/2022), la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours, en réservant le sort des frais jusqu’à droit jugé au fond.
Dans sa réplique du 31 octobre 2022, M. A______ a persisté dans ses conclusions et précédents développements.
Il était invraisemblable que les observations de l’unique plaignant n’aient pas été prises en considération par le groupe de confiance. L’audition des auteurs du rapport était requise à cet égard. Le renvoi de la cause au groupe de confiance et l’absence de toute possibilité de réparer une telle violation de son droit d’être entendu, s’imposaient d’autant plus dans le cas d’espèce que le département s’était, de son propre aveu, contenté de se référer à l’appréciation de celui-ci, réputée avoir une force probante interdisant toute remise en cause à défaut d’arbitraire.
Le département ne pouvait feindre d’ignorer qu’il avait sollicité l’ouverture d’une procédure d’investigation à l’encontre des plaignants et que celle-ci avait été suspendue, vu le courrier du 25 octobre 2021. Il lui appartenait également d’instruire les faits, ce qu’il n’avait pas fait.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 30 al. 2 et 33 RPPers ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le présent litige porte sur la conformité au droit de la décision du 7 juillet 2022, par laquelle l’intimé a constaté l’existence d’un harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile imposé par le recourant à l’encontre du plaignant, en se fondant à cette fin sur le rapport du groupe de confiance du 9 mai 2022.
Préalablement, le recourant sollicite la production de l’intégralité du dossier concerné, l’ouverture d’enquêtes, la comparution personnelle des parties, ainsi que l’audition du plaignant et de témoins.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 140 I 285 consid. 6.3.1).
Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 145 I 167 consid. 4.1. ; 140 I 285 consid. 6.3.1).
Cela n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 140 I 68 consid. 9.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_83/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.2 ; 2C_236/2019 du 4 juillet 2019 consid. 5.2 ; ATA/484/2020 du 19 mai 2020 et les arrêts cités).
b. En l'occurrence, la chambre de céans dispose d'un dossier complet, lequel comprend notamment les écritures des parties, ainsi que les pièces produites à leur appui, étant rappelé que la procédure administrative est en principe écrite (art. 18 LPA). Le recourant ne soutient d'ailleurs pas que son audition et/ou celle de témoins apporteraient des éléments qui ne résulteraient pas déjà des pièces produites, notamment celles issues de l’instruction menée par le groupe de confiance. Si le recourant n’a pas été confronté aux témoins entendus, il a pu prendre connaissance du contenu de leurs auditions et se prononcer à ce sujet. Il demande la production de l’intégralité du dossier sans toutefois indiquer quelle pièce il ne détiendrait pas. Le dossier apparaît ainsi en état d’être jugé.
Il ne sera dès lors pas donné suite aux mesures d'instruction sollicitées par le recourant.
D’une part, celui-ci n’aurait pas été respecté en raison de l’absence de transmission des observations du plaignant du 17 mars 2022.
a. Au plan cantonal genevois, l’art. 41 LPA dispose que les parties ont le droit d’être entendues par l’autorité compétente avant que ne soit prise une décision. Elles ne peuvent prétendre à une audition verbale sauf dispositions légales contraires. L’art. 42 al. 4 LPA précise que les parties ont le droit de prendre connaissance des renseignements écrits ou des pièces que l’autorité recueille auprès de tiers ou d’autres autorités lorsque ceux-ci sont destinés à établir des faits contestés et servent de fondement à la décision administrative. Par ailleurs, les parties et leurs mandataires sont admis à consulter au siège de l’autorité les pièces du dossier destinées à servir de fondement à la décision (art. 44 al. 1 LPA).
b. Au sens de l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l'adoption n'ouvre pas de voie de recours.
Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (arrêts du Tribunal fédéral 8C_ 220/2011 du 2 mars 2012 ; 8C_191/2010 du 12 octobre 2010 consid. 6.1).
La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes, extérieurs à l'administration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration ; l'acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n'en est pas l'objet, et c'est pourquoi il n'est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part, l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et, d'autre part, le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique (ATF 136 I 323 consid. 4.4.; 131 IV 32 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_1/2016 du 23 janvier 2017 consid. 5.4 et les références citées).
À titre d’exemple, la chambre de céans a déjà rappelé que les préavis de la commission, intervenant comme autorité d’instruction au sens de la loi sur la commission de surveillance des professions de la santé et des droits des patients du 7 avril 2006 (LComPS - K 3 30), avant la prise de décision du département, constitue un acte interne à l’administration, destiné à faciliter la tâche de l’organe de décision, et n’avait ainsi pas à être soumis au recourant avant la prise de la décision par le département (ATA/830/2022 du 23 août 2022 consid. 3b).
c. La LPA contient les règles générales de procédure s'appliquant à la prise de décision par les autorités. Sont réputées autorités au sens de la LPA les autorités administratives ainsi que les juridictions administratives (art. 1 LPA).
Sont réputées autorités administratives au sens de l'art. 1 : le Conseil d'État (let. a), la chancellerie d'État (let. b), les départements (let. c), les services de l'administration cantonale (let. d), les institutions, corporations et établissements de droit public (let. e), les autorités communales, les services et les institutions qui en dépendent (let. f), les personnes, institutions et organismes investis du pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal (let. g).
Le groupe de confiance travaille en toute indépendance. Il est rattaché fonctionnellement au président ou à la présidente du Conseil d'État et administrativement au département présidentiel, soit depuis le 17 octobre 2020 à la chancellerie d'État (art. 7 RPPers).
Le groupe de confiance n’a aucun pouvoir décisionnel et ne répond en conséquence pas à la définition de l’autorité administrative de l’art. 5 LPA. La notification de la demande d’ouverture d’une investigation n’est pas une décision, mais une communication à l’intéressé de l’ouverture d’une procédure, permettant de transmettre les documents en possession du groupe de confiance (ATA/1207/2020 du 1er décembre 2020 consid. 6).
d. Selon l’art. 29 RPPers, une fois l'instruction terminée, le groupe de confiance octroie un délai de trente jours aux parties pour lui faire part de leurs déterminations par écrit (al. 1). Dans les trente jours qui suivent la réception des déterminations des parties, le groupe de confiance établit un rapport contenant l'exposé des faits, donne son appréciation sur l'existence ou non d'une atteinte à la personnalité et indique l'identité de l’auteur identifié. Sont annexées au rapport les déterminations des parties (al. 2). Le groupe de confiance notifie le rapport aux parties et à l'autorité d'engagement. Le rapport d'investigation établi suite à une demande de l'autorité d'engagement est également notifié à tout membre du personnel reconnu victime d'une atteinte à sa personnalité, ce qui lui confère la qualité de partie au sens de l'art. 30 RPPers (al. 3).
Dès réception du rapport définitif, l'autorité d'engagement dispose d'un délai de soixante jours pour entendre les parties et leur notifier une décision motivée, par laquelle elle constate l'existence ou non d'une atteinte à la personnalité et son auteur (art. 30 al. 1 RPPers).
e. En l’espèce, au vu des bases légales et de la jurisprudence susrappelés, dans le cadre d’une procédure d’investigation, le groupe de confiance n’agit pas en tant qu’autorité administrative au sens de la LPA. Il doit davantage être assimilé à un préavis à destination de l’autorité administrative compétente, à savoir l’intimé ou le Conseil d’État, pour prendre la décision.
Le RPPers prévoit ainsi une procédure spécifique applicable au groupe de confiance. Ainsi, au terme de son investigation, il établit son rapport après avoir reçu les déterminations des parties. Ensuite de quoi, celles-ci pourront valablement exercer leur droit d’être entendues avant que l’autorité compétente ne prenne sa décision.
In casu, le groupe de confiance a informé les parties et le plaignant de l’ouverture de l’investigation respectivement les 30 septembre et 1er décembre 2021. Après leur avoir permis de solliciter des mesures d’instruction complémentaires et d’entendre un témoin supplémentaire, le groupe de confiance leur a notifié, le 7 mars 2022, la clôture définitive de l’instruction, en leur impartissant un dernier délai pour faire valoir leurs déterminations. Une fois celles-ci reçues, il a rendu son rapport le 9 mai 2022.
À ce stade, le groupe de confiance aurait pu les transmettre au recourant, bien qu’il n’en eût pas l’obligation légale. Dans tous les cas, ce dernier a pu en prendre connaissance au moment de faire valoir son droit d’être entendu avant que l’intimée ne rende sa décision. Il n’a d’ailleurs pas fait usage de la possibilité laissée et prolongée, à sa demande, de compléter ses écritures du 7 juin 2022. En outre, dans le cadre de la procédure d’investigation menée par le groupe de confiance, le recourant a pu adresser plusieurs déterminations et être entendu oralement.
Il s’ensuit qu’aucune violation de son droit d’être entendu ne saurait être retenue de ce point de vue, de sorte que ce grief sera écarté. Il n’y a pas lieu de renvoyer la présente cause au groupe de confiance.
a. Le droit d’être entendu au sens de l’art. 29 al. 2 Cst. implique également pour l’autorité l’obligation de motiver sa décision. Il suffit qu’elle mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de sa portée et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 143 III 65 consid. 5.2). La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_586/2021 du 20 avril 2022 consid. 2.1). En revanche, une autorité se rend coupable d’un déni de justice formel lorsqu’elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_564/2020 du 24 février 2022 consid. 2.1).
b. En l’espèce, contrairement à ce que soutient le recourant, la décision litigieuse contient un exposé des faits et une argumentation détaillés qui permettent de comprendre les motifs sur lesquels l’intimé s’est fondé pour retenir l’existence d’un harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile imposé par le recourant à l’encontre du plaignant. À ce titre, l’intimé a repris les éléments de fait pertinents ressortant de l’investigation du groupe de confiance, ainsi que les arguments soulevés par le recourant et ses déclarations. Certes, l’intimé s’est basé sur le rapport du groupe de confiance du 9 mai 2022 pour prendre sa décision. Ce dernier a vocation à mener l’investigation demandée afin de donner un préavis à l’autorité compétente. Il n’en demeure pas moins que l’intimé a répondu, dans la décision querellée, à chacun des arguments soulevés par le recourant, notamment dans ses déterminations du 7 juin 2022. L’intéressé était par conséquent en mesure de contester les violations qui lui étaient reprochées et l’atteinte retenue à son encontre, comme il l’a fait dans son acte de recours et les différentes écritures produites lors de la procédure contentieuse, ce qui exclut une violation de l’art. 29 al. 2 Cst. En outre, lorsqu’il s’en prend à l’absence de motivation du département dans la décision litigieuse, en ce qu’elle se réfère aux développements du groupe de confiance, le recourant ne se plaint pas tant d’une absence de motivation que d’une « mauvaise » motivation à ses yeux, ce qui ne suffit pas à constituer un défaut de motivation contraire à l’art. 29 al. 2 Cst. La question de savoir si les motifs retenus sont suffisants pour justifier la décision entreprise relève ainsi du fond du litige et sera examinée dans ce cadre.
Par ailleurs, il ne ressort pas de la décision litigieuse que l’autorité intimée aurait omis de se prononcer sur les griefs soulevés par le recourant ou n’aurait pas pris en compte ses allégués et arguments importants. Au contraire, il apparaît que l’intimé s’est prononcé sur chacun des arguments avancés par le recourant, lesquels sont similaires dans son acte de recours par-devant la chambre de céans. Au surplus, le fait que l’autorité intimée n’ait pas suivi l’avis du recourant ni n’ait retenu son point de vue ne suffit pas non plus à admettre une motivation insuffisante. Le grief sera par conséquent écarté.
a. La demande d'ouverture de l'investigation est présentée par la personne requérante ou l'autorité d'engagement par écrit. Elle contient une description des faits et l'identité de l'auteur présumé d'une atteinte à la personnalité. Lorsque la demande met en cause plusieurs personnes, leur identité ainsi que les faits qui leur sont reprochés doivent être mis en évidence pour chacune d'elles (art. 20 al. 1 RPPers).
b. Selon l’art. 5 al. 3 Cst., les organes de l’État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Selon l’art. 9 Cst., toute personne a le droit d’être traitée par les organes de l’État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. Le principe de la bonne foi comprend notamment l’interdiction des comportements contradictoires (ATF 143 IV 117 consid. 3.2 ; 136 I 254 consid. 5.2).
c. Selon l'art. 12A LPA, lorsque plusieurs législations ayant entre elles un lien matériel étroit sont applicables à un projet, les procédures doivent être coordonnées.
d. En l’occurrence, le recourant a demandé dans ses déterminations du 25 octobre 2021 l’extension de l’investigation ouverte par le groupe de confiance à son encontre sur demande de l’intimé, à l’égard de M. C______, ainsi que de Mmes E______ et F______. Bien que le groupe de confiance l’ait informé de la nécessité de déposer une demande d’ouverture d’investigation répondant aux exigences légales par courrier du 27 octobre 2021, le recourant n’y a pas donné suite. Il ne s’est pas davantage manifesté lorsqu’un rappel en ce sens lui a été adressé deux jours plus tard.
Par conséquent, le recourant ne saurait reprocher à l’intimé de ne pas avoir pris en considération ladite demande, alors que, d’une part, l’autorité compétente pour se prononcer à cet égard est le groupe de confiance et que, d’autre part, il n’aurait pas donné suite à la demande de ce dernier, ce qu’il ne conteste pas.
En ces circonstances, il n’apparaît pas de quelconque comportement contraire au principe de la bonne foi ou à celui coordination des procédures de l’intimé, alors même que celui-ci n’était pas compétent pour décider de l’ouverture d’une procédure d’investigation, sur la base d’une demande du recourant que celui-ci n’a pas complétée conformément à l’invitation en ce sens du groupe de confiance.
Ce grief doit donc également être écarté.
a. L’art. 2B de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) garantit, à son al. 1, la protection de la personnalité des membres du personnel de l’administration cantonale, notamment en matière de harcèlement psychologique et de harcèlement sexuel. Des mesures sont prises pour prévenir, constater et faire cesser toute atteinte à la personnalité (al. 2). Les modalités sont fixées par règlement (al. 3).
b. Selon l’art. 1 RPPers, le Conseil d’État veille à la protection de la personnalité de tous les membres du personnel dans le cadre de leur activité professionnelle (al. 1). Il prend les mesures nécessaires à la prévention, à la constatation, à la cessation et à la sanction de toute atteinte à la personnalité d'un membre du personnel, en particulier en cas de harcèlement sexuel ou psychologique (al. 2).
L’art. 3 al. 1 RPPers dispose qu’est constitutive d'une atteinte à la personnalité toute violation illicite d'un droit de la personnalité, telles notamment la santé physique et psychique, l'intégrité morale, la considération sociale, la jouissance des libertés individuelles ou de la sphère privée. Le harcèlement est une forme aiguë d'atteinte à la personnalité (art. 3 al. 4 RPPers).
c. Est constitutif d'un harcèlement sexuel tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle qui porte atteinte à la dignité du membre du personnel sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur un membre du personnel en vue d'obtenir de sa part des faveurs de nature sexuelle (art. 3 al. 3 RPPers). Cette définition est similaire à celle prévue à l’art. 4 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (loi sur l’égalité, LEg - RS 151.1).
Bien que les exemples cités à l'art. 4 LEg ne se réfèrent qu'à des cas d'abus d'autorité, la définition englobe tous les comportements importuns fondés sur le sexe, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple les plaisanteries déplacées, les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants (ATF 126 III 395 consid. 7b/bb ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 du 21 octobre 2020 consid. 3.1.1 et les arrêts cités). Selon les procédés utilisés, plusieurs incidents peuvent être nécessaires pour constituer une discrimination au sens de l'art. 4 LEg ; la répétition d'actes ou l'accumulation d'incidents n'est toutefois pas une condition constitutive de cette forme de harcèlement sexuel (Claudia KAUFMANN, in Commentaire de la loi sur l'égalité, Margrith BIGLER-EGGENBERGER/Claudia KAUFMANN [éd.], 2000, n. 59 ad art. 4 LEg p. 118 ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_74/2019 précité consid. 3.1.1).
Afin de juger du caractère importun des actes, il faut considérer non seulement le point de vue objectif d’une « personne raisonnable », mais aussi la perception de la victime, eu égard aux circonstances du cas d’espèce. L’existence d’un harcèlement sexuel ne saurait être écartée du seul fait que la personne concernée a aussi eu recours à un vocabulaire grossier ou a « choisi » de travailler dans un milieu où ce type de langage est courant (Karine LEMPEN, in Commentaire romand - Code des obligations I, vol. 2, Luc THÉVENOZ/Franz WERRO [éd.], 3ème éd., 2021, n. 25 ad art. 328 CO et les références citées, en particulier ATF 126 III 395 consid. 7d ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 3.1). Vu le rapport de subordination résultant du contrat de travail, on ne saurait inférer un acquiescement (consentement) tacite d'une collaboratrice victime de remarques déplacées à connotation sexuelle (sur son lieu de travail) du seul fait qu'elle n'a exprimé aucune plainte (arrêt du Tribunal fédéral 4A_105/2018 du 10 octobre 2018 consid. 3.3).
Les art. 2 à 7 LEg s'appliquent aussi aux rapports de travail régis par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Parmi les droits des travailleurs, l'art. 5 al. 3 LEg dispose que : « Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l'autorité administrative peuvent également condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse ».
d. En droit genevois, le devoir de veiller à la protection de la personnalité des membres du personnel de l’administration cantonale, ancré à l’art. 2B LPAC, est concrétisé par l’instauration du groupe de confiance, chargé de la bonne application du dispositif de protection de la personnalité et travaillant en toute indépendance (art. 4 à 7 RPPers). Les membres du groupe de confiance sont aptes, par leurs compétences et expériences professionnelles, à exercer cette fonction pour laquelle ils reçoivent une formation spécifique (art. 4 al. 2 RPPers).
Le groupe de confiance peut mener une procédure d’investigation aux conditions posées par les art. 19 ss RPPers, le cas échéant en ayant procédé au préalable à une enquête préliminaire au sens de l’art. 22 RPPers. Le but de la procédure d’investigation est d’établir les faits et de déterminer si les éléments constitutifs d’une atteinte à la personnalité son réalisés ou non (art. 19 RPPers). La demande d'ouverture d'investigation peut être présentée en tout temps, mais au plus tard, sous peine de péremption, soixante jours après réception de la communication écrite mettant fin à la démarche informelle (let. a), nonante jours après la cessation des rapports de travail (let. b) et deux ans après la cessation des évènements dont se plaint la personne requérante (let. c ; art. 20 al. 2 RPPers).
e. Selon la jurisprudence fédérale citée par Karine LEMPEN en matière de harcèlement, lors de l’appréciation des preuves, « il n’est pas admissible d’écarter d’emblée les témoignages d’autres employés ayant également été victimes de comportements hostiles et qui éprouvent du ressentiment à l’égard de l’auteur de ceux-ci », sous peine de rendre le harcèlement « quasiment impossible à démontrer ». De même, vu que les témoins directs des actes de harcèlement font souvent défaut, il n’est « nullement insoutenable de tenir compte d’autres indices et notamment des déclarations de personnes auxquelles la victime s’est confiée » (Karine LEMPEN, in Commentaire romand - Code des obligations I, vol. 2, Luc THÉVENOZ/Franz WERRO [éd.], 3ème éd., 2021, n. 31 ad art. 328 CO et les arrêts cités).
Le rapport d’enquête rédigé par une structure indépendante chargée au niveau cantonal de mener des investigations en matière de harcèlement et de conflits, ainsi que les sources sur lesquelles s’appuie ce rapport, « sont incontestablement des moyens de preuve pertinents ». Ignorer de tels rapports reviendrait à remettre en cause l’utilité même d’un groupe mis en place par le canton (Karine LEMPEN, op. cit., n. 34 ad art. 328 CO et les arrêts cités).
f. Enfin, il convient de rappeler que la protection de la personnalité des membres du personnel est un devoir incombant à ceux chargés de fonctions d’autorité (art. 23 let. f du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 - RPAC - B 5 05.01), en sus des autres devoirs énumérés aux art. 20 ss RPAC.
g. Constitue un abus du pouvoir d’appréciation le cas où l’autorité reste dans le cadre fixé par la loi, mais se fonde toutefois sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 ; ATA/1276/2018 du 27 novembre 2018 consid. 4d ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, n. 515). Il y a excès du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité dépasse le cadre de ses pouvoirs. En outre, celle-ci doit exercer son libre pouvoir d’appréciation conformément au droit, ce qui signifie qu’elle doit respecter le but dans lequel un tel pouvoir lui a été conféré, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes, user de critères transparents et objectifs, ne pas commettre d’inégalité de traitement et appliquer le principe de la proportionnalité. Si elle ne respecte pas ces principes, elle abuse de son pouvoir (ATA/827/2018 du 28 août 2018 consid. 2b ; ATA/845/2015 du 20 août 2015 consid. 2b ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., 2012, p. 743 ss et les références citées).
h. En l’espèce, la demande d’ouverture d’investigation de l’intimé au groupe de confiance du 16 septembre 2021 a été initiée par les dénonciations de M. C______, et Mmes E______ et F______ lors de leurs entretiens avec les RH des 12, 14 et 15 avril 2021. Sur cette base, le recourant a été entendu en entretien de service le 30 juin 2021.
Dans le cadre de son investigation, le groupe de confiance a entendu le recourant, M. C______, ainsi que dix-sept témoins. Chacun d’entre eux occupait des fonctions différentes au sein du CO et permettait d’apporter des renseignements divers en fonction de leurs relations avec le recourant. À cet égard, il ne ressort pas du dossier que ce dernier ait à un moment donné ou un autre contesté le caractère approprié desdites auditions, ni le champ de la procédure d’investigation et ce, à juste titre.
En effet, conformément à la jurisprudence susrappelée, la détermination de l’existence ou non d’une atteinte à la personnalité sous la forme d’un harcèlement psychologique ou sexuel, impose de prendre en considération l’ensemble de circonstances directes et indirectes, permettant de l’établir selon un faisceau d’indices convergents. Ainsi, contrairement à ce que prétend le recourant, sur la base de références jurisprudentielles erronées ou incorrectes, il ne s’agissait pas ici d’instruire des faits périmés pour les prendre en considération de manière implicite dans la reconnaissance d’une éventuelle atteinte à la personnalité. Ainsi, le groupe de confiance a valablement précisé en page 26 de son rapport du 9 mai 2022, avant de commencer son « analyse sous l’angle du harcèlement psychologique et de l’atteinte à la personnalité », avoir « intégré dans son analyse des faits anciens concernant notamment Mmes E______ et F______, soit des événements qui se sont déroulés plus de deux années avant le dépôt de la demande d’ouverture d’investigation par l’autorité d’engagement, laquelle date du 16 septembre 2021. Ces faits sont périmés au sens du RPPers et ne peuvent dès lors être retenus comme des atteintes de M. A______ à l’encontre de Mmes E______ et F______. En revanche, ces faits peuvent être des indices d’un éventuel harcèlement psychologique ou d’un harcèlement sexuel plus récent ».
Afin de reconnaître l’existence d’un harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile imposé à M. C______, le groupe de confiance s’est expressément fondé sur le fait que M. C______ n’aurait dû subir sur son lieu de travail, aucune remarque sexiste, ni recevoir d’image ou de vidéo à caractère sexuel, ni aucun acte qui porte atteinte à sa dignité. Le groupe de confiance considérait en effet que le recourant avait « tenu des propos et diffusé des vidéos importuns à caractère sexuel et sexiste, et ce de manière répétée depuis un certain nombre d’années. Ce faisait, [il avait] adopté un management susceptible de générer un climat de travail hostile au sens de l’art. 4 LEg et de mettre mal à l’aise certains de ses collaborateurs, trois d’entre eux s’en étant d’ailleurs plaint ».
Que ce soit dans son acte de recours ou dans ses précédentes écritures au cours de la procédure d’investigation, le recourant n’apporte aucun élément permettant de démontrer ou retenir le contraire, tandis que le dossier comprend des échanges de messages sur WhatsApp et copies des plaisanteries à caractère sexuel envoyées par lui à M. C______. À cela s’ajoute que divers témoignages, en particulier celui de Mme J______ ayant indiqué avoir parfois pu se sentir « peu à l’aise » avec certaines « plaisanteries en dessous de la ceinture », considéré comme particulièrement crédible en raison de son caractère nuancé, ont corroboré ces circonstances.
C’est ainsi à juste titre que l’intimé a retenu que le recourant se contentait de substituer sa propre appréciation du harcèlement à celle du groupe de confiance, sans apporter d’arguments décisifs pour ce faire.
Au vu de ce qui précède, c’est sans abus ni excès de son pouvoir d’appréciation et dans le respect de la législation que la conseillère d’État en charge du DIP a retenu que le comportement du recourant à l’encontre de M. C______ » était effectivement constitutif d’une atteinte à la personnalité, en raison de l’existence d’un harcèlement sexuel sous la forme d’un climat de travail hostile imposé au plaignant.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
Compte tenu des conclusions du recours, la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- (art. 112 al. 1 let. d de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF - RS 173.110]).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 juillet 2022 par Monsieur A______ contre la décision du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse du 7 juillet 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat du recourant, ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Lauber, M. Mascotto, Mme Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :