POUVOIR JUDICIAIRE
A/2997/2022-FORMA ATA/150/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 février 2023
1ère section
dans la cause
Madame A______
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA FORMATION ET DE LA JEUNESSE
EN FAIT
Elle est par ailleurs inscrite en maturité professionnelle (ci-après : MP) intégrée.
En juillet 2017, elle a été promue au degré supérieur, en MP, avec une moyenne de 4.6, une discipline insuffisante et une somme des écarts négatifs à la moyenne de 0.5. Concernant les disciplines professionnelles, elle a été promue en deuxième année avec une moyenne de 4.4.
Par courrier du 6 février 2018, la direction du centre de formation professionnelle arts (ci-après : CFPA) a informé Mme A______ de sa non-promotion au semestre en filière MP. Le travail qu’elle devrait fournir pour remonter ses moyennes insuffisantes semblait trop important, de sorte que le conseil de classe avait jugé qu’il était préférable qu’elle se consacre à l’obtention de son certificat fédéral de capacité (ci-après : CFC). Une fois le CFC obtenu, elle pourrait suivre les cours de MP post CFC et accéder aux hautes écoles spécialisées (ci-après : HES). Elle était donc exclue des cours de MP. Elle devait toutefois indiquer au plus vite si elle entendait faire usage de son droit à une promotion par dérogation, accordée une seule fois au cours de la formation. En cas de nouvel échec à la fin du semestre, elle serait exclue de la filière MP et réintégrerait les cours CFC.
Mme A______ n’a pas poursuivi sa formation dans la filière MP.
Au terme de la 2ème année, en juillet 2018, elle a été promue en 3ème année avec une moyenne de 4.4 pour les disciplines professionnelles.
À l’issue de la 3ème année, elle n’était pas promue, avec des moyennes générales de 4.2 et d’enseignement professionnel de 3.9, une discipline insuffisante et une somme des écarts négatifs à la moyenne de 1.5.
Par courrier du 5 juillet 2019, la direction du CFPA a relevé que la moyenne d’enseignement professionnel de Mme A______ était de 3.8 et qu’elle n’avait pas été testée dans différentes disciplines. Le conseil de direction, suivant l’avis des enseignants, l’autorisait à redoubler sa 3ème année en graphisme, afin de consolider des bases essentielles pour la suite de son parcours.
Le 4 mai 2020, Mme A______ a sollicité de la direction générale de l’enseignement secondaire II (ci-après : DGES II) de pouvoir refaire sa 3ème année, redoublée.
Elle avait dû arrêter sa 3ème année de formation en mai 2019 en raison de problèmes de santé. Alors qu’elle redoublait cette 3ème année, la situation avait été identique à cause d’un mauvais diagnostic.
Il était tenu compte de l’avis de professionnels ainsi que des problèmes de santé qu’elle avait rencontrés pendant ses études. Il était évident que ceux-ci avaient eu un impact très négatif sur sa scolarité et l’avaient empêchée de suivre les cours de manière satisfaisante. Il lui était vivement recommandé de continuer le suivi entrepris avec son médecin.
Il ressort d’une attestation du secrétariat à la pédagogie spécialisée du 5 août 2020 que Mme A______ présente un trouble du spectre de l’autisme léger justifiant la mise en place de mesures d’accompagnement scolaire.
Le 2 septembre 2021, la direction du CFPA a informé Mme A______ de la mise en place en sa faveur d’aménagements, valant jusqu’au 15 juillet 2022, à savoir la création d’une variété de supports afin d’expliciter le déroulement des activités, la mise à disposition de supports écrits relatifs à la matière traitée en cours, une aide à l’organisation, l’aménagement du déroulement des activités de façon à les rendre prévisibles, l’octroi de temps supplémentaire pour terminer les tâches scolaires et lors d’évaluations, l’octroi du port d’un casque anti-bruit en atelier, des indications explicites relatives au déroulement de l’évaluation et aux tâches à effectuer, ainsi que l’encouragement à la collaboration entre pairs.
Son attention était attirée sur le fait que ces aménagements reposaient sur le principe de la compensation des désavantages et ne pouvaient donc pas modifier le niveau d’atteinte des objectifs d’apprentissage tels que définis par les plans d’études et les ordonnances fédérales.
Au terme de la 3ème année triplée, en juillet 2021, Mme A______ a été promue au degré supérieur avec des moyennes générales de 4.9 et d’enseignement professionnel de 4.8, sans aucune moyenne insuffisante ni écart inférieur à la moyenne.
Le 28 janvier 2022, le CFPA a transmis à l’office pour l'orientation, la formation professionnelle et continue (ci-après : l'OFPC) la liste des élèves au bénéfice de mesures d’aménagement, incluant Mme A______.
Par courrier du 17 mai 2022, le CFPA a indiqué à Mme A______ qu’elle était admise à l’école supérieure de bande dessinée et d’illustration (ci-après : ESBDI) pour autant qu’elle obtienne le CFC convoité, dont elle devait transmettre une copie une fois obtenu.
Mme A______ s’est présentée aux examens de CFC en juin 2022, mais ne l’a pas obtenu.
Elle a obtenu une moyenne générale de 4.1. Deux disciplines étaient toutefois insuffisantes, à savoir le travail pratique (note de 3.2) et les connaissances professionnelles (note de 3.8).
Elle a en revanche alors obtenu une moyenne générale de 5.0 et une moyenne d’enseignement professionnel de 4.7 auprès du CFPA.
Par courrier du 27 juin 2022, Madame B______, membre des swiss graphic designers (SGD) et Monsieur C______, membre de l’union suisse des graphistes (SGV), experts procédure de qualification graphiste CFC pour le canton de Genève, ont fait part au CFPA de ce qu’ils avaient appris lors de la séance de debriefing du 24 juin 2022 l’existence du trouble autistique dont souffrait Mme A______. Cela les avait éclairés sur les lacunes et problématiques rencontrées dans le cadre de son travail pratique de fin d’apprentissage de graphiste. Mme A______ rencontrait de réelles difficultés dans la conception de son travail ainsi que dans les choix qu’elle opérait dans ce contexte. Or, être capable de conceptualiser une idée, comme la capacité de faire des choix, étaient au cœur du plan de formation CFC. Son travail illustratif était en revanche très sensible.
Il fallait prendre en compte les conditions exceptionnelles de Mme A______ et le fait qu’il n’existait ni attestation fédérale de formation professionnelle (AFP) ni CFC d’illustratrice. Elle devrait pouvoir bénéficier, vu ses compétences en illustration et nonobstant un échec au CFC, de l’option de poursuivre sa formation à l’ESBDI.
Le docteur D______ a attesté, le 7 juillet 2022, suivre Mme A______ en psychothérapie depuis le mois de janvier 2020, laquelle, en sus de l’aménagement pédagogique, avait contribué à sa réussite. Elle présentait les capacités requises pour développer ses études à l’ESBDI et « le TSA nous démontr[ait] la complexité de son parcours scolaire ainsi que les mesures nécessaires pour pouvoir lui permettre un développement normal ».
Par courriel du 8 juillet 2022, le doyen de l’ESBDI a indiqué à Mme A______ qu’elle ne pouvait y être admise, faute de l’obtention d’un diplôme de fin d’études secondaires. Une admission dans cette situation irait à l’encontre des principes de légalité et d’égalité de traitement. La clause du talent particulièrement remarquable ne valait que pour les titulaires d’une maturité gymnasiale.
Mme A______ a répondu par courriel le même jour qu’elle avait déposé une demande de dérogation. Le lendemain, par cette même voie, elle a précisé que le département de l’instruction publique (ci-après : DIP) pouvait relever une note pour considérer la non-prise en compte de son handicap lors de l’examen. Elle considérait ne pas être en mesure de se préparer seule à un nouvel examen de CFC.
Le 8 juillet 2022 encore, Mme A______ a écrit à la conseillère d’État en charge du DIP en concluant à ce qu’elle puisse être exceptionnellement admise à l’ESBDI à la rentrée de septembre 2022.
Ce n’était qu’en raison d’une note insuffisante en pratique, de 3.2, qu’elle n’avait pu obtenir son CFC de graphiste. Nonobstant son trouble du spectre autistique (ci-après : TSA) et ses importantes difficultés de santé, elle avait réussi le concours d’admission à l’ESDBI. La compensation des désavantages devrait permettre son admission.
En 2019, on lui avait diagnostiqué un « burn-out » autistique sévère ayant nécessité son hospitalisation et une convalescence de plusieurs mois, ce qui l’avait empêchée de reprendre le cours normal de ses études. Au moment de tripler sa 3ème année, avec les adaptations correspondant à son handicap, elle avait pu commencer à se reconstruire et à reprendre confiance en elle.
Les deux parties importantes de l’examen du CFC ne bénéficiaient d’aucune adaptation liée au handicap. Or, sa situation aurait pu amener soit à une adaptation du plan de formation, soit à des mesures de compensation des désavantages. La première option n’avait pas été activée dans la mesure où elle était, même fragilisée, en mesure d’atteindre les objectifs minimaux de la formation de graphiste. En revanche, elle pouvait prétendre à la seconde option, puisqu’elle était en mesure de prétendre à une certification équivalente aux autres étudiants de son cursus de formation.
À l’examen oral du CFC, les experts n’étaient pas informés de ses troubles autistiques. Au lieu de présenter sa situation ou d’expliquer ses choix, elle s’était excusée de ne pas avoir pu finir son travail comme elle le souhaitait. Les deux experts concernés avaient constaté, après avoir eu connaissance de son trouble, qu’il s’agissait véritablement de la bonne orientation pour elle.
Le cercle vertueux mis en place depuis deux ans, par ses enseignants et son médecin, ne pouvait être mis à néant par un « blocage réglementaire », selon l’art. 45 al. 1 règlement relatif à l'admission dans l'enseignement secondaire II du 14 avril 2021 (RAES-II - C 1 10.33), alors que l’équipe des enseignants de l’ESBDI se réjouissait de l’accueillir. Ne pas autoriser l’accès à une HES à une personne souffrant d’un TSA était contraire aux art. 1 al. 2 et 2 al. 5b de la loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées du 13 décembre 2002 (Loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand - RS 151.3) et à l’art. 3 de la loi sur la formation professionnelle du 13 décembre 2002 (LFPr - RS 412.10). Il aurait été possible de la faire bénéficier de l’art. 35 de l’ordonnance sur la formation professionnelle du 19 novembre 2003 (OFPr - RS 412.101), puisqu’elle n’avait pas reçu toutes les réponses appropriées à ses besoins alors que son TSA était connu.
Après six ans au CFPA, elle ne pouvait pas redoubler, puisqu’elle avait validé sa 4ème année. Une seconde tentative aux examens du CFC sans préparation ni adaptation liée à son handicap aurait un résultat très aléatoire, de l’avis même des experts. Ses aptitudes liées au TSA étaient un atout en illustration, alors que ce trouble avait été un handicap en graphisme.
Celle-ci avait bénéficié d’une dérogation et de mesures d’aménagements spécifiques dans le cadre de son parcours au CFPA. Il lui était conseillé de se présenter en tant qu’auditrice libre en 4ème année de graphisme durant l’année scolaire 2022-2023 afin de suivre les cours et ateliers correspondant aux matières pour lesquelles elle n’avait pas obtenu la moyenne à la procédure de qualification. Elle pourrait ainsi maximiser ses chances d’obtenir son CFC pour une entrée future à l’ESBDI.
Dans la mesure où elle avait réussi le test d’aptitude pour intégrer l’ESBDI et y avait été acceptée, le DIP ne pouvait s’abriter derrière l’art. 37 al. 2 RCFPA. Rien n’empêchait le DIP, afin de garantir un système équitable, d’accepter toutes les demandes similaires à la sienne en appliquant le texte clair de cette disposition et non pas en en faisant une interprétation restrictive qui ne correspondait ni à la lettre, ni à son esprit.
On lui avait refusé à tort des mesures d’adaptation lors de l’examen pratique du CFC ; les experts n’étaient pas même au courant de son TSA. Le DIP n’avait ainsi pas fait le nécessaire pour qu’elle puisse passer l’examen du CFC dans des conditions compatibles avec ce diagnostic. Si elle avait eu 3.9 à l’examen pour lequel son handicap n’avait pas été pris en compte, elle avait obtenu 4.9 de moyenne sur l’année pour la même matière.
Suivre certains cours en auditrice libre dans l’espoir de se représenter au CFC n’était pas adapté à son cas selon l’équipe éducative du CFPA. Le CFC blanc sur lequel travailleraient les élèves était précisément le sujet pour lequel elle avait échoué en juin 2022. À part la replonger dans son échec, ce travail n’avait aucun intérêt pour elle. De plus, en tant qu’auditrice libre, elle ne bénéficierait d’aucun encadrement. Qui plus était, sa présence en atelier n’était acceptée qu’à la condition expresse qu’elle soit accompagnée d’un coach personnel. Ses parents ne pourraient plus prétendre aux allocations familiales et devraient payer un professionnel pour l’accompagner durant un semestre afin d’avoir une chance de réussir le CFC, ce qui était une discrimination supplémentaire.
Elle revenait pour le surplus sur les circonstances particulières de sa situation et le fait que le DIP n’avait nullement tenu compte sérieusement de son handicap avant de rendre une décision de refus.
Il a donné sa lecture de l’art. 37 RCFPA, relevant aussi que le site Internet du CFPA citait spécifiquement la nécessité d’un titre du degré secondaire II, en principe un CFC de graphisme ou d’interactive media design, pour entrer à l’ESBDI, ce qui ressortait aussi explicitement du courrier du CFPA du 7 mai 2022.
La DGES II n’était pas compétente pour réévaluer sa note d’examen de CFC. Si Mme A______ souhaitait soulever un vice de forme par rapport à son examen au CFC, elle devait faire recours auprès de l’OFPC, étant rappelé que l’objet du recours était son admissibilité à l’ESBDI.
Mme A______ avait bénéficié des mesures d’aménagement pendant son cursus selon la décision du 5 août 2020, notamment à la reprise après son arrêt maladie. Dès l’année scolaire 2020-2021 et pendant deux ans, elle avait été suivie par un coach, financé par la DGES II puis par le fonds HOLZER. Les examens oraux de CFC ne relevaient pas de la compétence du CFPA, mais de l’OFPC. Conformément aux informations reçues par le CFPA, elle avait bénéficié des mesures d’aménagement lors de ses examens, étant relevé toutefois que toutes n’étaient pas applicables, car cela ne permettrait pas de vérifier que le candidat ait acquis les gestes professionnels, soit les compétences requises pour entrer sur le marché du travail. Elle n’avait donc pas fait l’objet d’inégalité de traitement, ni d’arbitraire.
Elle ne pouvait prétendre à l’aide d’un coach dans le cadre des cours en auditrice libre sans prétériter les intérêts d’autres élèves qui n’auraient jamais bénéficié d’un tel soutien alors qu’ils en auraient tout aussi besoin.
L’interprétation faite par la DGES II de l’art. 37 RCFPA tenait plus de la posture que du droit.
Elle était hélas handicapée et on ne lui laissait pas une « élémentaire égalité des chances ».
« La décision » avait une importance significative pour sa formation et son avenir. « Le CFC n’[était] pas revendiqué. Si toutefois la formation devait être accessible, une voie de médiation serait possible, soit en mentionnant que le CFC n’[était] pas acquis, sauf pour la formation ESBDI, [ou] en accordant l’accès à l’ESBDI, sous dérogation exceptionnelle pour cause de santé, sans CFC, [ou] en se basant sur l’évaluation continue durant la quatrième année ».
a. Mme A______ a expliqué que l’examen pratique du CFC de graphisme avait eu pour thème « bourses d'échange ». Il fallait concevoir une plateforme pour une publicité. L'examen s’était déroulé en trois parties, soit documentation, conception et réalisation. Les deux experts avaient vu son travail en amont avant l'oral, qui avait dû se dérouler sur 30 ou 45 minutes. Son père lui a alors rappelé qu’elle en était sortie après 20 minutes. Les experts lui avaient demandé de justifier ses travaux et ses choix graphiques. Ils avaient vu qu’elle avait du mal à répondre. Si elle avait eu plus de temps dans la deuxième partie du travail, où ils n'avaient droit à aucune aide extérieure, elle aurait pu réaliser un meilleur travail. Elle n’avait pas choisi la meilleure de ses trois idées d'identité visuelle. Les experts lui avaient dit qu'ils avaient préféré une autre de ses idées. Elle avait donc cherché à justifier son choix. Elle pensait que la note de 3.2 était due à ce mauvais choix. Cela se serait mieux passé si elle avait bénéficié de l'aide de sa coach au-delà de la première partie de l'examen. Si elle avait eu plus de temps pour la suite, elle aurait pu aboutir son projet et davantage le justifier.
À l’issue de la seconde audience, Mme A______ a versé au dossier une lettre décrivant les difficultés liées à sa maladie, notamment dans le cadre de sa formation.
b. M. C______ a indiqué que Mme B______ et lui avaient évalué qu'il était difficile pour Mme A______ d'obtenir le CFC. Lors de l’oral, elle avait eu un peu plus de temps que les autres. Ils s’adaptaient au temps de passage indiqué sur une feuille répertoriant tous les candidats. Il ne regrettait pas la rédaction, de bonne foi, de la lettre d'encouragement, car si Mme A______ ne remplissait pas les conditions d'obtention du CFC, ce qui à l'époque avait été discuté avec tous les experts, ils étaient convaincus, avec Mme B______, qu’elle était très bonne en illustration et qu'elle méritait de poursuivre son cursus dans cette voie.
Il ignorait de quelle mesure Mme A______ aurait pu bénéficier en raison de son trouble autistique. Cela faisait seulement deux ou trois ans qu’il faisait passer les examens de CFC et il n’avait pas eu connaissance de candidats qui auraient souffert de handicap et qui auraient bénéficié de mesures de compensation. Ils apprenaient après l’examen que de telles mesures auraient été accordées. Même en ayant connaissance du trouble dont souffrait Mme A______, il ne pensait pas qu’une autre note que 3.2 lui aurait été attribuée. Ce n’était pas la personne qui était jugée, mais le travail soumis.
Le travail de Mme A______ n'était pas cohérent par rapport aux divers critères d'évaluation, imposés au niveau fédéral, selon une grille d'évaluation. Elle n’avait pas retenu une piste qui était potentiellement plus facile à soutenir.
c. Mme B______ ne se souvenait pas de la durée concrète de l'examen de Mme A______. Elle avait toutefois bénéficié d’un temps plus long que d'autres élèves, conformément à la liste de passage soit, sauf erreur, de 15 minutes. Ce temps était accordé, par les « chefs experts » en fonction de déficits chez le candidat dont eux-mêmes ignoraient la nature. S’ils avaient été au courant du trouble autistique de Mme A______, ils n’auraient pas changé la note de 3.2. Ils s’en tenaient strictement au plan de formation.
Le travail de Mme A______ n'avait pas la dimension de communication nécessaire propre au graphisme, mais des qualités d'illustration. Dans le cadre du débriefing, ils avaient eu connaissance du trouble de Mme A______, ce qui générait des difficultés dans ses choix. Or, le métier de graphiste impliquait de pouvoir faire de tels choix.
Il lui était difficile, plus de 7 mois après, de dire si les choses auraient été différentes si Mme A______ avait choisi une autre piste et surtout de préfigurer la manière dont elle l'aurait développée. La grille d'évaluation était connue des élèves par le biais des associations professionnelles, via le net. Par ailleurs, les élèves étaient préparés par l'école qui les présentait au CFC.
d. Monsieur E______, directeur du CFPA, a expliqué qu’il était d'usage, si nécessaire, que des mesures de compensation soient données, surtout pour la partie théorique de l'examen de CFC. Cela dépendait de l'OFPC. Mme A______ avait bénéficié d'une telle mesure de compensation pour l'examen théorique à savoir, selon l’intervention de cette dernière, « juste du temps supplémentaire ».
Aucun élève sans titre de l'enseignement secondaire II n’avait été admis à l'ESBDI, créée en 2017. Il avait toujours été répondu négativement à des demandes similaires à celle de Mme A______.
Par hypothèse, un candidat au bénéfice d'un CFC en mécanique pourrait être admis à l'ESBDI en application de l'art. 37 al. 2 des conditions d'admission. Sur la base de cette exception, des candidats titulaires d'une maturité gymnasiale ou d'un certificat de l'ECG avaient été admis.
Dans des écritures après enquêtes du 30 janvier 2023, le département a notamment relevé que la demande initiale de Mme A______ portait exclusivement sur le refus d’une admission par dérogation à l’ESBDI et non sur la non-obtention de son CFC de graphiste, qui était du ressort de l’OFPC. Il ressortait des échanges de courriels entre Monsieur F______, doyen de l’ESBDI, et le père de la recourante que ceux-ci ne souhaitaient pas recourir contre cette non-obtention du CFC dans la mesure où un tel recours permettrait à Mme A______ uniquement de repasser des examens et non de l’obtenir.
Mme A______, dans des déterminations déposées le 27 janvier 2023, est revenue sur sa situation actuelle de vide administratif. Aucun des intervenants n’avait les moyens de proposer seul une solution à même de sortir de cette situation « par le haut ». Cette situation était déstabilisante, contre-productive et risquée pour sa santé et son avenir. M. F______ avait oralement dit que si l’ordre de l’accepter à l’ESBDI sans diplôme du secondaire II était donné par voie hiérarchique, il serait « ravi » de l’y accueillir. Il existait une issue qui satisferait les deux parties en présence : si elle obtenait un CFC, même sous conditions, la DGES II et le CFPA pourraient l’intégrer à l’ESBDI sans avoir à remettre en cause leur doctrine d’admission. Elle pourrait continuer à suivre la voie qu’elle avait choisie, soit l’objet du recours. Ce recours était la seule bouée à laquelle elle s’accrochait. Elle attendait une réponse pratique et réalisable rapidement.
Les parties ont été informées, le 31 janvier 2023, que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Aux termes de l'art. 39 du règlement de l'enseignement secondaire II et tertiaire B du 29 juin 2016 (REST - C 1 10.31), les décisions d'une direction d'un établissement des degrés secondaire II ou tertiaire B peuvent faire l'objet d'un recours en première instance à la DGES II. Le recours lui est adressé par écrit dans un délai de trente jours dès la communication de la décision (al. 1). Les notes scolaires ainsi que l'évaluation, chiffrée ou non, d'un travail ou d'un stage ne peuvent être revues par l'autorité de recours. Elles ne peuvent pas faire l'objet d'un recours, sauf pour motif d'illégalité ou d'arbitraire dans les cas suivants : a) non-promotion ; b) attribution d'une note ou appréciation insuffisante, annuelle ou de promotion, reprise ultérieurement comme note ou appréciation de diplôme ou de certificat final.
b. Le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions de la DGES II et celles de l’OFPC (art. 40 REST).
Se pose la question de savoir si le refus de la DGES II de donner une suite favorable à la demande d’admission de la recourante à l’ESBDI constitue une décision au sens de l'art. 4 LPA à l'encontre de laquelle le recours à la chambre de céans est ouvert.
Selon l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, de par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. La norme constitutionnelle étend le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques. Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droits et les obligations de personnes physiques ou morales (ATF 144 I 181 consid. 5.3.2.1 ; 143 I 344 consid. 8.2 et les arrêts cités). Ces droits et obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle-même, mais de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Cst., la loi ou encore une ordonnance (ATF 136 I 323 consid. 4.3). L'art. 29a Cst. garantit l'accès à un juge disposant d'un pouvoir d'examen complet des faits et du droit (ATF 144 I 181 consid. 5.3.2.1 ; 137 I 235 consid. 2.5). Il ne s'oppose cependant pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours ou de l'action (ATF 143 I 344 consid. 8.2 précité), et ne s'applique notamment pas aux actes internes de l'administration qui n'ont pas le caractère d'une décision (ATF 143 I 336 consid. 4.2 ; 136 I 323 précité consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_9/2020 du 6 juillet 2021 consid. 5.2).
a. Aux termes de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Les décisions incidentes sont également considérées comme des décisions (art. 4 al. 2 LPA).
b. Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit pas que l’acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base de et conformément à la loi (ATA/1657/2019 du 12 novembre 2019 consid. 2c et les références citées).
Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/1672/2019 du 12 novembre 2019 consid. 3b).
Les décisions doivent en principe être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA).
Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA).
Ce n'est pas la forme de l'acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/775/2021 du 27 juillet 2021 consid. 3a).
c. En l’espèce, le courrier attaqué de la direction de la DGES II du 22 août 2022 oppose à la recourante une fin de non-recevoir à sa demande de pouvoir intégrer l’ESBDI, dans la mesure où elle n’a pas obtenu un titre du secondaire II. Ce courrier fait suite à une demande de la recourante présentée à la conseillère d’État en charge du DIP le 8 juillet 2022, de lui accorder exceptionnellement son admission dans cette école à la rentrée 2022-2023, transmis pour compétence à la DGES II. La recourante réagissait à un courriel du doyen de l’ESBDI du même jour l’informant qu’elle ne pouvait y être admise, faute d’obtention d’un diplôme de fin d’études secondaires. Il est à relever que selon l’art. 39 al. 5 RCFPA, un tel refus d’admission est sans appel et ne peut faire l’objet d’un recours. Reste que la DGES II s’est prononcée en l’espèce.
Le courrier attaqué présente un caractère obligatoire pour la recourante, puisqu’il l’empêche de poursuivre le cursus brigué tant qu’elle n’a pas obtenu son CFC. Se pose en revanche la question d’un effet juridique sur sa situation.
La réponse à la question de la qualification de ce courrier, qui ne mentionne nullement de voie de recours ni ne porte l’intitulé de « décision », souffrira de demeurer indécise vu ce qui suit.
b. Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il convient de ne pas se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les conclusions de la personne recourante. Le fait que ces dernières ne ressortent pas expressément de l'acte de recours n'est pas en soi un motif d'irrecevabilité, pourvu que le tribunal et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins de la personne recourante. Une requête en annulation d'une décision doit par exemple être déclarée recevable dans la mesure où la personne recourante a de manière suffisante manifesté son désaccord avec la décision, ainsi que sa volonté qu'elle ne développe pas d'effets juridiques (ATA/721/2020 du 4 août 2020 consid. 2b).
c. En l’espèce, on comprend qu’à titre principal la recourante sollicite de pouvoir intégrer l’ESBDI sans avoir préalablement obtenu un CFC de graphiste.
Le recours est donc recevable sous cet angle.
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). Les juridictions administratives n’ont pas la compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée dans le cas d’espèce.
La LFPr régit notamment, pour tous les secteurs professionnels autres que ceux des hautes écoles, les procédures de qualification, les certificats délivrés et les titres décernés (art. 2 al. 1 let. d LFPr).
Selon l’art. 26 LFPr, la formation professionnelle supérieure vise à transmettre et à faire acquérir, au niveau tertiaire, les qualifications indispensables à l’exercice d’une activité professionnelle complexe ou impliquant des responsabilités élevées (al. 1). Elle présuppose l’acquisition d’un certificat fédéral de capacité, d’une formation scolaire générale supérieure ou d’une qualification équivalente (al. 2).
La vérification d'une qualification en vue de l'octroi d'un certificat ou d'un titre se fait au moyen de procédures d'examen globales et finales ou de procédures équivalentes (art. 30 al. 2 OFPr). Les qualifications professionnelles sont attestées par un examen global, par une combinaison d'examens partiels ou par d'autres procédures de qualification reconnues par le secrétariat d’État à la formation, à la recherche et à l’innovation (ci-après : SEFRI ; art. 33 OFPr). Le Conseil fédéral fixe les conditions relatives aux procédures de qualification. Il en assure la qualité et la comparabilité. Les critères d'appréciation utilisés doivent être objectifs et transparents, et assurer l'égalité des chances (art. 34 al. 1 LFPr). Le SEFRI règle les conditions d'admission aux procédures de qualification (al. 2 2ème phr.).
Les personnes peuvent répéter les procédures de qualification deux fois au maximum. Les parties réussies ne doivent pas être répétées. Les prescriptions sur la formation peuvent être plus sévères en ce qui concerne l’obligation de répéter un examen (art. 33 al. 1 OFPR).
Reçoit un CFC la personne qui a réussi l'examen de fin d'apprentissage ou qui a suivi avec succès une procédure de qualification équivalente (art. 38 al. 1 LFPr). Le CFC est délivré par les autorités cantonales (al. 2). Ceux-ci veillent à ce que les procédures de qualification aient lieu (art. 40 al. 1 LFPr).
Le Conseil fédéral arrête les dispositions d'exécution, à moins que la LFPr n'en dispose autrement (art. 65 al. 1 LFPr). Il peut déléguer au département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR) ou au SEFRI la compétence d'édicter des prescriptions.
À Genève, l'art. 39 de la loi sur la formation professionnelle du 15 juin 2007 (LFP - C 2 05) prévoit que les qualifications professionnelles sont attestées par un examen global final, par une combinaison d'examens partiels ou par des procédures équivalentes permettant de vérifier les qualifications acquises en dehors des filières de formation réglementées. Les procédures de qualification sont définies dans les ordonnances sur la formation (ORFO) correspondantes.
b. La personne en formation est tenue de se présenter à l'examen de fin de formation auquel elle est inscrite ainsi qu'aux autres examens obligatoires (art. 42 LFP). La personne candidate à un examen de fin de formation ou à une procédure de qualification équivalente se conforme aux instructions qu'elle reçoit de l'OFPC. Elle a l'obligation de passer toutes les épreuves pour lesquelles elle est convoquée (art. 27 al. 1 RFP). En cas d'empêchement de se présenter pour cause de force majeure à un examen, à une session d'examens de fin de formation ou à une procédure de qualification équivalente, la personne candidate doit immédiatement en aviser l'OFPC et les autorités préposées à l'organisation des examens. Si l'empêchement est dû à la maladie ou à l'accident, elle doit présenter un certificat médical (al. 2).
Selon l’art. 28 al. 1 RFP, l’OFPC prend les mesures propres à faciliter l'examen de fin de formation et la procédure de qualification des personnes handicapées ou des jeunes à besoins éducatifs particuliers, au sens du chapitre V de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10). Les personnes en formation sont informées de ces possibilités en début de formation.
L’OFPC permet aux personnes handicapées de disposer des moyens auxiliaires spécifiques dont elles ont besoin. Il peut leur accorder un délai supplémentaire pour la restitution des travaux d’examens (art. 28 al. 2 RFP).
c. Selon l’art. 34 RCFPA, la formation de designer diplômé ES en communication visuelle se déroule sur 3’600 heures ; les études sont essentiellement orientées vers la pratique professionnelle (al. 1). Le cursus se compose de cours réguliers hebdomadaires pratiques et théoriques et d’ateliers répartis sur plusieurs jours. La majorité des enseignants et des intervenants sont issus des milieux professionnels nationaux et internationaux.
Le titre obtenu au terme d’une formation réussie est « designer diplômé ES en communication visuelle ». L’école délivre un complément au diplôme dans la spécialisation bande dessinée et illustration (art. 35 al. 1 RCFPA). Le titre « designer diplômé ES » et l’orientation « communication visuelle » sont protégés par la loi. La spécialisation « bande dessinée et illustration » est prévue par le centre (al. 2).
Il ressort de l’art. 36 RCFPA que le contenu de la formation est précisé dans le plan de formation de l’école, élaboré en suivant le plan d’études cadre du design et des arts visuels pour les filières de formation des écoles supérieures, approuvé par le SEFRI.
L’art. 37 al. 1 RCFPA prévoit que pour être admis dans la filière ES en communication visuelle, les candidats doivent : a) être porteurs d’un titre du degré secondaire II, la priorité étant donnée aux détenteurs d'un CFC de graphisme ou d’interactive media design (anciennement conception en multimédia) ; b) réussir le test d’aptitudes, à savoir un dossier de candidature, un examen d'admission qui comprend un portfolio personnel ainsi qu'un mandat à réaliser et un entretien d'admission.
Selon l’al. 2 de cette disposition, les candidats qui ne disposent pas d’un CFC mais qui possèdent des qualités artistiques particulièrement remarquables peuvent être autorisés, exceptionnellement sur la base d’un dossier, à se présenter au test d’aptitudes.
Le nombre de places étant limité, les candidats sont départagés en fonction des résultats au test d'aptitudes (art. 38 RCFPA).
La décision d’admission est prise sur la base de l’ensemble des éléments du dossier de candidature ainsi que sur les résultats de la procédure d’admission (art. 39 al. 4 RCFPA). Un refus d’admission est sans appel et ne peut faire l’objet d’un recours (al. 5).
d. Selon le site du CFPA, pour entrer en ESBDI, les candidats doivent être titulaires d’un titre du degré secondaire II, en principe un CFC de graphisme ou d’interactive media design. Les candidats ne disposant pas d’un CFC mais étant porteurs d’un titre du degré secondaire II et possédant des qualités artistiques particulièrement remarquables peuvent exceptionnellement se présenter au concours sur la base d’un dossier (https://cfparts.ch/concours-admissions/conditions-d-admission/ consulté le 4 novembre 2022).
Au demeurant, sans être contredite, l’autorité intimée indique qu’un recours contre les examens de CFC aurait pour seule issue la possibilité de les repasser et non pas de modifier les notes attribuées. Or, c’est précisément la situation dans laquelle se trouve actuellement la recourante. En tout état, il est établi qu’elle a bénéficié de l’aide de son coach pour la première partie de ses examens et a eu davantage de temps que les autres candidats à l’oral, soit la seule mesure de compensation prévue pour cette phase de l’examen. Par ailleurs, les deux experts ont déclaré devant la chambre de céans que même s’ils avaient eu connaissance, au moment de l’examen, du trouble dont la recourante souffre, cela n’aurait pas modifié la note attribuée de 3.2.
Les griefs et interrogations de la recourante en lien avec la 3ème année d’apprentissage qu’elle a eu l’occasion de doubler puis de tripler en raison de ses problèmes de santé sont exorbitants au litige et irrecevables.
Quant à l’objet du litige, quand bien même elle a réussi les tests d’aptitudes pour intégrer l’ESBDI, elle ne dispose en l’état pas du diplôme requis à teneur des dispositions règlementaires applicables, titre dont l’obtention était au demeurant expressément réservée dans la lettre d’admission provisoire du 17 mai 2022. L’autorité intimée doit être suivie dans son interprétation de l’art. 37 al. 2 RCFPA, qui constitue une exception au prérequis de la titularité d’un titre de degré supérieur, étant relevé la gradation des offres de formations délivrées par le CFPA lesquelles, selon les art. 5 et ss RCFPA, vont de la formation professionnelle initiale, de base, à l’ESBDI, une formation spécialisée. Il est donc nécessaire d’avoir obtenu un CFC, soit un diplôme d’enseignement secondaire II, avant de pouvoir accéder à un diplôme de l’école supérieure. Par ailleurs, le titre décerné par l’ESBDI est un complément au diplôme déjà obtenu de l’enseignement secondaire II, comme cela ressort de l’art. 35 al. 1 RCFPA.
Il ne fait par ailleurs aucun doute que les conditions de l’art. 37 al. 1 RCFPA doivent se comprendre comme cumulatives. L’exception réservée par l’al. 2 de cette disposition, à lire en parallèle avec son al. 1, ne peut que se comprendre dans le sens plaidé par l’autorité intimée, à savoir que quand bien même une admission est possible sans CFC, elle nécessite néanmoins un titre délivré au terme de l’enseignement secondaire II, telle une maturité gymnasiale. Une telle interprétation est au demeurant conforme au droit fédéral, soit l’art. 26 LFPr.
Enfin, le site du CFPA cite l’exigence d’obtention d’un titre du degré secondaire II, en principe un CFC de graphisme ou d’interactive media design.
Aussi, nonobstant toutes les qualités d’illustration reconnues à la recourante par ses enseignants, les deux experts de son travail pratique au CFC et son médecin, lesquelles semblent avoir été démontrées à l’occasion du test d’aptitudes réussi en vue de son admission à l’ESBDI, il ne saurait être fait exception à l’exigence, en sus dudit test, d’un titre de degré secondaire II, nonobstant le TSA dont souffre la recourante.
C’est ainsi conformément au droit et sans abuser de son pouvoir d’appréciation que l’autorité intimée a refusé de donner une suite favorable à la demande de la recourante.
Pour le surplus, il n’appartient pas à la chambre de céans de déterminer s’il est opportun ou souhaitable et, dans l’affirmative, à quelles conditions, en particulier en matière de mesures d’aménagement, en raison du TSA dont elle souffre, que, comme préconisé dans le courrier attaqué, qu’elle assiste en auditrice libre de 4ème année de graphisme durant l’année scolaire en cours en vue de maximiser ses chances pour obtenir son CFC.
Mal fondé, le recours sera rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté le 16 septembre 2022 par Madame A______ contre le courrier de la direction générale de l’enseignement secondaire II - département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse du 22 août 2022 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ;
laisse les taxes et frais de témoin, à hauteur de CHF 313.60, à la charge de l’État de Genève ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, s'il porte sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession (art. 83 let. t LTF) ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Madame A______ ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Michel
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :