POUVOIR JUDICIAIRE
A/3042/2021-PE ATA/40/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 janvier 2023
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ et Madame A______ agissant pour eux-mêmes et au nom de leur enfant mineur B______ recourants
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 avril 2022 (JTAPI/430/2022)
EN FAIT
A. a. Monsieur A______, ressortissant brésilien né le 1973 et père de deux enfants, C et D______, nés respectivement le ______ 1995 et le ______ 1997, est, selon ses dires, arrivé en Suisse en 2003.
b. Le 23 février 2007, il a épousé Madame E______, ressortissante suisse née le ______ 1945. Le mariage a été célébré en France, où celle-ci était alors domiciliée (au , chemin F, à Prévessin-Moëns). À la suite de ce mariage, M. A______ a bénéficié d’un titre de séjour français, valable du 18 mars 2008 au 17 mars 2013.
Le 28 mai 2008, ses deux enfants ont été mis au bénéfice d'un titre de séjour français valable jusqu’au 27 mai 2013. Ces documents indiquent une adresse au______, chemin F______, à Prévessin-Moëns.
Le 25 octobre 2010, le divorce de M. A______ et Mme E______ a été prononcé en France.
c. Le 4 décembre 2010, M. A______ a épousé une compatriote, Madame A______, née le ______ 1984. Le mariage a été célébré au Brésil.
Leur fils, B______, est né le ______ 2012 en France voisine.
d. Par ordonnance pénale du 24 août 2017, le Ministère public de l’arrondissement de la Côte (VD) a condamné M. A______ à une peine pécuniaire de cent jours-amende, avec sursis pendant deux ans, et une amende de CHF 600.- pour séjour illégal et exercice d'une activité lucrative sans autorisation.
e. Selon des extraits du registre des poursuites des 23 mai 2022, M. A______ faisait, à cette date, l’objet de poursuites à hauteur de CHF 49'665.90.- et d’actes de défaut de biens de pour un montant de CHF 24'235.33. A______ faisait l’objet de poursuites à hauteur de CHF 19'595.-.
B. a. Le 27 octobre 2008, M. A______ a déposé une demande d’autorisation de séjour pour regroupement familial auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). Il a précisé que l’adresse actuelle de son épouse se trouvait au _, chemin F, à Prévessin-Moëns, qu’elle avait également une adresse à Genève, au , route de G, qu’il souhaitait travailler en qualité d’indépendant et qu’il avait deux enfants nés d’une précédente relation.
b. Le 24 novembre 2008, il a communiqué divers renseignements à l’OCPM, indiquant qu’il était domicilié à Prévessin-Moëns.
c. Par courrier du 2 février 2009 adressé à l’OCPM, Mme E______ a indiqué que son époux n’avait jamais habité au _, route de G, qu’il ne résidait pas dans le canton de Genève, qu’il était actuellement au Brésil et qu'il comptait y rester.
d. Le 21 août 2009, M. A______ a conclu un contrat de bail à loyer portant sur un appartement de cinq pièces sis au , chemin H au Petit-Lancy. Le début du bail était fixé au 16 février 2010.
À cette même date, il a conclu un contrat de bail à loyer d’une année à compter du 1er septembre 2009 portant sur un studio sis au , rue I_ à Genève.
e. Le 23 septembre 2009, M. A______ a sollicité une autorisation de travail auprès de l’OCPM. Il a indiqué être domicilié au , rue J_ à Meyrin, précisant qu’il avait dû s’absenter de Suisse pour des raisons personnelles du 9 janvier au 8 avril 2009. Il souhaitait exercer une activité en qualité d’indépendant et avait déjà entrepris des démarches dans ce sens. Cette demande a été transmise à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) pour raison de compétence.
Par décision du 29 octobre 2009, l’OCIRT a refusé de faire droit à cette demande, au motif qu’elle ne présentait pas un intérêt économique suffisant.
f. Par décision du 13 novembre 2009, l’OCPM a informé M. A______ que sa requête ne pouvait être agréée et lui a imparti un délai au 14 décembre 2009 pour quitter la Suisse.
g. Le 3 décembre 2009, le service des douanes a retourné à l’OCPM la carte de sortie de ce dernier, indiquant qu'il avait quitté le territoire à cette date.
C. a. Le 16 février 2010, une régie immobilière genevoise a annoncé à l’OCPM l’entrée de M. A______ en qualité de locataire dans un appartement sis au , chemin H_ au Petit-Lancy.
b. Le 11 octobre 2010, l’intéressé a indiqué par téléphone à l’OCPM qu’il résidait à nouveau à Genève et comptait solliciter une autorisation de séjour en sa faveur et celle de ses deux enfants.
c. Le 20 octobre 2010, il a à nouveau saisi l’OCPM d’une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative à titre d’indépendant, précisant que ses enfants venaient vivre à Genève avec lui, mais non son épouse.
d. Le 27 mai 2011, faisant suite à la demande de l’OCPM s’agissant des raisons pour lesquelles son épouse ne prenait pas résidence en Suisse, M. A______ a indiqué que « dans un premier temps, pour des motifs tant privés que professionnels, elle entend[ait] encore demeurer, pour un temps en France ». Par courrier du 12 juillet 2011, il ajouté qu’il s’agissait d’une situation passagère.
e. Interpellée par l’OCPM, Mme E______ a indiqué, le 2 août 2011, qu’ils avaient divorcé en octobre 2010 et avaient habité « ensemble en France, mais jamais en Suisse ». Elle a joint copie du jugement de divorce.
f. Par décision du 26 avril 2012, l’OCPM a refusé d’octroyer une autorisation de séjour à M. A______ et à ses deux enfants (C______ et D______) et leur a imparti un délai au 30 juin 2012 pour quitter la Suisse.
L’intéressé ne pouvait plus se prévaloir des dispositions relatives à l’art. 42 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; à l'époque dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr) et sa présence en Suisse ne se justifiait par aucun motif déterminant. En outre, il avait dissimulé des faits essentiels, sachant pertinemment que ses demandes d’autorisation de séjour seraient refusées, compte tenu de son divorce.
g. Dans le cadre du recours interjeté contre cette décision par-devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), qu’il a par la suite retiré, M. A______ a notamment indiqué avoir déménagé avec ses enfants en France voisine, où il travaillait. Il avait toutefois gardé « l’appartement de la rue H______ à son nom ». Une tierce personne y habitait et payait le loyer. En outre, son épouse avait sollicité une autorisation de séjour auprès des autorités françaises.
D. a. Le 6 décembre 2016, l’entreprise individuelle « L_______ » a sollicité une autorisation de séjour pour frontalier en faveur de M. A______ auprès de l’OCPM, indiquant qu’il était domicilié au , chemin F à Prévessin-Moëns.
b. Le 5 avril 2017, l’OCPM a reçu une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée par l'entreprise de M. L_______ en faveur de M. A______ (avec indication de son domicile au , route M_, au Grand-Saconnex), qu’elle souhaitait engager en qualité de chef de chantier. Cette demande a été transmise à l’OCIRT pour raison de compétence.
c. Par décision du 19 avril 2017, l’OCIRT a refusé de donner une suite favorable à cette demande, considérant notamment que l’ordre de priorité (art. 21 LEI) n’avait pas été respecté.
d. Se fondant sur cette décision, l’OCPM a, par décision du 16 août 2017, déclarée exécutoire nonobstant recours, prononcé le renvoi de M. A______ en application de l’art. 64 al. 1 let. c LEI, lui impartissant un délai au 16 octobre 2017 pour quitter la Suisse en compagnie de son épouse et de leur enfant, relevant que l’exécution de leur renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible.
Le recours interjeté contre cette décision a été rejeté par le TAPI par jugement du 20 septembre 2017. Le dossier a été transmis à l’OCPM en tant qu’il valait demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur.
E. a. Le 16 octobre 2017, M. A______ a sollicité de l'OCPM la délivrance d'une autorisation de séjour pour lui-même, son épouse et leur fils B______ « au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA - Papyrus ».
Retraçant son parcours, il a précisé qu’il était venu en Suisse pour des raisons socio-économiques et avait travaillé dans le domaine du bâtiment. Son épouse ne travaillait pas et se consacrait à sa famille. Ils séjournaient en Suisse depuis, respectivement, quatorze et huit ans. B______, âgé de 5 ans, était scolarisé depuis 2016. Ils n’avaient jamais émargé à l’assistance publique, leurs casiers judiciaires étaient vierges, ils étaient respectueux de l’ordre juridique et avaient un large cercle d’amis. En revanche, ils n’avaient plus aucun lien avec le Brésil depuis longtemps, si bien qu’ils ne pourraient pas s’y réintégrer.
b. Par courrier du 5 décembre 2018, M. A______ a notamment fait savoir à l’OCPM qu’il travaillait auprès d’N_______. Il n’avait plus renouvelé son titre de séjour français, qui était arrivé à échéance le 17 mars 2013, car il avait « toujours vécu et travaillé en Suisse ». Sa vie professionnelle et privée « é[tait] bien en Suisse ». Or, son ex-épouse ne voulait pas y vivre, ce qui avait notamment conduit à leur divorce.
c. Par courrier du 10 mai 2019, l’OCPM a fait part à M. A______ de son intention de refuser de faire droit à sa requête sous l'angle de l'«opération Papyrus» et des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) et de prononcer son renvoi, celui de son épouse et celui de leur fils B______.
Il n’avait pas démontré la durée de séjour à Genève requise dans le cadre de l'«opération Papyrus», soit cinq ans minimum pour une famille avec un enfant scolarisé. De nombreux éléments, à savoir la demande de permis frontalier déposée le 6 décembre 2016 avec une adresse de domiciliation en France, ses permis de séjour et permis de conduire français et ses déclarations sur sa domiciliation en France, indiquaient qu’il ne résidait pas de manière effective à Genève, mais en France. De plus, sa situation financière actuelle ne lui permettait pas d'être indépendant financièrement, compte tenu des nombreuses poursuites et actes de défaut de biens dont il faisait l'objet.
d. Par courrier du 25 mai 2019, M. A______ a répondu que l’une des raisons qui avait conduit au divorce était que son ex-épouse refusait de vivre à Genève, alors même qu’il y avait le centre de ses intérêts, soit ses amis, son église et son activité professionnelle. Suite à leur séparation définitive, survenue en 2008, il avait continué sa vie à Genève et s’était inscrit au registre du commerce. Dans l’intervalle, il avait divorcé et s’était marié avec son épouse actuelle. Par la suite, il avait été contraint de cesser son activité d’indépendant et avait été engagé, le 20 septembre 2016, en qualité de chef de chantier auprès de « M. L_______ ». Cela étant, dans la mesure où il ne parvenait pas à obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative en Suisse, il avait « par désespoir » sollicité une autorisation de séjour pour frontalier. Cette demande n’avait toutefois pas abouti, car il n’avait pas été en mesure de justifier de son domicile en France. Son employeur avait alors sollicité une autorisation de séjour et de travail en sa faveur, qui avait toutefois donné lieu à la décision de refus du 17 août 2017. Son épouse avait ensuite créé une entreprise et il avait demandé la régularisation de ses conditions de séjour selon les critères de l'«opération Papyrus», dès lors qu'il séjournait et travaillait en Suisse depuis 2003 et qu’il était « indéniable » qu’il avait vécu en Suisse durant les cinq dernières années. Il produisait ses déclarations d’impôts pour les années 2009, 2010 et 2012, indiquant qu’il était domicilié au chemin H_______ au Petit-Lancy. Par ailleurs, il remboursait ses dettes et, malgré ses difficultés financières, n’avait jamais émargé à l’assistance sociale. Une autorisation de séjour lui permettrait d’obtenir des mandats pour réaliser d’importants travaux de rénovation, ce qui lui permettrait d’assainir sa situation financière.
e. Par courriel du 16 septembre 2019, l’OCPM a fait remarquer à M. A______ qu'il alléguait se trouver en Suisse en 2012, alors que leur fils était né cette année-là en France. Il a sollicité des explications à cet égard, ainsi que des justificatifs de résidence de son épouse pour les années 2013 et 2014.
f. Par courrier reçu de l’OCPM le 27 septembre 2019, M. A______ a indiqué que le suivi de la grossesse de son épouse avait eu lieu à Genève, mais qu’en l’absence d’une assurance-maladie en Suisse, elle avait dû accoucher en France voisine.
g. Par courrier du 1er octobre 2019, l’OCPM a une nouvelle fois fait part à ce dernier de son intention de refuser de faire droit à sa demande de régularisation des conditions de séjour de lui-même, de son épouse et de leur fils, ainsi que de prononcer leur renvoi.
Son séjour en Suisse n’était pas prouvé de manière satisfaisante. Il avait déclaré être arrivé en Suisse en 2003, son épouse en 2009 et leur fils en 2012. Or, il avait bénéficié d’un titre de séjour en France du 18 mars 2008 au 17 mars 2013, suite à son premier mariage avec une ressortissante suisse résidant en France. De plus, il était porteur d’un permis de conduire français. En outre, lors de l’audience du 12 février 2013, devant le TAPI, il avait déclaré avoir déménagé en France suite à la décision du 26 avril 2012. Enfin, une autorisation pour frontalier avait été déposée en sa faveur en décembre 2016. Par ailleurs, l'indépendance financière des époux n’était pas garantie, car il faisait l’objet de poursuites et d’actes de défaut de biens pour un montant de, respectivement, CHF 5'098.- et CHF 24'843.-, alors que son épouse faisait l’objet de poursuites pour un montant de CHF 19'168.-. Leur situation ne répondait ainsi pas aux critères légaux, particulièrement sous l’angle de la durée de séjour en Suisse et de l’indépendance financière.
h. Par courrier du 10 octobre 2019, M. A______ a précisé qu’après avoir accouché en France, son épouse était revenue à Genève avec leur fils. Par ailleurs, malgré le prononcé de son divorce, il avait continué à bénéficier d’une autorisation de séjour en France, alors même qu’il n’y vivait pas. Grâce à ce titre de séjour, il avait pu obtenir un permis de conduire français, qui lui était indispensable pour se rendre sur les chantiers et transporter le matériel. Compte tenu de son statut de séjour, il ne pouvait en effet pas obtenir un permis de conduire en Suisse, ni y immatriculer un véhicule à son nom.
i. Par courrier du 13 avril 2021, l’OCPM lui a une fois encore fait part de son intention de refuser d’accéder à sa requête du 16 octobre 2017 et lui a imparti un nouveau délai pour exercer son droit d’être entendu. Il a repris pour l’essentiel sa précédente motivation.
j. Par courrier du 28 avril 2021, M. A______ a répondu qu'il s'était essentiellement endetté dans le cadre de son « ancienne entreprise qui a[vait] dû faire faillite », car plusieurs clients, profitant de sa situation de « travailleur sans permis de séjour », n’avaient pas payé les travaux exécutés. Son épouse et lui avaient toutefois déjà remboursé une partie de leurs dettes et avaient trouvé des arrangements de paiement avec certains créanciers, comme le prouvaient les justificatifs annexés. Par ailleurs, il y avait lieu de tenir compte de la situation d’B______, qui était triste et angoissé à l’idée de vivre au Brésil, où il n’avait jamais vécu.
k. Par décision du 13 juillet 2021, l’OCPM a refusé de faire droit à la demande de M. A______ et, par conséquent, de préaviser favorablement le dossier de sa famille au SEM en vue de l’octroi d’autorisations de séjour. Il a repris les arguments développés précédemment, constatant que l’intéressé avait manifestement vécu en France pendant plusieurs années, « à tout le moins depuis 2012 », étant relevé que son enfant était né à Annemasse (France) en mars 2012.
F. a. Par acte du 13 septembre 2021, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI, concluant à l’octroi des autorisations de séjour requises en sa faveur, celle de son épouse et celle de leur fils. Il a repris la motivation de ses précédentes écritures à l’OCPM.
Il a notamment produit :
un extrait de son casier judiciaire vierge daté du 30 septembre 2021 (pour son épouse également) ;
une attestation de l’Hospice général du 20 septembre 2021 indiquant qu’il n’était pas aidé financièrement (pour son épouse également) ;
un justificatif attestant de son niveau de français A2 (pour son épouse également) ;
une attestation de parcours scolaire datée du 22 septembre 2021 indiquant que B______ était scolarisé dans l’enseignement public genevois depuis août 2016 et en classe de « 6P » pour l’année scolaire 2021-2022 ;
un certificat médical établi le 25 septembre 2019 par la Dresse O_______ concernant « P_______, né le ______ 2012 », indiquant qu’il avait été suivi régulièrement à son ancien cabinet « du 26/04/2012 et le 15/07/2014 ». Il était en excellente santé et actuellement suivi à son cabinet du Grand-Lancy.
b. Par jugement du 28 avril 2022, le TAPI a rejeté le recours.
Au vu des déclarations successives de M. A______, parfois contradictoires et qui contenaient un nombre considérable d'incohérences, au point qu'elles n'apparaissaient pas crédibles, l'OCPM aurait été fondé à retenir que ce dernier, qui n'avait eu de cesse de dissimuler des éléments et d'induire en erreur les autorités quant à sa situation, réalisait le motif de révocation de l’art. 62 al. 1 let. a LEI, ce qui permettait en soi d'exclure la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur.
Quoi qu’il en soit, ni M. A______, ni son épouse ne totalisaient cinq ans de séjour à Genève au moment du dépôt de leur requête, si bien qu'ils ne remplissaient pas - au moins - l’un des critères stricts et cumulatifs de l'«opération Papyrus».
Ils ne remplissaient pas non plus les conditions du cas de rigueur.
G. a. Par acte du 30 mai 2022, M. A______ et A______ ont recouru contre ce jugement par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative), concluant à l’octroi d’une « autorisation de séjour et de travail en Suisse ».
Ils ont repris leurs précédentes explications, précisant avoir toujours vécu en Suisse depuis leur mariage. M. A______ avait certes déclaré, dans son recours contre la décision de l’OCPM du 26 avril 2012, qu’il habitait en France voisine et y travaillait. De telles déclarations – erronées – avaient toutefois été faites sur conseil de son avocat de l’époque. Ils n’avaient jamais émargé à l’aide sociale, disposaient du niveau de français requis et étaient en train de rembourser leurs dettes. Ils avaient perdu tous repères au Brésil, pays dans lequel M. A______ n’avait plus vécu depuis 20 ans.
b. Par réponse du 28 juin 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours. Les intéressés n’avaient pas démontré à satisfaction avoir suffisamment d’années de séjour continues en Suisse pour constituer un cas de rigueur, la seule période de 2016 à ce jour étant largement insuffisante. Ils remplissaient en outre le motif de révocation de dissimulation de faits essentiels, ce qui empêchait la délivrance d’un titre de séjour.
c. Le 29 juillet 2022, les recourants ont persisté dans leurs conclusions et la motivation de leur recours.
d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier des recourants avec un préavis favorable au SEM.
2.1 Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit
2.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
2.2.1 L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
2.2.2 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
2.3 L’«opération Papyrus» développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus » disponible sous https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter), avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
L’«opération Papyrus» n'emporte aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c).
2.4 Pour pouvoir obtenir une autorisation de séjour, il est par ailleurs nécessaire que l'étranger ne réunisse pas les conditions de révocation de l'art. 62 LEI (arrêts du Tribunal fédéral 2C_255/2021 du 2 août 2021 consid. 4.1 ; 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 consid. 5 ; 2C_183/2020 du 21 avril 2020 consid. 4.4).
2.4.1 L’art. 62 al. 1 let. a LEI dispose que l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement, ou une autre décision, lorsque l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation.
Ce motif de révocation repose sur l'obligation de collaborer prévue par la LEI pour les personnes étrangères ainsi que les autres personnes intéressées par l'autorisation (art. 90 LEI ; ATF 124 II 361 consid. 4c). L'étranger est tenu de collaborer à la constatation des faits et en particulier de fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (art. 90 al. 1 let. a LEI ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_161/2013 du 3 septembre 2013 consid. 2.2.1).
2.4.2 Sont essentiels au sens de l'art. 62 al. 1 let. a LEI, non seulement les faits au sujet desquels l'autorité administrative pose expressément des questions à l'étranger durant la procédure, mais encore ceux dont l'intéressé doit savoir qu'ils sont déterminants pour l'octroi de l'autorisation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_148/2015 du 21 août 2015 consid. 5.1 ; 2C_15/2011 du 31 mai 2011 consid. 4.2.1). Le silence – ou l'information erronée – doit avoir été utilisé de manière intentionnelle, à savoir dans l'optique d'obtenir une autorisation de police des étrangers (arrêts du Tribunal fédéral 2C_656/2011 du 8 mai 2012 consid. 2.1 ; 2C_595/2011 du 24 janvier 2012 consid. 3.3). L'étranger est tenu d'informer l'autorité compétente de manière complète et conforme à la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation ; il doit en particulier indiquer si la communauté conjugale n'est plus effectivement vécue (arrêt du Tribunal fédéral 2C_15/2011 précité consid. 4.2.1). Il importe peu que ladite autorité eût pu découvrir de tels faits par elle-même, si elle avait fait preuve de diligence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1036/2012 du 20 mars 2013 consid. 3).
L'obligation de renseigner fidèlement à la vérité porte sur tous les faits et circonstances qui peuvent être déterminants pour la décision d'autorisation et l'influencer. Cette obligation s'applique même lorsque les autorités compétentes ne demandent pas explicitement un renseignement sur des faits qu'elles auraient de toute façon pu déterminer seules avec le soin nécessaire. Une révocation est possible, même lorsque les fausses déclarations ou la dissimulation de faits essentiels n'ont pas été déterminantes pour l'octroi de l'autorisation. Font partie des faits dont la personne étrangère doit savoir qu'ils sont importants pour la décision d'autorisation les « faits internes » comme, par exemple, l'intention de mettre un terme à un mariage existant ou d'en conclure un nouveau, ainsi que l'existence d'enfants issus d'une relation extraconjugale. Pour révoquer une autorisation, il n'est pas nécessaire que l'autorisation eût forcément été refusée si les indications fournies avaient été exactes et complètes. A contrario, l'existence d'un motif de révocation ne conduit pas forcément à la révocation de l'autorisation. Lors de la prise de décision, il faut tenir compte des circonstances du cas particulier (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers [ci-après : Directive LEI], état au 1er janvier 2021, ch. 8.3.1.1).
2.5 Aux termes de l'art. 96 al. 1 LEI, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger ainsi que de son intégration.
2.6 En l’occurrence, ainsi que l’a retenu l’autorité précédente, le recourant a dissimulé de nombreux éléments et induit en erreur les autorités quant à sa situation. Il a en particulier omis d’informer l’OCPM tant de son divorce d’avec Mme E______ en octobre 2010 que de son mariage avec A______ en décembre 2010. Le recourant avait pourtant été interpellé, le 11 mai 2011, sur les raisons pour lesquelles son ex-épouse ne prenait pas résidence avec lui. Dans sa réponse du 27 mai 2011, il a laissé entendre qu’il était toujours en couple avec Mme E______ et qu’elle viendrait prochainement le rejoindre à Genève. Ce n’est qu’après avoir interpellé Mme E______ sur ce point que l’OCPM a été informé de leur divorce. Le dossier contient en outre des indications contradictoires s’agissant de ses lieux de domicile. Dans son courrier à l’OCPM du 5 décembre 2018, le recourant a en particulier indiqué à l’OCPM avoir « toujours vécu et travaillé en Suisse » depuis son arrivée en 2003, alors qu’il avait clairement fait état de son adresse à Prevessin-Moëns (France) dans son courrier à l’OCPM du 24 novembre 2008, puis dans sa demande d’autorisation de séjour pour frontalier déposée le 6 décembre 2016. Dans son recours devant le TAPI du 12 février 2013, il avait également indiqué avoir déménagé avec ses enfants en France voisine, où il travaillait. Devant la chambre de céans, le recourant tente certes de revenir sur cette dernière déclaration, expliquant avoir suivi les conseils de son avocat de l’époque. Il perd toutefois de vue qu’il doit se laisser imputer les actes de son représentant. Par ailleurs, comme on le verra, le dossier ne permet pas d’établir que le recourant a maintenu son domicile en Suisse durant cette période.
Il convient donc d’admettre, avec l’autorité précédente, qu’un tel comportement constitue à lui seul un motif de refus d’octroi d’une autorisation de séjour selon l’art. 62 al. 1 let. a LEI.
À cela s’ajoute que le recourant ne remplit ni les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour sous l’angle de l’opération « Papyrus », ni celles permettant la régularisation de son séjour pour cas de rigueur.
S’agissant d’abord de l’«opération Papyrus»», il n’est pas possible, sur la base des pièces au dossier, d’établir un domicile continu en Suisse depuis l’arrivée du recourant en 2003. De nombreux éléments au dossier, soit en particulier la célébration de son mariage en France en 2007, son titre de séjour français valable de 2008 à 2013, son permis de conduire français, les déclarations de son ex-épouse en 2011 indiquant qu’il n’avait jamais vécu en Suisse, « seulement en France », la naissance de leur fils en France en 2012 et l’adresse à Prévessin-Moëns (France) indiquée sur les titres de séjour de ses enfants C______ et D______ et l’absence de pièces attestant de leur scolarisation en Suisse, plaident en faveur d’un domicile en France. Il apparait certes qu’en février 2010, le recourant se serait installé dans un appartement au Petit-Lancy, sis au chemin H_______. Or, selon ses propres déclarations, il aurait quitté cet appartement en 2013 avec ses enfants pour la France, où il aurait trouvé un emploi, maintenant toutefois l’appartement à la rue H______ à son nom, où une tierce personne habitait et payait le loyer. Si le recourant revient sur ces déclarations dans ses écritures devant la chambre de céans, les factures de 2014 et 2015 « Réseau fixe » établies par Swisscom au nom de « A______ c/o K_______ ch. Du H______ 1213 Petit-Lancy » laissent entendre qu’un locataire a effectivement emménagé dans cet appartement en 2013. Sur la base des pièces du dossier, il n’est donc pas possible d’établir un domicile en Suisse à partir de 2013, et cela quand bien même plusieurs pièces permettent d’établir une certaine présence à Genève du recourant et de sa famille durant cette période (abonnement TPG, suivi du pédiatre). On pourrait tout au plus retenir l’existence d’un domicile à Genève, sis à la route M_______ au Grand Saconnex, à partir de septembre 2016. Plusieurs éléments au dossier vont dans ce sens, soit en particulier la scolarisation de leur fils B______ en août 2016 à l’école de Grand Saconnex-Village et la prise d’un emploi du recourant sis à la même adresse à partir du 20 septembre 2016. Cet élément est certes remis en cause par la demande d’autorisation de séjour pour frontalier déposée en sa faveur le 6 décembre 2016, mentionnant une adresse à Prévessin-Moëns (France) et par l’inscription, dans les registres de l’OCPM, de M. L_______ en qualité de locataire, sis à la route M_______ au Grand Saconnex, jusqu’en 2018. Quoi qu’il en soit, même à retenir un domicile en Suisse dès cette date, force est de constater qu’au moment de sa demande d’autorisation de séjour, le 16 octobre 2017, le recourant et son épouse ne remplissaient pas la condition du séjour de cinq ans au minimum requis pour les familles avec enfants scolarisés. S’ajoute à cela que, comme retenu par le TAPI, les recourants ne remplissaient pas la condition de ne pas avoir de dettes, puisqu’à la date de la décision de l’OCPM, les recourants faisaient l’objet de poursuites et d’actes de défaut de biens pour un montant de CHF 82'551.40 au total, ce qui n’est pas contesté.
C’est partant à bon droit que le TAPI a retenu que les conditions strictes de l’opération « Papyrus » n’étaient pas réunies.
Quant aux conditions permettant de retenir un cas de rigueur, elles ne sont pas non plus réalisées.
La durée du séjour qui, comme on l’a vu, remonte dans l’hypothèse la plus favorable aux recourants à 2016, n’est pas particulièrement longue. Elle doit, par ailleurs, être relativisée dès lors que l’entier du séjour s’est déroulé dans l’illégalité, ou au bénéfice d’une simple tolérance des autorités de migration.
Il n’apparaît en outre pas que les recourants se soient créé des attaches particulièrement étroites avec la Suisse au point de rendre étranger leur pays d'origine. Ils ne se sont pas investis personnellement, que ce soit dans la vie associative ou dans la culture genevoise. Il ne peut dès lors être retenu qu’ils font preuve d'une intégration sociale exceptionnelle en comparaison avec d'autres étrangers qui travaillent en Suisse depuis plusieurs années (arrêts du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) F-6480/2016 du 15 octobre 2018 consid. 8.2 ; C-5235/2013 du 10 décembre 2015 consid. 8.2).
Sur le plan professionnel, le recourant ne peut se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence précitée. Les activités de l’intéressé, qui a œuvré dans les domaines de la construction et du nettoyage, ne sont pas constitutives d'une ascension professionnelle remarquable et ne l’ont pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse qu’il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine. Quant à son épouse, le recourant a expliqué qu’elle n’avait pas pu travailler puisqu’elle devait s’occuper de leur enfant. À cela s’ajoute que les époux ont accumulé de nombreuses dettes, dont les poursuites s’élevaient, au 23 mai 2022, à près de CHF 70'000.-, sans compter les actes de défaut de biens. S’ils ont produit des pièces attestant de leurs efforts et démarches pour les rembourser, ces éléments ne permettent pas de présager une évolution favorable de leur situation financière.
S'agissant des possibilités de réintégration dans leur pays d'origine, les recourants sont nés au Brésil, dont ils parlent la langue et où ils ont vécu leur enfance, adolescence et une grande partie de leur vie d'adulte. Ils sont en bonne santé et, de retour dans leur pays d'origine, où le recourant s’est rendu à plusieurs reprises depuis 2003, les intéressés pourront faire valoir les connaissances linguistiques acquises en Suisse ainsi que, s’agissant du recourant, son expérience professionnelle.
En ce qui concerne B______, né en France voisine et actuellement âgé de bientôt 11 ans, il est scolarisé à Genève depuis ses 4 ans, où il a obtenu de bons résultats. Il ne se trouve toutefois pas encore dans l’adolescence, soit une période importante pour le développement personnel impliquant une intégration sociale accrue. Si un départ au Brésil nécessitera de sa part un effort d’adaptation, dont l’importance ne saurait être sous-estimée, il sera accompagné de sa famille et pourra compter sur l’aide de ses parents pour s’adapter à son nouveau mode de vie, la langue du pays ne devant pas lui être étrangère.
À relever enfin que toutes les requêtes de titre de séjour du recourant ont été rejetées, ce qui ne l'a pas empêché de rester illégalement en Suisse et de ne pas donner suite aux décisions de renvoi des 13 novembre 2009, 26 avril 2012 et 16 août 2017. En choisissant de rester en Suisse en dépit des décisions successives rendues à son encontre, il a pris le risque de rendre plus difficile un départ de Suisse.
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que les difficultés auxquelles les recourants devront faire face en cas de retour au Brésil seraient pour eux plus graves que pour la moyenne des étrangers. Ils ne présentent donc pas une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, ce quand bien même il ne peut être nié qu'un retour dans leur pays d'origine pourra engendrer pour eux certaines difficultés de réadaptation. Il ne se justifie en conséquence pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en leur faveur, au vu de la jurisprudence très stricte en la matière.
Enfin, en tant que le recourant se prévaut de la présence en Suisse de sa sœur et de ses neveux, force est de relever que, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les relations familiales pouvant fonder un droit à une autorisation de séjour en vertu de l’art. 8 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu’entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1).
L'autorité intimée était en conséquence fondée à refuser de donner une suite positive à la demande d'autorisation de séjour déposée par les recourants et l'instance précédente à confirmer ledit refus. L’OCPM n’ayant pas ordonné le renvoi des recourants, ce point ne sera pas examiné.
Le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera donc rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 mai 2022 par Monsieur A______ et Madame A______, agissant pour eux-mêmes et au nom de leur enfant mineur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 avril 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ et Madame A______, pris solidairement ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______ et Madame A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et McGregor, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Marmy
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.