POUVOIR JUDICIAIRE
A/4356/2021-PE ATA/1283/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 décembre 2022
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Catarina Monteiro Santos, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 juillet 2022 (JTAPI/728/2022)
EN FAIT
Madame A______, née le ______1969, est ressortissante brésilienne.
Le 31 octobre 2019, elle a épousé au Portugal Monsieur B______, né le ______1962, de nationalité portugaise, au bénéfice d’un permis d’établissement dont le prochain délai de contrôle arrivera à échéance le 24 juillet 2025.
Par formulaire daté du 20 novembre 2019, Mme A______ a sollicité auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, indiquant notamment qu’elle était arrivée en Suisse en 2008.
Les 14 janvier et 30 mars 2021, elle a sollicité de l’OCPM la prise d’une décision rapide, afin qu’elle puisse honorer des offres d’emploi.
Étaient notamment joints des extraits relatifs à un compte bancaire au nom de son époux pour les mois de septembre 2020 à janvier 2021, faisant état d’un virement mensuel de CHF 3'230.80 de la part de l’Hospice général (ci-après : l'hospice) et d’un solde de compte final de moins de CHF 3.- pour chacun de ces mois.
Elle a joint à son courrier une attestation de l’hospice du 11 février 2021, à teneur de laquelle son époux était financièrement soutenu depuis le 1er juin 2017 à hauteur de CHF 3'160.- par mois, hors prestations circonstancielles. À la demande des époux, Mme A______, qui souhaitait trouver un emploi, n’avait été introduite dans le calcul de l’aide sociale qu’en septembre 2020. Toutefois, en raison des conditions sanitaires liées à la pandémie de Covid-19, elle n’avait pas été en mesure d’exercer une activité lucrative ; un extrait rédigé le 28 janvier 2021 par l’office cantonal des poursuites, à teneur duquel elle ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens ainsi qu’un extrait de son casier judiciaire – vierge – daté du 11 février 2021.
Le couple émargeait à l’aide sociale et son époux n’exerçait pas d’activité lucrative, de sorte que l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) ne lui était pas applicable et qu’elle ne pouvait obtenir d’autorisation de séjour UE/AELE sur cette base. Un délai de 30 jours lui était imparti pour produire le justificatif relatif à son allégation selon laquelle elle pourrait se prévaloir d’un emploi dès l’obtention d’un permis.
Les conditions de délivrance d’une autorisation de séjour n’étaient pas remplies, compte tenu de la dépendance financière du foyer à l’aide sociale, dont aucun élément n’indiquait l’arrêt.
Elle était mariée depuis plusieurs années avec le bénéficiaire d’un permis d’établissement, avait déposé sa demande de permis de séjour près de deux ans plus tôt, sans recevoir de quelconque réponse de l’OCPM jusqu’au prononcé de la décision attaquée, nonobstant ses nombreuses relances. Ce silence prolongé avait eu pour conséquence qu’elle avait été dans l’impossibilité d’exercer une activité lucrative, malgré les réponses positives à ses candidatures, ce qui avait plongé son couple dans une situation financière précaire. Elle avait ce nonobstant toujours refusé de faire appel à l’aide sociale, avant d’y être contrainte en septembre 2020 au vu du silence prolongé de l’OCPM et des effets de la pandémie de Covid-19. L’obtention d’un permis lui permettrait de sortir de l’assistance sociale.
Ce n’était qu’après de multiples courriers qu’elle avait appris que le statut de son époux n’avait pas été mis à jour auprès de l’OCPM, celui-ci étant considéré comme encore marié à son ex-épouse, laquelle avait quitté la Suisse depuis plusieurs années. Il serait choquant de lui faire porter les conséquences du mutisme de l’OCPM en refusant l’octroi du permis requis.
Elle était venue à Genève sans solliciter préalablement d’autorisation d’entrée, mettant ainsi les autorités devant le fait accompli. Son époux bénéficiant de prestations sociales au sens de la loi sur l’insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI - J 4 04), les conditions d’octroi d’un titre de séjour en sa faveur n’étaient pas remplies et le droit au regroupement familial s’éteignait. Les conditions de révocation d’un titre de séjour étaient remplies, dès lors qu’il n’avait pas été démontré que le couple pourrait sortir de la dépendance à l’assistance publique à brève échéance, aucune recherche d’emploi n’ayant été produite. Le droit à la protection de la vie familiale et privée de l’intéressée n’avait pas été violé.
La décision attaquée violait l’art. 43 al. 1 LEI, consacrait un abus du pouvoir d’appréciation et constatait les faits de manière inexacte. Lors du dépôt de sa demande, elle était financièrement indépendante et projetait de débuter une activité lucrative dès l’octroi d’un titre de séjour. Sa dépendance à l’aide sociale était exclusivement due au délai excessif de réponse de l’OCPM, auquel étaient venus s’ajouter les effets catastrophiques de la pandémie. Sa disponibilité pour exercer une activité lucrative – qui assurerait son indépendance financière et celle de son époux – n’avait à tort pas été prise en compte par l’OCPM.
Selon les informations données par l’hospice, l’époux de Mme A______ émargeait à l’aide sociale depuis le 1er juin 2017, pour un montant total de CHF 103'479.-, ce qui justifierait une révocation de son permis d’établissement. Mme A______ avait la possibilité de requérir une autorisation provisoire de travail pendant l’instruction de son dossier.
Par réplique du 29 avril 2022, Mme A______ a ajouté que le montant de CHF 103'479.- précité ne ressortait d’aucune pièce. En tout état, il incluait vraisemblablement l’aide sociale versée à l’ancienne épouse de son mari, puis versée à ce dernier uniquement après le prononcé du divorce. Une hypothétique décision de révocation de l’autorisation de son époux ne pouvait justifier le refus querellé. Le raisonnement selon lequel toute personne bénéficiant de l’aide sociale ne pourrait prétendre au regroupement familial viderait de son sens l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Compte tenu de leurs liens affectifs forts et de leur union maritale, tous deux étant de confession catholique, rien ne l’empêchait de se prévaloir de son droit au regroupement familial, de son droit au mariage et de son droit au respect de la vie privée et familiale. Il serait disproportionné de les contraindre à vivre séparément. Il ne pouvait être exigé de son époux, qui vivait en Suisse depuis plus de 15 ans, qu’il vienne vivre avec elle au Brésil ou au Portugal, pays que son époux avait quitté depuis longtemps et dans lequel elle ne bénéficiait pas de titre de séjour.
Les 16 décembre 2019, 4 juillet 2020 et 27 juillet 2021 Mme A______ a sollicité avec succès la délivrance de visas de retour, afin de se rendre au Portugal, valables un mois, respectivement deux mois pour le dernier qui avait pour motif une visite familiale.
Elle a également bénéficié d’un tel visa le 13 septembre 2020, en vue d’aller faire ses courses en France.
Le 26 novembre 2021, elle s’est vue délivrer un visa de retour valable deux mois en vue de se rendre au Brésil suite au décès de sa mère. Elle en a sollicité un autre en juin 2022 pour s’y rendre dès le 16 juillet 2022 pour raisons familiales, son père étant malade.
Le dossier contenait les éléments utiles pour statuer en connaissance de cause.
L’époux de Mme A______ vivait grâce à l’aide sociale depuis plus de cinq ans, de sorte qu’il ne pouvait en l’état se prévaloir de l’ALCP pour fonder son propre droit de séjour en Suisse, ce qui empêchait Mme A______ de se prévaloir d’un tel droit. La LEI trouvait donc application. L’aide sociale apportée à son mari s’élevait à plus de CHF 100'000.-, et elle en était elle-même dépendante depuis 1 an et 9 mois.
Ressortissante extra-européenne, sa venue en Suisse nécessitait l’octroi d’un visa, étant rappelé que la délivrance d’un permis de séjour pour regroupement familial ne constituait pas un droit acquis ni n’était automatique. En procédant de la sorte, elle n’aurait pas été empêchée d’exercer une activité lucrative en Suisse en raison de l’absence d’un tel titre. De plus, au regard des éléments au dossier, il ne pouvait être considéré que les intéressés avaient déployé des efforts particuliers afin de sortir de la dépendance à l’aide de l’assistance publique. Mme A______ n’avait nullement démontré avoir procédé à de nombreuses postulations – qui auraient abouti à des promesses d’embauche qui n’auraient cependant pu se concrétiser faute de titre de séjour. En outre, tout employeur potentiel aurait eu la possibilité de solliciter la délivrance d’une autorisation provisoire de travail révocable en tout temps durant l’instruction de la requête.
Aucun élément au dossier ne laissait à penser que Mme A______ et son époux seraient, à court ou moyen terme, à même de subvenir à l’ensemble de leurs besoins sans recourir à l’aide sociale. Les chances que la situation s’améliore apparaissaient ténues, étant en outre relevé que ni le domaine de formation ni d’activité des intéressés étaient connus.
Ainsi, les moyens financiers de Mme A______ n’étaient actuellement pas compatibles avec un regroupement familial fondé sur l'art. 43 LEI.
Il existait également un motif de révocation en application de l’art. 62 al. 1 let. e LEI, une telle mesure apparaissant au demeurant proportionnée, l'intérêt public à l'éloignement de Mme A______ l'emportant sur son intérêt privé à demeurer en Suisse. Même à retenir un séjour en Suisse depuis 2008, illégal et devant donc être relativisé, Mme A______, âgée de 53 ans, avait vécu toute son enfance, son adolescence ainsi qu’une importante partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine. Tant son intégration professionnelle que sociale en Suisse ne pouvaient être qualifiées de particulièrement marquées. Lors de son mariage en octobre 2019, son mari émargeait à l’aide sociale depuis déjà plus de deux ans. Dès lors que l’une des conditions posées par le droit suisse en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial n’était pas remplie déjà lors de la célébration de leur union, les époux ne pouvaient ignorer qu’ils pourraient être amenés à devoir mener leur vie maritale dans un autre pays que la Suisse, notamment au Portugal. Mme A______ avait requis des visas pour s’y rendre en décembre 2019, juillet 2021 et il y avait moins d’un an, dont pour des visites familiales, ce qui tendait à démontrer des attaches avec ce pays. Elle avait également conservé des attaches au Brésil au vu des visas obtenus en novembre 2021, en raison du décès de sa mère, et en juin 2022 pour rendre visite à son père malade.
L’époux de Mme A______ était au bénéfice d’un droit de séjour durable en Suisse. Faute toutefois de remplir la condition de l’art. 43 al. 1 let. c LEI, Mme A______ ne pouvait se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour obtenir le regroupement familial avec son époux. Partant, il ne se justifiait pas de procéder à une pesée des intérêts en présence en application de l'art. 8 § 2 CEDH.
Dès lors que l’OCPM avait refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de Mme A______, c’était à juste titre que son renvoi de Suisse avait été prononcé, rien ne laissant supposer que son exécution ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas être raisonnablement exigée au sens de l'art. 83 al. 1 LEI.
Le TAPI avait violé les art. 43 et 96 LEI, de même que l’art. 8 CEDH. Il n’avait à tort pas tenu compte du fait qu’elle avait dans un premier temps été capable de subvenir seule à ses besoins et avait ensuite dû faire appel à l’aide sociale contre son gré, pour les raisons qu’elle rappelait et qui ressortaient de l’attestation de l’hospice. Les opportunités professionnelles dont elle disposait étaient la preuve d’un arrêt des prestations sociales en faveur du couple, « concrètement envisageable à court terme ».
Compte tenu des circonstances exceptionnelles et particulières du cas d’espèce, l’OCPM aurait pu délivrer un permis de séjour en sa faveur pour une période limitée, afin de lui permettre de prouver sa bonne foi et ainsi s’assurer du fait que ce n’était pas le retard de cette autorité, respectivement la période de pandémie, qui étaient à l’origine de l’absence d’emploi.
Dans la mesure où son époux avait le droit de s’établir en Suisse et qu’elle entretenait avec lui une relation étroite et effective, elle pouvait se prévaloir de l’art. 8 CEDH. Son époux, de nationalité portugaise, n’avait aucun titre de séjour pour s’établir au Brésil ni d’attache avec ce pays où il ne s’était jamais rendu. Elle-même n’avait aucun titre de séjour lui permettant de s’établir au Portugal où elle n’avait aucune attache. Elle n’obtiendrait vraisemblablement pas de titre de séjour dans ce pays, d’autant plus que depuis peu les conditions d’octroi avaient été durcies. Son époux avait quitté le Portugal depuis plus de dix ans et établi de fortes attaches sociales avec la Suisse. Ainsi le départ de ce dernier, titulaire d’un permis d’établissement en Suisse, ne pouvait pas d’emblée être exigé sans autre difficulté. Il devait dès lors être procédé à une pesée des intérêts en présence, au terme de laquelle on constatait que la protection de la vie familiale des époux et leur grande difficulté, voire l'impossibilité de s’établir ailleurs qu’en Suisse, constituaient l’intérêt prépondérant. Dans ces conditions, le refus d’octroi d’autorisation de séjour et le renvoi contrevenaient à l’art. 8 CEDH.
L’OCPM a conclu le 17 octobre 2022 au rejet du recours, faisant siens les développements du jugement attaqué.
Mme A______ a répliqué le 5 décembre 2022, reprenant en substance les arguments développés jusque-là. Elle a ajouté que les employeurs étaient de moins en moins enclins à engager des étrangers n’ayant pas encore obtenu de titre de séjour, au vu notamment des répercussions pénales. L’OCPM avait relevé que le dossier ne comportait aucune demande d’autorisation provisoire de travail. Or, il paraissait choquant qu’elle doive « supporter la faute pour la réponse tardive de l’OCPM ». Elle n’était pas restée inactive, puisqu’elle avait relancé à maintes reprises l’OCPM afin qu’une autorisation de séjour lui soit délivrée pour pouvoir honorer ses promesses d’emploi, toutes soumises à l’obtention d’un tel titre. Elle n’était pas en mesure de produire la preuve de ses promesses d’emploi, dans le nettoyage ou l’assistance à domicile, car elles ne lui avaient été faites qu’oralement. La plupart des employeurs ne souhaitaient pas s’engager par écrit, compte tenu de la politique de répression.
En lien avec une réintégration du couple dans un autre pays, les conditions pour la révocation de l’autorisation d’établissement de son époux n’étaient pas remplies, de sorte qu’il ne pouvait être exigé qu’il quitte le territoire suisse. Aucun intérêt public primait son droit à elle de bénéficier du regroupement familial.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante a conclu préalablement à son audition.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, la recourante a eu l’occasion de s’exprimer devant l’OCPM, le TAPI et la chambre de céans, et de produire toute pièce utile. Elle n’expose pas quels éléments supplémentaires son audition apporterait à l’instruction de la cause. La chambre de céans dispose par ailleurs d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause. Il ne sera donc pas donné suite à sa demande d'audition.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr – F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
Est litigieux le refus de l’OCPM de délivrer une autorisation de séjour à la recourante et le prononcé de son renvoi.
Celle-ci ne se prévaut à juste titre plus devant la chambre de céans de l’application de l’ALCP à sa situation, question qui a été tranchée par le TAPI au terme d’un raisonnement fouillé et convaincant auquel il peut être expressément renvoyé.
Elle soutient qu’une autorisation de séjour devrait lui être octroyée sur la base des art. 43 LEI, respectivement 8 CEDH.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l’espèce, après le 1er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Brésil.
À teneur de l’art. 51 al. 2 let. b LEI, les droits prévus à l’art. 43 LEI s’éteignent s’il existe des motifs de révocation au sens des art. 62 ou 63 al. 2 LEI.
Selon l’art. 62 al. 1 let. e LEI, l’autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l’exception de l’autorisation d’établissement si l’étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale.
Cette disposition suppose qu'il existe un risque concret de dépendance de l'aide sociale, de simples préoccupations financières ne suffisant pas. Pour évaluer ce risque, il sied non seulement de tenir compte des circonstances actuelles, mais aussi de considérer l'évolution financière probable à plus long terme. Il convient en outre de tenir compte des capacités financières de tous les membres de la famille sur le plus long terme (ATF 137 I 351 consid. 3.9 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 6.2.4 ; 2C_685/2010 du 30 mai 2011 consid. 2.3.1). Une révocation entre en considération lorsqu'une personne a reçu des aides financières élevées et qu'on ne peut s'attendre à ce qu'elle puisse pourvoir à son entretien dans le futur (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1041/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.2). À la différence de l'art. 63 al. 1 let. c LEI, qui concerne les autorisations d'établissement, l'art. 62 al. 1 let. e LEI n'exige en revanche pas que l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépende « durablement et dans une large mesure » de l'aide sociale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_95/2019 du 13 mai 2019 consid. 3.4.1 ; 2C_1041/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.2 ; 2C_633/2018 du 13 février 2019 consid. 6.2 ; 2C_923/2017 du 3 juillet 2018 consid. 4.2 ; 2C_1053/2017 du 13 mars 2018 consid. 4.2 ; 2C_547/2017 du 12 décembre 2017 consid. 3.1 ; 2C_834/2016 du 31 juillet 2017 consid. 2.1).
La notion d'aide sociale doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage ou les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (ATF 141 II 401 consid. 6.2.3 ; 135 II 265 consid. 3.7 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1018/2016 du 22 mai 2017 consid. 3.1).
b. Pour être valable, le refus d’autorisation ou la révocation de celle-ci ne se justifie que si elle constitue une mesure proportionnée aux circonstances du cas d'espèce, au sens des art. 96 LEI et 8 § 2 CEDH à l'issue d'une pesée des divers intérêts en jeu (ATF 135 II 377 consid. 4.3). La pesée des intérêts accomplie sous l'angle de la LEI se confond largement avec celle que le juge doit effectuer lors de la mise en œuvre de l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_139/2013 précité consid. 7.1).
Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; ATA/384/2016 du 3 mai 2016 consid. 4d). Les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_899/2014 du 3 avril 2015 consid. 3.1).
L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition. Il n'y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger ; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 140 I 145 consid. 3.1 et les arrêts cités).
Selon le Tribunal fédéral, le droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH dépend de la durée de la résidence en Suisse de l'étranger. Lorsque celui-ci réside légalement depuis plus de 10 ans en Suisse, ce qui correspond en droit suisse au délai pour obtenir une autorisation d'établissement ou la naturalisation, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il a développés avec le pays dans lequel il réside sont suffisamment étroits pour que le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse ne doivent être prononcés que pour des motifs sérieux. Lorsque la durée de la résidence est inférieure à 10 ans mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_132/2021 du 8 février 2021 consid. 3.2).
b. Si le regroupement familial d'un membre de la famille ou conjoint d'un étranger vivant en Suisse s'accompagne du risque de dépendance de l'aide sociale ou d'un accroissement de la dépendance financière dudit étranger, il peut se justifier, dans l'intérêt public, de refuser l'octroi d'une autorisation de séjour au membre de la famille ou conjoint de celui-ci. La condition de l'existence de moyens financiers suffisants et ainsi d'un allégement pour l'aide sociale et les finances publiques est une condition au regroupement familial reconnue par la CEDH. Il convient cependant de prendre en considération les circonstances spécifiques au regroupement familial pour des réfugiés au bénéfice de l'asile. Les conditions de logement et d'absence d'aide sociale se retrouvent dans la législation relative au regroupement familial de la plupart des États parties à ladite Convention (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1019/2018 du 11 décembre 2018 consid. 3.2.1 ; 2C_320/2013 du 11 décembre 2013 consid. 3.2.1 ; avec référence notamment à l'ACEDH Hasanbasic c. Suisse du 11 juin 2013, req. n° 52166/09, § 59).
À teneur des directives et commentaire du SEM, les moyens financiers doivent permettre aux membres de la famille de subvenir à leurs besoins sans dépendre de l'aide sociale (art. 44 al. 1 let. c LEI). Les moyens financiers doivent au moins correspondre aux normes de la Conférence suisse des institutions d’action sociale (ci-après : normes CSIAS). Les cantons sont libres de prévoir des moyens supplémentaires permettant de garantir l'intégration sociale des étrangers. Les éventuels revenus futurs ne doivent en principe pas être pris en compte. Ce principe ressort notamment du fait que les membres de la famille du titulaire d'une autorisation de séjour à l'année qui sont entrés en Suisse au titre du regroupement familial n'ont pas droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Lorsqu'une autorisation de séjour est malgré tout délivrée, les intéressés ont droit à l'exercice d'une activité lucrative. C'est pourquoi un éventuel revenu futur peut, à titre exceptionnel, être pris en compte lorsque ce revenu peut selon toute vraisemblance être généré à long terme (poste de travail sûr et réel et possibilité effective d'exercer une activité lucrative compte tenu de la situation familiale ; SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, état au 1er octobre 2022 [ci-après : Directives LEI], ch. 6.4.1.3).
L'art. 62, al. 1, let. e LEI n'exige pas que la dépendance de l'aide sociale soit durable et significative comme le requiert la révocation d'une autorisation d'établissement. Toutefois, le critère de la proportionnalité doit, là aussi, être pris en compte, même si ce sont surtout la part de responsabilité de l’intéressé et la durée du séjour effectué jusqu’ici dans le pays qui doivent être pris en considération (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1228/2012 du 20 juin 2013 consid. 2.2). De plus, on doit craindre un risque concret de future dépendance à l’aide sociale. Enfin, l’évolution probable de la situation financière à long terme doit également peser dans la balance (Directive LEI, ch. 8.3.1.5, état au 1er octobre 2022).
Le regroupement familial visant à réunir une même famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit toutefois être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 139 I 330 consid. 4.1 = RDAF 2014 I 447 [rés.] ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1019/2018 du 11 décembre 2018 consid. 3.2.2).
La notion d'aide sociale au sens de la LEI doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage, les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI, les allocations familiales ou la réduction des primes d'assurance-maladie (arrêt du Tribunal fédéral 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 6.2.2 et les références citées ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-7288/2014 précité consid. 5.3.3).
b. Traditionnellement, le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 5 al. 2 Cst., se compose des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance (rapport raisonnable) les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 126 I 219 consid. 2c ; 125 I 474 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/1395/2019 du 17 septembre 2019 consid. 5b ; ATA/735/2013 du 5 novembre 2013 consid. 11).
Elle n’a, encore à ce jour, nullement démontré une quelconque candidature ou une réponse à une offre d’emploi depuis sa venue en Suisse. Ce n’est qu’au stade de sa réplique devant la chambre de céans qu’elle soutient avoir bénéficié de promesses d’emploi dans le nettoyage ou l’assistance à domicile, puisque jusque-là, elle ne l’avait nullement précisé. Quand bien même un employeur s’expose à des sanctions pénales pour avoir employé une personne en situation illégale, la recourante n’explique nullement de manière convaincante la raison pour laquelle aucune des personnes intéressées par ses services n’aurait requis de l’OCPM une autorisation provisoire de travailler en sa faveur.
Dans ces conditions, c’est vainement qu’elle cherche à faire supporter à l’OCPM les conséquences de ses propres carences en soutenant que ce serait en lien avec le temps mis par cette autorité pour rendre sa décision qu’elle aurait été empêchée de travailler et se serait retrouvée dépendante de l’assistance sociale. Si la situation liée à la pandémie de Covid-19 peut avoir rendu plus difficiles des recherches d’emploi, elle n’explique pas que la recourante, au courant au plus tard depuis plusieurs mois de la possibilité d’une autorisation provisoire de travailler, n’ait à ce jour pas trouvé d’emploi et a minima n’ait fait acte de candidature.
En mars 2022, les époux cumulaient plus de CHF 100'000.- de prestations sociales, selon l’information donnée par l’hospice à l’OCPM, certes non documentée, mais non contestée par la recourante. Ce montant des prestations déjà versées est élevé et doit s’être accru à hauteur de plus de CHF 3'000.- par mois vu la dépendance toujours actuelle des époux à cette aide. Cet élément suppose un risque concret de dépendance de l'aide sociale.
À ce jour, la situation d’aucun des époux ne s’est améliorée.
Eu égard à ces éléments, l’autorité précédente pouvait considérer qu’il existait un risque concret de dépendance à l’aide sociale.
Dans l’appréciation de l’ensemble des éléments du dossier, il convient également de tenir compte du fait que l’intégration socio-professionnelle de la recourante paraît faible. Elle n’a, comme déjà relevé, jamais exercé d’activité professionnelle, ni ne soutient qu’elle aurait tissé des liens d’amitié particulièrement forts à Genève. Elle ne démontre pas qu’elle aurait vécu en Suisse antérieurement à son mariage ni quelle aurait été la durée d’un séjour au Portugal, où elle semble avoir des attaches pour y être retournée, en sus de son mariage le 31 octobre 2019, en décembre de la même année, en juillet 2020 et en juillet 2021, pour visite familiale à cette dernière occasion. Elle a, en tout état, passé toute son enfance, son adolescence et sa vie d’adulte, jusqu’à ses 50 ans, au Brésil, voire au Portugal. Elle est retournée au Brésil à la fin de l’année 2021 et en juillet 2022. Si sa mère semble être décédée, son père y vit apparemment encore. La recourante n’a pas donné de détails quant à l’existence d’une fratrie ou à d’autres membres de sa famille.
Au regard de l’ensemble des éléments sus-exposés, l’intérêt privé de la recourante à demeurer en Suisse doit céder le pas à l’intérêt public, compte tenu tant de sa dépendance à l’aide sociale que de celle de son époux.
En outre, rien ne semble sérieusement s’opposer à ce que le couple s’installe au Portugal où, comme déjà dit, la recourante a des attaches et pays dont son époux a la nationalité. Si elle évoque que les conditions de délivrance d’autorisation de séjour se seraient durcies, elle ne démontre nullement qu’en tant qu’épouse d’un ressortissant portugais elle ne pourrait pas en bénéficier.
Le refus d’accorder à la recourante une autorisation de séjour ne viole ainsi pas l’art. 43 let. c LEI ni l’art. 8 § 1 CEDH, ni ne consacre d’abus du pouvoir d’appréciation de l’OCPM.
Le renvoi d'un étranger en application de l’art. 64 al. 1 LEI ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI).
b. En l'espèce, la recourante n'allègue pas que le retour dans son pays d’origine serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l’art. 83 LEI, et le dossier ne laisse pas apparaître d’éléments qui tendraient à démontrer le contraire.
Dans ces circonstances, la décision de l'autorité intimée est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2022 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 juillet 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Catarina Monteiro Santos, avocate de la recourante, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations , ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.