A/1524/2021Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)13 déc. 2022
Recours contre une décision de l’office cantonal de la population et des migrations, confirmée par le Tribunal administratif de première instance, refusant de reconsidérer une décision de mars 2016 par laquelle cet office avait refusé l’octroi d’un regroupement familial à un ressortissant du Kosovo en faveur de son fils né en 2003 et arrivé en Suisse à l’âge de 12 ans. Le mariage des parents de cet enfant ainsi que l’octroi de permis de séjour et d’établissement à sa mère et à sa sœur constituaient des circonstances nouvelles justifiant d’entrer en matière sur la demande de reconsidération. Pour le reste, dans la mesure où ce fils était en Suisse depuis plus de six ans, qu’il y était arrivé à l’âge de 12 ans et compte tenu de son parcours scolaire et de son intégration ainsi que celle de ses parents, le regroupement familial devait être accordé. Recours admis.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1524/2021-PE ATA/1257/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 décembre 2022
1ère section
dans la cause
Monsieur B______, Monsieur C______, Monsieur D______, Madame E______ représentés par Me Gazmend Elmazi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 octobre 2021 (JTAPI/1036/2021)
EN FAIT
De sa relation avec Madame E______, née le ______ 1978 et ressortissante du Kosovo, sont issus trois enfants : C______, né le ______ 2001, D______, né le ______ 2003, et F______, née le ______ 2015, tous trois de nationalité kosovare également.
À teneur du registre informatisé « Calvin » de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), M. B______ s’est vu délivrer, le 19 mai 2009 – au titre de regroupement familial suite à son mariage, le 3 novembre 2008, avec Madame G______, ressortissante portugaise titulaire d’un permis d’établissement – un permis de séjour de type B, puis, le 5 août 2014, un permis d’établissement.
Par requête datée du 24 mars 2010, enregistrée le 29 mars 2010 par l’OCPM et signée par M. B______ et Mme G______, ces derniers ont déposé une demande de regroupement familial en faveur de D______ et de C______, qui vivaient « actuellement dans une famille d’accueil » au Kosovo. Au bénéfice d’un logement de quatre pièces et d’un emploi stable tout comme son épouse, M. B______ supportait très mal d’être séparé de ses deux fils, qu’il ne pouvait voir qu’une semaine par an.
Selon « Calvin », le précité a vécu séparé de Mme G______ à compter du 31 octobre 2014 et leur divorce a été prononcé le 15 mai 2015.
Par formulaire du 18 juin 2015, M. B______ a requis auprès de la représentation diplomatique helvétique au Kosovo la délivrance d’un visa de séjour longue durée en faveur de D______ et de C______, afin que ces derniers puissent venir vivre avec lui en Suisse, au titre du regroupement familial.
Faisant suite à une demande de renseignements de l’OCPM du 29 juillet 2015, par le biais de laquelle cet office a notamment interpellé M. B______ quant aux motifs pour lesquels il n’avait pas poursuivi les démarches de regroupement familial entreprises en 2010, le précité a répondu le 20 août 2015, que son ex-épouse s’y était opposée, l’appartement étant trop petit pour accueillir ses enfants, D______ et C______, en plus de la fille de son ex-épouse.
Il prenait des nouvelles hebdomadaires de ses fils, qui vivaient chez son frère. Toutefois, pour des « raisons économiques », ce dernier ne pouvait plus subvenir à leurs besoins et il pourrait lui-même « mieux subvenir à leurs besoins en étant plus proches [d’eux] et pour avoir une vie meilleure ». Il n’avait pas pu requérir ce regroupement familial plus tôt « par manque de place » et parce que la mère de ses enfants ne lui en avait pas laissé la garde auparavant. Cependant, il était désormais dans une situation stable pour les accueillir.
Plusieurs documents étaient joints, notamment :
la traduction française d’un jugement - rendu le 10 août 2011 et entré en force le 6 septembre 2011 - par le Tribunal de Viti confiant la garde, l’éducation et les soins de D______ et de C______ à leur père, tout en précisant que Mme E______ avait le droit de contacter ses enfants un week-end sur deux lorsqu’ils seraient en vacances au Kosovo. La rubrique « justification » précisait notamment que M. B______ avait « des meilleures et suffisantes conditions économiques puis des liens émotionnels avec les enfants » qui vivaient avec lui, de sorte qu’il pouvait s’occuper de leur bien-être. C______ ne s’opposait pas à ce que sa garde soit confiée à son père, avec lequel il vivait actuellement et avait des liens affectifs étroits et qui bénéficiait de « meilleures conditions économiques » ;
un contrat de bail à loyer, du 1er avril 2015 au 31 mars 2016, au nom de M. B______ relatif à un appartement de trois pièces à Genève ;
une attestation établie par l’Hospice général le 14 août 2015, à teneur de laquelle le précité n’était pas financièrement soutenu.
Par courrier du 4 janvier 2016, l’OCPM a informé M. B______ de son intention de refuser sa demande de regroupement familial en faveur de C______ et de D______ et lui a octroyé un délai pour faire usage de son droit d’être entendu.
Le 15 février 2016, M. B______ a indiqué à l’OCPM qu’il remplissait toutes les conditions pour faire venir ses enfants à Genève, soit un logement dans lequel il vivait seul et un revenu mensuel de CHF 3'900.-. Il avait dû attendre d’être divorcé pour déposer sa demande de regroupement familial, en raison du refus de son ex-épouse d’accueillir ses enfants.
Par décision du 31 mars 2016, devenue définitive et exécutoire en l’absence de recours, l’OCPM a refusé la demande de regroupement familial déposée par M. B______.
Cette requête - tardive - était principalement motivée par des arguments d’ordre économique et les éléments invoqués, ni prouvés ni étayés, ne constituaient pas des raisons personnelles majeures. S’agissant du droit au respect de la vie familiale, aucun justificatif ne démontrait les liens affectifs et financiers prétendument gardés avec ses fils. Enfin, il avait été récemment condamné par le Ministère public car il hébergeait illégalement cinq compatriotes, de sorte qu’il n’était pas garanti qu’il puisse accueillir ses enfants dans son logement.
Des faits nouveaux étaient survenus. Ainsi, la mère de C______ et D______ « les a[vait] abandonnés ». L’un de ses frères avait, dans un premier temps, accepté de les garder. Toutefois, ces enfants étaient « livrés à eux-mêmes et plus scolarisés » et, ledit frère ne pouvant plus s’occuper d’eux, il les avait « chassés de son domicile ». Seuls, sans soutien familial, abandonnés à leur propre sort, les enfants avaient alors décidé, malgré les dangers, d’aller rejoindre leur père à Genève par leurs propres moyens, et à son insu. Ses deux fils, alors âgés de 13 et 15 ans, avaient ainsi effectué un voyage de plus de 1'700 km pour le rejoindre. Ne pouvant les renvoyer au Kosovo, il s’était vu contraint de les prendre en charge pour régulariser leur situation, notamment du point de vue scolaire. Il avait inscrit C______ au service d’accueil du post-obligatoire et D______ au cycle d’orientation, avait trouvé un logement de quatre pièces au Lignon et percevait un salaire mensuel de CHF 4'200.-. Il convenait donc de retenir l’impossibilité de renvoyer deux enfants mineurs au Kosovo, où ils n’avaient pas de famille ou autre lieu d’accueil.
Mme E______ a indiqué que, lorsque le père de ses enfants était venu en Suisse, elle n’avait pas pu « garder [s]es enfants à cause du travail ». Elle les voyait toutefois régulièrement, en avait confié la garde à son beau-frère, mais ne les avait pas abandonnés. Le frère de M. A______ avait organisé le voyage de ses fils. Elle n’était pas au courant de ce courrier du 21 octobre 2016 ni de son contenu. À compter du moment où elle était venue en France en 2015, elle n’avait « plus eu de nouvelles de [s]es enfants », mais la famille souhaitait aujourd’hui se réunir ;
M. A______ a déclaré - s’agissant de ce même courrier du 21 octobre 2016 – avoir quitté le Kosovo fin 2006, d’abord pour se rendre en France. Suite à son mariage le 3 novembre 2008 et à l’obtention d’un titre de séjour, il ne s’était pas rendu au Kosovo durant environ deux ans. Il avait ensuite décidé, avec son ex-épouse, de « ramener [s]es enfants et était parti au Kosovo pour faire tous les papiers ». Toutefois, il y avait un problème de place dans l’appartement et son ex-épouse refusait de déménager pour permettre à ses fils de les rejoindre, raison pour laquelle ils avaient divorcé. Lorsqu’il avait déposé la demande de regroupement familial en faveur de ses fils en 2015, il avait repris contact avec Mme E______. Cette dernière était alors tombée enceinte puis était venue en France voisine, seule, sans l’en informer, et y avait accouché de leur fille, ce qu’il n’avait appris qu’ultérieurement. Contrairement à ce qu’avait affirmé son avocat dans son courrier du 21 octobre 2016, il n’avait jamais déclaré que Mme E______ avait « abandonné » leurs fils.
Le 12 novembre 2019, le mariage de Mme E______ et de M. A______ a été célébré à Genève.
Faisant suite à une demande d’octroi de visas de retour en vue de permettre à Mme E______, M. B______ et à leurs trois enfants de passer les fêtes de fin d’années au Kosovo, l’OCPM a informé le conseil des précités, par courriel du 11 décembre 2019, qu’aucun visa de retour ne pouvait être délivré à C______ ni à D______, la demande de reconsidération déposée en leur faveur n’emportant pas effet suspensif et n’ayant pas été tranchée.
À teneur d’une attestation établie le 14 janvier 2021 par la direction du centre de formation pré-professionnelle (ci-après : CFPP), D______, scolarisé en son sein depuis août 2020 à raison de cinq jours hebdomadaires, était ponctuel, très agréable et participait régulièrement aux cours.
Par courrier du 27 janvier 2021, l’OCPM a informé le conseil de M. A______ de son intention de refuser de reconsidérer sa décision du 31 mars 2016 et de prononcer le renvoi de Suisse de C______ et de D______, tout en lui impartissant un délai pour se déterminer.
Depuis la notification de son courrier d’intention du 30 mai 2018, M. A______ avait déposé une demande d’autorisation de séjour en vue du mariage – à laquelle une suite positive avait été donnée – afin d’épouser Mme E______. Suite à l’union des précités le 14 novembre 2019 à Bernex, une autorisation de séjour, dans le cadre du regroupement familial, avait été délivrée à Mme E______ et une autorisation d’établissement octroyée à F______, tous trois séjournant ensemble à Genève. C______ et D______ étaient quant à eux scolarisés au CFPP et le premier avait débuté, en parallèle, un stage en entreprise en tant que peintre en bâtiment. Ces éléments – nouveaux et importants – ne changeaient toutefois pas sa position sur le fond, dès lors que les délais pour déposer une demande de regroupement familial n’avaient pas été respectés et que les conditions du cas de rigueur n’étaient pas remplies.
Par décision du 16 mars 2021 – exécutoire nonobstant recours – l’OCPM a refusé de reconsidérer sa décision de refus du 31 mars 2016 et d’octroyer à C______ et à D______ une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Leur renvoi était prononcé et un délai au 16 avril 2021 leur était imparti pour quitter la Suisse.
Le 5 avril 2021, M. C______ a sollicité auprès de l’OCPM, sans succès, la délivrance d’un visa de retour valable trois mois en vue de se rendre au Kosovo pour des raisons familiales.
Par acte du 30 avril 2021, M. C______, Mme E______ et M. B______, agissant en qualité de représentants de leur fils mineur, D______, ont interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), à l’encontre de la décision de l’OCPM du 16 mars 2021 concluant à l’annulation de cette décision et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de délivrer un titre de séjour à C______ et à D______, subsidiairement, à l’annulation de cette décision et au renvoi de la cause à l’OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens. Ils ont également requis la comparution personnelle des parties.
L’OCPM avait admis l’existence de faits nouveaux et importants, sans toutefois, après quasiment cinq ans d’instruction, modifier sa position initiale.
L’art. 47 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) avait été violé. C______ et D______ parlaient parfaitement le français et poursuivaient leur scolarité en Suisse depuis pratiquement cinq ans. Ils n’avaient plus aucune attache avec leur pays d’origine et toute leur famille se trouvait en Suisse. Aucune solution alternative à leur prise en charge au Kosovo n’existait, dès lors que leur mère vivait désormais en Suisse et qu’ils avaient été chassés par leur oncle. Ces éléments constituaient ainsi des raisons familiales majeures justifiant la délivrance d’autorisations en leur faveur.
Les art. 44, 47 al. 1 et 3 al. 1 let. b LEI avaient également été violés. Mme E______, qui remplissait toutes les conditions des art. 44 et 37 LEI, avait obtenu son titre de séjour en novembre 2019. Si C______ était alors déjà majeur, D______ était encore mineur, de sorte qu’un titre de séjour aurait dû lui être délivré.
Pour le surplus, les conditions du cas de rigueur étaient remplies, étant rappelé que la demande d’autorisation de séjour déposée ne se fondait pas sur ce motif, mais que l’OCPM avait toutefois examiné leur requête sous cet angle. Toute la famille vivait sous le même toit et entretenait des relations harmonieuses. Les époux A______ E______ avaient toujours fait preuve d’un comportement irréprochable, étant financièrement indépendants et inséré sur le marché de l’emploi, s’agissant du précité. S’il était exact que C______ et D______ séjournaient en Suisse depuis août 2016 sans être au bénéfice d’un titre de séjour, ils avaient toutefois cherché à régulariser leur situation immédiatement après leur arrivée, en sollicitant le regroupement familial. C______ vivait en Suisse depuis ses 15 ans et D______ depuis ses 12 ans. Ce dernier avait effectué l’ensemble de son cursus au cycle d’orientation à Genève, tout d’abord en classes d’accueil (2016 à 2018), puis en classes ordinaires (2018 à 2020). C______ avait débuté au sein du service de l’accueil du post-obligatoire et avait poursuivi en classe d’orientation et d’insertion professionnelle. Tous deux fréquentaient actuellement le CFPP et devaient commencer un apprentissage. C______ et D______ étaient au bénéfice d’une assurance-maladie depuis le 1er octobre 2016. Leurs parents disposaient d’un logement convenable et leurs revenus leur permettaient de subvenir aux besoins de toute la famille. D______ et C______ avaient fourni des efforts continus et soutenus pour s’intégrer scolairement dans le canton. Un retour dans leur pays d’origine aurait pour conséquence d’interrompre leur cursus scolaire à une période charnière et ils devraient interrompre leur formation à un stade délicat et se réadapter au système scolaire d’un pays avec lequel ils n’avaient que très peu de liens et de repères et dont les conditions de vie leur étaient désormais étrangères. À plus long terme, leur renvoi serait susceptible de remettre en cause les acquis de l’enseignement genevois et de compromettre sérieusement toute future formation professionnelle. Ainsi, un retour au Kosovo constituerait pour D______ et C______ un déracinement important présentant une rigueur excessive.
Plusieurs pièces étaient jointes, notamment des attestations de scolarité.
Par décision incidente du 7 juin 2021, le TAPI a admis la demande de restitution de l’effet suspensif au recours.
Par jugement du 11 octobre 2021, le TAPI a rejeté le recours.
M. B______ disposait d’un délai de cinq ans depuis l’obtention de son autorisation de séjour, délivrée le 19 mai 2009, pour requérir le regroupement familial en faveur de ses fils, alors âgés de 6 ans, respectivement 7 ans. Ainsi, déposée le 18 juin 2015, la demande était manifestement tardive. La demande de regroupement familial formulée par M. A______ et Mme G______, enregistrée le 29 mars 2010 par l’OCPM ne pouvait pas être prise en compte, dès lors que le précité n’avait pas poursuivi les démarches y relatives.
S’agissant de l’obtention d’une autorisation de séjour en faveur de D______ sur la base de l’art. 44 LEI, force était de relever qu’il s’agissait d’une disposition potestative et qu’aucune demande n’avait été formulée par Mme E______ dans ce sens suite à l’obtention de son permis de séjour. En l’absence de requête, on ne pouvait pas reprocher à l’OCPM de n’avoir pas statué au sujet d’un regroupement familial entre Mme E______ et ses deux premiers enfants.
Il n’y avait pas non plus de raisons familiales majeures justifiant un regroupement familial différé au sens de l’art. 47 LEI. L’intégration en Suisse de C______ et D______, leur maîtrise du français et la poursuite de leur scolarité n’étaient pas décisives à cet égard.
Les conditions du cas de rigueur n’étaient pas non plus réunies. C______ et D______ séjournaient en Suisse depuis août 2016, de sorte que la durée de leur séjour ne pouvait être qualifiée de longue. Ils n’avaient pas démontré avoir acquis des connaissances ou des qualifications spécifiques telles qu’ils ne pourraient pas les mettre en pratique au Kosovo. Ils avaient passé la plus grande partie de leur enfance et de leur vie dans leur pays d’origine.
Au moment de délivrer l’autorisation de séjour, l’OCPM aurait dû examiner s’il pouvait délivrer un titre de séjour aux enfants en application de l’art. 44 LEI. L’OCPM n’ignorait pas que Mme E______ vivait avec ses enfants en Suisse et qu’une demande visant à obtenir une autorisation de séjour par le biais du regroupement familial était en cours. Si l’OCPM avait procédé à un tel examen, il aurait constaté que l’intéressée remplissait toutes les conditions des art. 44 et 47 LEI s’agissant de D______, lequel n’était âgé que de 15 ans. Une autorisation de séjour aurait dû lui être délivrée.
C’était à tort que le TAPI avait jugé que les conditions du cas de rigueur n’étaient pas remplies, étant rappelé que la situation des adolescents ayant passé plusieurs années en Suisse devait faire l’objet d’une attention particulière. D______ vivait en Suisse depuis ses 12 ans, y avait entamé sa scolarité et effectué le cycle d’orientation. Il parlait parfaitement le français. Sa famille disposait d’un logement convenable et des revenus nécessaires pour l’accueillir.
Le 13 décembre 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 4 février 2022, les recourants ont informé la chambre administrative de ce que C______ entendait prochainement se marier avec une ressortissante suisse. Une autorisation de séjour lui serait ainsi délivrée à ce titre. Si le jugement du TAPI devait être confirmé, seul D______ serait contraint de quitter la Suisse pour retourner dans son pays d’origine.
Le 15 juin 2022, les recourants ont sollicité la suspension de la présente procédure, au motif que C______ avait entamé la procédure de mariage.
Le 13 juillet 2022, l’OCPM s’est opposé à la suspension de la procédure, relevant qu’aucune pièce ne démontrait le bien-fondé de la future demande de regroupement familial. Si la procédure devait néanmoins être suspendue, une disjonction de procédure serait demandée afin que la procédure concernant D______ suive son cours.
Le 22 août 2022, les recourants ont à nouveau sollicité la suspension de la procédure. À l’appui de cette demande, ils ont produit la demande d’attestation en vue de la célébration du mariage du 12 novembre 2019 adressée à l’OCPM.
Par courrier reçu à la chambre de céans le 3 novembre 2022, l’OCPM a informé la chambre de céans de ce que C______ se verrait prochainement délivrer une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, dès que ses données biométriques auraient été saisies. La procédure était devenue sans objet le concernant.
À l’appui de son écriture, il a produit une copie de l’autorisation de séjour, valable jusqu’au 26 septembre 2023, et de l’invitation pour la saisie de données biométriques.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. La qualité pour recourir appartient aux personnes touchées directement par une décision qui ont un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 60 al. 1 let. b LPA). Le recourant doit avoir un intérêt pratique à l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2).
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1). L'existence d'un intérêt actuel s'apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2). Si l'intérêt actuel fait défaut lors du dépôt du recours, ce dernier est déclaré irrecevable (ATF 139 I 206 consid. 1.1) ; s'il s'éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 137 I 23 consid. 1.3.1).
b. En l’occurrence, la question se pose de l'existence d'un intérêt actuel à recourir de C______. Le 27 septembre 2022, soit après le dépôt de son recours devant la chambre de céans, C______ s’est marié à une ressortissant suisse. Il a, depuis lors, obtenu un permis de séjour valable jusqu'au 26 septembre 2023. Ainsi, force est de constater que son intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision querellée s'est éteint en cours de procédure. Le recours le concernant est dès lors devenu sans objet.
L’objet du litige est la conformité au droit du refus de l’OCPM, confirmé par le TAPI, d’octroyer à D______ un permis de séjour.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
b. Au cours de la procédure de recours, il n'est tenu compte des faits nouveaux que si la juridiction y est en général autorisée, si la décision ne sortit ses effets que dès la date de la décision sur recours et si l'économie de procédure l'impose. Le rôle de l'autorité de recours consiste non seulement à contrôler la solution qui a été adoptée, mais aussi à imposer celle qui est propre à mettre fin à la contestation (ATF 98 Ib 178 ; 92 I 327 ; 89 I 337). Or, en faisant abstraction des faits survenus après la décision attaquée, l'autorité de recours ouvrirait la porte à de nouvelles procédures et risquerait donc de laisser subsister le litige, sans contribuer toujours utilement à le trancher (André GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, 1984, p. 932). Statuant sur les recours de droit administratif, le Tribunal fédéral prend en compte les faits nouveaux notamment dans le domaine de la police des étrangers (ATF 105 Ib 165 consid. 6b ; 105 Ib 163).
À plusieurs reprises, la chambre de céans a tenu compte, d'office ou sur requête, de faits qui s'étaient produits après que la décision de première instance a été rendue (ATA/1154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 4b).
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019 sont régies par l’ancien droit.
a. L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).
Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux » ou novae véritables, c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3a ; ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5 ; ATA/830/2016 du 4 octobre 2016 consid. 2a).
b. Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a).
En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1620/2019 précité consid. 3e ; ATA/1244/2019 précité consid. 5b).
c. En l'occurrence, il convient d’admettre que le mariage des parents de D______, à la suite duquel sa mère a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour et sa sœur au bénéfice d’une autorisation d’établissement, constitue une circonstance nouvelle, ce que l’OCPM a également admis, puisqu'il est entré en matière sur la demande de reconsidération. En conséquence, il s'agit d'examiner la requête en cause dans la mesure où les nouvelles circonstances sont susceptibles de conduire à un résultat juridique différent de celui résultant des décisions précédentes.
a. L'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour à la conjointe étrangère ou au conjoint étranger de la ou du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans s'ils vivent en ménage commun avec elle ou lui (let. a), disposent d'un logement approprié (let. b) et ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c ; art. 44 LEI dans sa teneur avant le 1er janvier 2019). Cette disposition ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 139 I 330 consid. 1.2; 137 I 284 consid. 1.2; Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les étrangers (intégration) du 8 mars 2013, FF 2013 2131, spéc. 2153).
Il s'agit des conditions de base qui doivent impérativement être remplies pour qu'une autorisation de séjour puisse être accordée dans ce cadre, l'examen du respect des autres conditions n'intervenant qu'une fois que ces conditions de base sont réalisées (arrêt du TAF F-7533/2016 du 10 janvier 2018 consid. 5.2 et les références citées).
b. Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEI ; art. 73 al. 1 OASA). Pour les membres de la famille d'étrangers, les délais commencent à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI ; art. 73 al. 2 OASA). Ces délais visent à permettre une intégration précoce et à offrir une formation scolaire en Suisse aussi complète que possible. Ils ont également pour objectif la régulation de l'afflux d'étrangers. Ces buts étatiques légitimes sont compatibles avec la CEDH ; (ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; ATA/1319/2019 du 3 septembre 2019 consid. 5a et les références citées).
Les délais commencent à courir pour les membres de la famille de personnes étrangères, lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI et 73 al. 2 OASA).
Si le parent à l'origine de la demande de regroupement familial ne dispose pas d'un droit au regroupement (par exemple simple permis de séjour), la naissance ultérieure du droit (par exemple lors de l'octroi d'un permis d'établissement) fait courir un nouveau délai pour le regroupement familial, à condition cependant que le regroupement de l'enfant ait déjà été demandé sans succès auparavant et ce dans les délais impartis (ATF 137 II 393 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2435/2015 du 11 octobre 2016 consid. 6.3 confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_1083 du 24 avril 2017 ; ATA/341/2020 du 7 avril 2020 consid. 7a ; secrétariat d'État aux migrations [ci-après : SEM], Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013, état au 1er novembre 2019 [ci-après : directives], ch. 6.10.1).
Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI et 73 al. 3 OASA).
Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant (art. 42 ss LEI) est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_409/2018 du 23 janvier 2019 consid. 3.1). La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée (ATF 136 II 497 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_84/2010 du 1er octobre 2010 ; directives, n. 6.10).
c. Hormis les conditions précitées et énumérées à l'art. 44 LEI, l'octroi du regroupement familial selon cette disposition suppose encore qu'il n'y ait pas d'abus de droit et qu'il n'existe pas de motif de révocation au sens de l'art. 62 LEI (par analogie à l'art. 51 al. 2 let. a et b LEI ; art. 6 al. 1 OASA ; ATF 137 I 284 consid. 2.7).
d. En l’espèce, le 19 mai 2009, le père de D______ s’est vu délivrer une autorisation d’établissement suite à son mariage avec une ressortissante portugaise titulaire d’une autorisation d’établissement. Le 24 mars 2010, il a déposé une première demande de regroupement familial en faveur de ses fils. Cette demande n’a toutefois pas été traitée par l’OCPM, faute pour l’intéressé d’avoir poursuivi les démarches y relatives. Le 29 juillet 2015, à la suite de son divorce d’avec sa première épouse, le père de D______ a déposé une nouvelle demande de regroupement familiale en faveur de ses fils. Par décision de l’OCPM du 31 mars 2016, cette demande a été refusée, au motif que la requête était tardive. Une demande de reconsidération a été déposée par le père des intéressés le 21 octobre 2016. Le 12 novembre 2019, et alors que la procédure de réexamen était pendante devant l’OCPM, les parents de ces derniers se sont mariés. Le 17 décembre 2019, la mère a déposé une demande d’autorisation de séjour au titre de regroupement familial, indiquant vivre avec ses trois enfants, soit C______, D______ et F______. Le même jour, l’OCPM a informé l’intéressée de ce qu’il était favorable à l’octroi d’une autorisation de séjour en sa faveur et en celle de sa fille. Une autorisation de séjour a ainsi été délivrée à la mère et une autorisation d’établissement à sa fille, avec effet au 12 novembre 2019.
On peut certes retenir, comme l’a fait l’autorité précédente, que la demande de regroupement familial déposée par le père le 29 juillet 2015, soit plus de cinq ans après l’octroi de son autorisation d’établissement, était tardive au sens de l’art. 47 LEI. En revanche, force est de constater que l’obtention, par la mère de D______, d’une autorisation de séjour en cours de procédure – soit le 12 novembre 2019 –, a ouvert pour le recourant une nouvelle possibilité de regroupement familial différé. Or, à ce moment-là, une demande de réexamen du refus de regroupement familial était toujours en cours devant l’OCPM. Les recourants pouvaient dès lors de bonne foi partir du principe que l’autorité tiendrait compte de ce fait nouveau et examinerait la situation de D______ à l’aune de l’art. 44 LEI. L’OCPM disposait d’ailleurs de l’ensemble des éléments pertinents pour se déterminer sur son droit à une autorisation de séjour sur la base de cette disposition puisqu’à teneur du dossier, l’intéressé vivait en ménage commun avec ses parents dans un logement familial de quatre pièces, n’était pas dépendant de l’aide sociale et maitrisait le français (étant précisé cette condition ne s’applique pas aux enfants de moins de 18 ans : art. 44 al. 3 LEI). Bien qu’il ait atteint l'âge de la majorité en cours de procédure, cette circonstance n'est pas de nature à altérer son droit au regroupement familial, vu la jurisprudence précitée. Ainsi, à teneur du dossier, les conditions pour l’obtention d’une autorisation de séjour sur la base de l’art. 44 LEI apparaissent réunies, de sorte que, pour ce motif déjà, le jugement attaqué doit être annulé.
a. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2).
La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
Lorsque l'étranger réside légalement depuis plus de dix ans en Suisse, il y a lieu de partir de l'idée que les liens sociaux qu'il y a développés sont suffisamment étroits pour qu'il bénéficie d'un droit au respect de sa vie privée ; lorsque la durée de la résidence est inférieure à dix ans, mais que l'étranger fait preuve d'une forte intégration en Suisse, le refus de prolonger ou la révocation de l'autorisation de rester en Suisse peut également porter atteinte au droit au respect de la vie privée (ATF 144 I 266). Seules les années passées au bénéfice d'une autorisation sont déterminantes, à l'exclusion notamment de celles au bénéfice d'une simple tolérance (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1/2022 du 2 février 2022 consid. 6.3).
Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
Les enfants mineurs au bénéfice d'autorisations d'établissement ou de séjour partagent, du point de vue du droit des étrangers, le sort des parents qui en ont la garde (arrêts du Tribunal fédéral 2C_529/2020 du 6 octobre 2020 consid. 5.3 ; 2C_257/2020 du 18 mai 2020 consid. 6.1). Afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directive LEI, ch. 5.6.10.4). Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d'origine. Il faut prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 10a).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée ; ATA/91/2022 du 1er février 2022 consid. 2d). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre douze et seize ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/878/2022 du 30 août 2022 consid. 6e).
Le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107) (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATA/1004/2021 du 28 septembre 2021 consid. 3d ; ATA/434/2020 du 30 avril 2020 consid. 10a).
b. En l’occurrence, il n’est pas contesté que D______ est arrivé en Suisse en août 2016, soit depuis plus de six ans. Or, conformément aux directives LEI précitées, un tel séjour peut être considéré comme long s’agissant d’une famille avec enfants scolarisés. S’ajoute à cela que D______ avait 12 ans lorsqu’il est arrivé en Suisse, de sorte qu’il y a séjourné durant toute son adolescence, ce qui, selon la jurisprudence, constitue une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue. Il a effectué l’ensemble de son cursus au cycle d’orientation à Genève, ainsi que les premières années du Centre de formation pré-professionnelle. Il vit avec ses parents – financièrement indépendants – qui lui permettent d’assumer ses charges, maîtrise parfaitement la langue française et apparait intégré tant au niveau social que professionnel. Il ressort en effet des différentes attestations scolaires et professionnelles au dossier qu’il est motivé, ponctuel et très bien intégré et qu’il démontre de très bonnes aptitudes pour le métier. Il participe également à des activités proposées par sa maison de quartier et est particulièrement apprécié par son entourage pour ses qualités de « politesse et serviabilité », ainsi que par ses copains de classe, comme en attestent leurs nombreux témoignages. Enfin, ses parents, ainsi que son frère et sa sœur résident à Genève au bénéfice de titres de séjour. Dans ces conditions, il est indéniable qu’un retour au Kosovo constituerait pour lui un déracinement très important.
Ainsi, tenant compte de l’ensemble de ces éléments, en particulier de son arrivée en Suisse au début de son adolescence, de son assiduité aux études et ses capacités scolaires, des liens amicaux qu’il a noués à Genève et de la présence en Suisse de ses parents, son frère et sa sœur, force est d’admettre qu’un retour au Kosovo représenterait une rigueur excessive au sens de la jurisprudence précitée.
L’OCPM a ainsi abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant au recourant une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
Le recours sera en conséquence admis. Le jugement du TAPI et la décision de l’OCPM seront annulés. La cause sera retournée à l’OCPM pour qu’il délivre une autorisation de séjour à D______.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 novembre 2021 par Monsieur B______, Monsieur C______, Monsieur D______, Madame E______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 octobre 2021 ;
dit que le recours, en tant qu’il a été formé par Monsieur C______, est devenu sans objet ;
au fond :
l’admet et annule le jugement précité ;
renvoie la cause à l’office cantonal de la population et des migrations afin qu’il délivre à Monsieur D______ une autorisation de séjour ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
condamne l’intimé au versement d’une indemnité de procédure de CHF 1’500.- aux recourants, pris solidairement ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gazmend Elmazi, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et McGregor, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.