POUVOIR JUDICIAIRE
A/3569/2022-MC ATA/1199/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 novembre 2022
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Igor Zacharia, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 novembre 2022 (JTAPI/1196/2022)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1986, est originaire du Sénégal. Il est également connu des autorités suisses sous l'alias de B______, né le ______ 1990 et originaire du Mali.
À teneur de l'extrait de son casier judiciaire, M. A______ a fait l'objet de treize condamnations pénales en Suisse entre le 29 juillet 2015 et le 4 mars 2022, parfois avec sursis, en particulier pour infractions aux art. 19 al. 1 et 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), entrée illégale, séjour illégal, non-respect d'une assignation à un lieu de résidence ou une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (la dernière fois le 6 octobre 2021, en raison de faits remontant au 15 juillet 2019), opposition aux actes de l'autorité, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et rupture de ban.
Par décision du 22 mai 2018, notifiée trois jours plus tard, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a fait interdiction à M. A______ d'entrer en Suisse jusqu'au 21 mai 2025.
Le 24 août 2018, en application de l'art. 74 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), le commissaire de police a fait interdiction à M. A______ de pénétrer dans le canton de Genève pour une durée de douze mois.
M. A______ avait déjà fait l'objet de deux mesures similaires prononcées les 5 août 2015 et 21 juillet 2016 pour des durées respectives de six et neuf mois, à chaque fois en raison de sa participation à un trafic de stupéfiants.
Ayant à plusieurs reprises violé ces interdictions, M. A______ a été condamné pour infraction à l'art. 119 al. 1 LEI les 26 janvier 2017 (six violations constatées), 9 octobre 2019 (deux violations constatées), 4 février 2020 (une violation constatée, sur une période de douze jours) et 6 octobre 2021 (une violation constatée).
Le 9 octobre 2019, la chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice (ci-après : CPAR) a ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de trois ans en application de l'art. 66abis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
Le 3 décembre 2019, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a notifié à M. A______ une décision de non-report de son expulsion judiciaire, lui impartissant un délai de 48 heures pour quitter le pays, précisant que s'il ne s'exécutait pas, il pourrait être placé en détention administrative (art. 76 ss LEI) en vue de l'exécution forcée de son refoulement.
Depuis lors, M. A______ n'a pas quitté le territoire suisse.
M. A______ a été condamné pour rupture de ban à trois reprises, les 8 mai 2020, 6 octobre 2021 et 4 mars 2022.
Le 12 mars 2020, le SEM, donnant suite à la demande de soutien que le canton de Genève lui avait adressée en vue de l'exécution de l’expulsion de M. A______, a fait savoir à l'OCPM que celui-ci serait présenté à une représentation des autorités sénégalaises lors des prochaines auditions centralisées, qui auraient lieu courant 2020. La date de son audition serait communiquée en temps utile.
Les auditions n'ont toutefois pas eu lieu en raison de la pandémie de COVID-19.
M. A______ a été incarcéré entre le 5 février 2020 et le 21 janvier 2021 pour purger des peines privatives de liberté.
Dans la mesure où son identification n'avait pas pu être effectuée, la mesure d'expulsion prononcée à son encontre n'a pas été exécutée à ce moment-là.
Sur ordre du commissaire de police, il a alors été libéré le 21 janvier 2021.
M. A______ a à nouveau été incarcéré entre le 18 mars et le 12 mai 2022 pour purger une peine privative de liberté.
À teneur d'un procès-verbal d'audition établi par l'OCPM le 30 mars 2022, qu'il a refusé de signer, M. A______ aurait indiqué que lorsque sa peine serait terminée, il quitterait la Suisse pour se rendre en France, où il avait déposé une demande d'asile en 2015. La procédure avait duré environ une année, suite à quoi il était venu en Suisse. Il ne disposait pas de document d'identité et n'entendait pas contacter sa famille au Sénégal pour s'en voir communiquer un. Il ne voulait pas collaborer avec les autorités suisses. L'OCPM lui aurait alors fait savoir qu'il disposait d'une copie de son passeport sénégalais échu depuis le 7 juillet 2018 et qu'il allait faire le nécessaire pour obtenir un laissez-passer, de façon à organiser son retour dans son pays. Il aurait alors réaffirmé qu'il ne voulait pas retourner au Sénégal, où il avait une dette, et qu'il ne collaborerait pas avec les autorités. Encore une fois, il souhaitait se rendre en France. L'OCPM lui aurait alors indiqué qu'il pourrait être placé en détention administrative à l'issue de sa détention pénale.
Le 2 mai 2022, le SEM a fait savoir à l'OCPM que l’inscription de M. A______ pour les prochaines auditions centralisées avec une délégation des autorités sénégalaises était confirmée. La date n'était pas encore arrêtée, mais il était prévu qu'elles soient organisées à la fin du mois de juin 2022. Il manquait encore l'approbation des autorités sénégalaises.
Le 12 mai 2022, à la sortie de prison de M. A______, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à son encontre pour une durée de trois mois en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. b et g LEI, ainsi que de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI.
Lors de son audition, M. A______ a déclaré être en bonne santé, ne pas suivre de traitement médical et n'être toujours pas d'accord de retourner au Sénégal. Il souhaitait se rendre à Paris, mais ne disposait pas d'un titre de séjour à cette fin.
Par l'intermédiaire de son conseil, il a soutenu que son refoulement, inexécutable, était impossible, car son identité et sa nationalité étaient « trop incertaines ». Le dossier du commissaire de police ne contenait pas la copie du passeport échu mentionné dans l'ordre de mise en détention. La date exacte des auditions centralisées avec les autorités sénégalaises n'était pas connue et il n'était pas exclu qu'il soit originaire du Mali. Or, le dossier ne contenait aucune indication quant à l'organisation d'auditions centralisées avec les autorités de ce pays. Il n'existait enfin pas d'accord de réadmission avec le Sénégal et le Mali.
La représentante du commissaire de police a produit une copie dudit passeport échu (n° 1______) de M. A______, valable du 8 juillet 2013 au 7 juillet 2018.
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : CJCA) du 9 juin 2022.
Le 1er juin 2022, le SEM a informé l'OCPM que l'audition centralisée prévue en juin 2022 serait reportée, à la demande des autorités sénégalaises, au mois de septembre ou octobre 2022.
Le 20 juillet 2022, le SEM a indiqué à l'OCPM que la prochaine audition centralisée menée avec les autorités sénégalaises était toujours prévue en septembre ou octobre 2022 mais qu'aucune date précise n'était encore fixée.
Le 28 juillet 2022, l'OCPM a sollicité du TAPI la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois.
Le 3 août 2022, lors de l'audience devant le TAPI, la représentante du commissaire de police a indiqué qu’ils n’avaient, à ce jour, pas de précisions sur la date envisagée des auditions centralisées auprès de la représentation du Sénégal. Ils ignoraient quand avaient eu lieu les dernières auditions centralisées auprès de ces autorités et le motif du report des auditions qui auraient dû avoir lieu en juin 2022. En dehors de ces cas-là, à sa connaissance, la collaboration avec les autorités sénégalaises se déroulait normalement s’agissant des retours des ressortissants de ce pays.
M. A______, par l'intermédiaire de son conseil, a conclu au rejet de cette prolongation à titre principal, et, à titre subsidiaire, à ce qu’elle soit réduite à un mois.
S'agissant de la proportionnalité de la détention, il a rappelé que la CJCA avait retenu que le report des auditions centralisées par les représentants des autorités sénégalaises pour la période de septembre ou octobre 2022 n'impliquait pas que l'exécution de la mesure d'éloignement ne serait pas possible dans un délai prévisible et avec une probabilité suffisante. En outre, aucune mesure moins incisive que la mise en détention n'était à même de garantir la présence de M. A______ lors de l'exécution de son renvoi. Ces considérations justifiaient dès lors la prolongation requise. Cela étant, l’on ne saurait faire peser indéfiniment sur l’intéressé, en le privant de sa liberté, des reports successifs des délais annoncés par les autorités sénégalaises pour la tenue d’auditions centralisées. Il conviendrait donc de réexaminer cas échéant, à l’issue de la nouvelle durée de détention prononcée, de quelle manière le dossier aurait évolué, en étant particulièrement attentif aux motifs spécifiques d’un éventuel nouveau report des auditions centralisées.
Le 7 octobre 2022, le SEM a informé l'OCPM que l'audition centralisée avec une délégation du Sénégal prévue du 11 au 13 octobre 2022 était annulée. Les prochaines auditions centralisées pourraient avoir lieu au plus tôt à partir de février 2023.
Le 17 octobre 2022, l'OCPM a demandé au SEM d'intervenir auprès des autorités sénégalaises afin que celles-ci émettent un laissez-passer en faveur de l'intéressé, sans attendre la tenue d'une prochaine audition centralisée en début d'année 2023, compte tenu du fait que l'identité et la nationalité de M. A______ ne faisaient aucun doute comme l'attestait son passeport sénégalais échu le 7 juillet 2018.
Le 28 octobre 2022, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de six mois.
Le 8 novembre 2022, entendu par le TAPI, M. A______ a déclaré qu'il n'était pas d'accord de retourner au Sénégal. Il n'était pas d'accord d'entreprendre des démarches auprès de son ambassade en Suisse en vue d'obtenir le renouvellement de son passeport ou un titre de voyage. Il n'avait rien à ajouter par rapport à son audition du 6 (recte : 3) août 2022 devant le TAPI.
Le représentant de l'OCPM a indiqué ne pas avoir encore obtenu de réponse du SEM à leur demande du 17 octobre 2022. À sa connaissance, un contact avait été pris entre le SEM et l'Ambassade du Sénégal en Suisse et les discussions étaient en cours. Ils ignoraient les raisons pour lesquelles l'audition centralisée prévue en octobre 2022 avait été annulée par la délégation sénégalaise. Il ressortait de la pièce 8 du dossier de l'OCPM que cette annulation s'était faite sans raison apparente. Ils n'avaient pas connaissance de cas dans lesquels un laissez-passer aurait été délivré, en l'absence de passeport valable, sans une audition centralisée. Il était possible à M. A______ d'entreprendre des démarches auprès de son ambassade en Suisse afin d'obtenir le renouvellement de son passeport. S'il était candidat à un départ volontaire, son refoulement pourrait se faire dans un délai accéléré.
M. A______, par l'intermédiaire de son conseil, a conclu au rejet de la demande de prolongation et à la levée immédiate de sa détention administrative, en l'absence de perspective sérieuse d'exécution de son renvoi dans un délai prévisible.
La légalité de la détention avait déjà été admise dans l’arrêt de la CJCA du 9 juin 2022 et confirmée par le jugement du TAPI du 3 août 2022.
M. A______ était détenu depuis six mois et le principe de proportionnalité était respecté. Le motif du report des auditions était inconnu. Les autorités suisses mettaient tout en œuvre pour obtenir un laissez-passer. L’OCPM avait interpellé le SEM le 17 octobre 2022 pour qu’il requière un laissez-passer sur la base du passeport échu de M. A______ et le SEM eut indiqué avoir exprimé son mécontentement au Ministère des affaires étrangères au Sénégal et entendre interpeller l’Ambassadeur du Sénégal en Suisse. M. A______ avait de son côté indiqué qu’il n’entreprendrait rien pour obtenir le renouvellement de son passeport ou un titre de voyage après que le représentant de l’OCPM ait indiqué en audience sans être contredit que cette démarche lui permettrait d’obtenir un nouveau passeport et que s’il était candidat à un refoulement volontaire, celui-ci pourrait être organisé à bref délai. Tant que l’impossibilité du renvoi dépendait de la volonté de l’étranger de collaborer, celui-ci ne pouvait s’en prévaloir.
Son identité était incertaine. Il était connu des autorités helvétiques à la fois comme ressortissant malien, sous une autre identité, et comme ressortissant sénégalais. La date des prochaines auditions en présence des autorités sénégalaises était inconnue et aucune démarche similaire n’avait été entreprises en direction des autorités du Mali. Les dernières auditions avaient été annulées, sans raison apparente, de l’aveu même de l’OCPM. Les autorités sénégalaises n’apparaissaient pas comme des partenaires fiables. La durée de sa détention était devenue disproportionnée. Il n’existait pas de chance sérieuse de procéder à son renvoi dans un délai prévisible.
Le 8 novembre 2022, le SEM avait interpellé directement l’Ambassadeur du Sénégal, le priant de délivrer un sauf-conduit au recourant, sa nationalité ne faisant aucun doute car attestée par un passeport.
Le 14 novembre 2022, le SEM l’avait informé qu’il planifiait des auditions centralisées avec les autorités sénégalaises durant le premier trimestre 2023 et que les discussions étaient toujours en cours avec ces dernières.
Il n’y avait aucune impossibilité matérielle d’exécuter le renvoi et le processus suivait son cours.
La procédure des auditions centralisées était un échec et le moyens alternatif utilisé par les autorités, consistant à contacter l’Ambassadeur du Sénégal, n’étant pas plus concluant, puisque quinze jours après la requête aucune réponse ne leur était parvenue. Les requêtes n’étaient pas prises au sérieux par les autorités sénégalaises, ce qui rendait son expulsion manifestement impossible et pouvait déjà être constaté.
EN DROIT
Selon l'art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 22 novembre 2022 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La légalité de la détention de M. A______ n’est pas contestée. Elle a déjà été admise par la chambre de céans dans son précédent arrêt du 9 juin 2022, dans lequel celle-ci a retenu que (1) une décision d’expulsion pénale avait été rendue le 9 octobre 2019 pour une durée de trois ans et qu’en restant en Suisse, M. A______ avait violé cette décision, (2) M. A______ avait été condamné notamment pour trafic de cocaïne, soit une infraction susceptible de mettre sérieusement en danger la vie ou leur intégrité corporelle d’autres personnes et (3) il avait mis en échec l’exécution de son expulsion en affirmant à l'OCPM ne pas disposer de documents d'identité et ne pas vouloir contacter sa famille au Sénégal pour s'en voir communiquer un, de sorte que les conditions d’une détention administrative fondée sur les art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI et art. 75 al. 1 let. b et g LEI étaient remplies.
Elle est toujours établie aujourd’hui, étant observé que depuis le précédent arrêt de la chambre de céans, M. A______ a réitéré sa volonté de ne pas coopérer et son refus de retourner au Sénégal.
a. Le principe de proportionnalité, garanti par l'art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), se compose des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2).
b. Selon l'art. 79 al. 1 LEI, la détention en vue du renvoi ne peut excéder six mois au total. Cette durée maximale peut néanmoins, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEI) ou lorsque l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (art. 79 al. 2 let. b LEI).
c. La détention doit être levée notamment si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEI). L'exécution du renvoi est impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus. Le facteur décisif est de savoir si l'exécution de la mesure d'éloignement semble possible dans un délai prévisible ou du moins raisonnable avec une probabilité suffisante. La détention viole l'art. 80 al. 6 let. a LEI ainsi que le principe de proportionnalité lorsqu'il y a de bonnes raisons de penser que tel ne pourra pas être le cas. La détention ne doit être levée que si la possibilité de procéder à l'expulsion est inexistante ou hautement improbable et purement théorique, mais pas s'il y a une chance sérieuse, bien que mince, d'y procéder (arrêt du Tribunal fédéral 2C_984/2020 du 7 janvier 2021 consid. 4.1 et les références).
Tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEI, est a fortiori valable dans un cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEI (ATA/1436/2017 du 27 octobre 2017 consid.6a ; ATA/881/2015 du 28 août 2015 et les références citées).
d. Le recourant soutient que la durée de sa détention serait disproportionnée, car son renvoi serait inexécutable en raison de l’incertitude au sujet de son identité et de sa nationalité et du défaut de coopération des autorités sénégalaises.
Il ne saurait être suivi. Son identité et sa citoyenneté sénégalaises sont établies par son passeport périmé, ce qu’il ne conteste d’ailleurs pas. Sa prétendue identité malienne résulte probablement de ses seules déclarations aux autorités et M. A______ ne soutient pas qu’elle serait établie par des documents. Cela étant, si une seconde citoyenneté – malienne – devait lui être reconnue, le recourant ne soutient pas que cela affecterait le caractère probant de son passeport sénégalais et l’existence de sa citoyenneté sénégalaise.
Son identité étant établie, il est loisible au recourant d’obtenir le renouvellement de son passeport ou un titre de voyage directement auprès de la représentation sénégalaise en Suisse. Celui-ci a toutefois affirmé avec constance qu’il refusait d’accomplir une telle démarche.
Son renvoi au Sénégal est donc possible et l’exécution de celui-ci ne dépend en définitive que de sa coopération.
Cela étant posé, l’assurance de son départ effectif de Suisse répond à un intérêt public certain, notamment au vu de ses condamnations pour infraction à la LStup. Le recourant, qui ne fait pas valoir d’intérêt privé, doit accepter que celui-ci cède le pas à l’intérêt public à l’exécution de la décision d’expulsion.
Les autorités suisses ont pour leur part agi avec célérité, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté. Le renvoi répété des auditions par les autorités sénégalaises est certes regrettable. Il ne saurait toutefois être imputé aux autorités suisses. Surtout, il est sans portée sur le sort de la cause dès lors que le recourant pourrait coopérer et quitter la Suisse en réclamant un passeport ou un document de voyage de son pays d'origine.
Même si le recourant n’avait pas de passeport établissant sa nationalité sénégalaise, le fait que son audition ait été repoussée de quelques mois n'impliquerait pas encore que l'exécution de la mesure d'éloignement serait impossible dans un délai prévisible ou du moins raisonnable et avec une probabilité suffisante. L’OCPM a rappelé dans sa réponse que le SEM était toujours en contact actif avec les autorités sénégalaises. Le fait qu’aucune réponse ne soit parvenue quinze jours après l’interpellation de l’Ambassadeur ne saurait établir l’échec des démarches suisses.
La durée de la prolongation ordonnée par le TAPI, de quatre mois, est apte et nécessaire à garantir que le recourant sera disponible pour être entendu début 2023, respectivement pour que les formalités de voyage puissent être accomplies en cas de délivrance d’un sauf-conduit, ou encore si le recourant acceptait de coopérer à son renvoi.
Enfin, la durée totale de la mesure est compatible avec la limite posée par l’art. 79 LEI, comme l’a justement relevé le TAPI dans le jugement querellé, M. A______ étant détenu depuis le 12 mai 2022, soit depuis un peu moins de sept mois.
Dans ces circonstances, aucune mesure moins incisive que la prolongation de la détention administrative n’est à même de garantir la présence du recourant lors de l'exécution du renvoi. La prolongation de la détention est ainsi apte à atteindre le but voulu par le législateur et s’avère nécessaire, compte tenu de la difficulté prévisible de l’exécution du renvoi en raison du refus affiché du recourant d’être renvoyé.
La prolongation de la détention est ainsi conforme au droit et au principe de la proportionnalité.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 novembre 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 novembre 2022 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Igor Zacharia, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations ainsi qu'au centre de détention administrative de Frambois LMC, pour information.
Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mme Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :