POUVOIR JUDICIAIRE
A/3448/2021-PE ATA/1196/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 novembre 2022
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Gazmend Elmazi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mai 2022 (JTAPI/531/2022)
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’intéressé ou le recourant), né le ______ 1969, est ressortissant du Kosovo.
Le 20 novembre 2018, il a saisi l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) d’une demande d’autorisation de séjour.
Le 10 décembre 2018, il a sollicité un visa de retour d'une durée d’un mois pour se rendre au Kosovo, afin de voir sa famille.
Par courrier du 12 septembre 2019, l’OCPM lui a fait part de son intention de refuser de faire droit à sa demande d’autorisation de séjour et de prononcer son renvoi, lui impartissant un délai de trente jours pour exercer son droit d’être entendu par écrit.
Le 17 septembre 2019, il a été victime d’un accident, alors qu’il travaillait sur un chantier.
Par courrier du 18 octobre 2019, une assistante sociale des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) a fait savoir à l'OCPM que M. A______ était hospitalisé depuis le 7 octobre 2019 à la suite de cet accident. Il était dans l’incapacité de gérer ses affaires administratives et n’avait pris connaissance du courrier précité que peu auparavant. Il sollicitait ainsi un délai au 30 novembre 2019 pour présenter ses observations et objections éventuelles.
Il ne s’est toutefois pas manifesté dans le nouveau délai que l'OCPM lui avait accordé.
Par décision du 17 février 2020, l’OCPM a refusé de préaviser favorablement son dossier auprès du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité et a prononcé son renvoi, lui impartissant un délai au 17 mai 2020 pour quitter la Suisse.
M. A______ avait déclaré être arrivé à Genève en décembre 2014. La condition de la durée de séjour, telle que requise par l'opération « Papyrus », soit dix ans au minimum pour une personne célibataire et sans enfant, n'était pas remplie et il n’avait pas prouvé sa présence à Genève avant 2018. Il ne remplissait pas non plus les critères relatifs au cas individuel d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 OASA, n’avait pas démontré une très longue durée de séjour en Suisse ni aucun élément permettant de déroger à cette exigence et n’avait pas établi que son retour au Kosovo l’affecterait de manière plus intense que l'ensemble de la population restée sur place, ni que ce retour aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle, indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires). Le dossier ne faisait pas non plus apparaître que l'exécution de son renvoi ne serait pas possible, pas licite ou qu’elle ne pourrait pas être raisonnablement exigée (83 LEI).
Par courrier du 2 juin 2020, la SUVA a notamment confirmé à M. A______ le paiement de prestations d’assurance relatives à son accident professionnel survenu le 17 septembre 2019, précisant que, pendant son incapacité de travail, il avait droit à une indemnité journalière de CHF 143,25, prestation qui prenait effet au plus tôt le 20 septembre 2019.
Sa décision du 17 février 2020 étant devenue exécutoire, l’OCPM a, par courrier du 25 juin 2020, imparti un nouveau délai au 30 juillet 2020 à M. A______ pour qu'il quitte la Suisse.
Par courrier du 30 juillet 2020, l’intéressé a indiqué à l’OCPM qu’il ne parlait pas le français et, n’ayant pas compris la teneur de la lettre d’intention du 31 octobre 2019, ni celle de la décision du 17 février 2020. Il n’avait donc pas pu défendre valablement ses droits. La personne qui l’avait aidé dans le cadre de sa demande d’autorisation de séjour ne lui avait fourni aucune explication et la période de pandémie de COVID-19 avait accentué les difficultés liées à « l’organisation de sa défense ».
Par ailleurs, il n’était pas en mesure de quitter la Suisse, compte tenu de son état de santé. Il avait été victime d’un très grave accident de travail le 17 septembre 2019, qui avait nécessité quatre interventions chirurgicales au niveau de son crâne et de son bras droit. Depuis cet accident, la SUVA lui versait des indemnités journalières. Il souffrait toujours d'importantes séquelles et était dans l'attente d'autres interventions chirurgicales et consultations médicales. Il ne pouvait donc envisager de retourner dans son pays d’origine, sous peine de se retrouver dans une situation de grande précarité, le Kosovo ne disposant pas des infrastructures médicales pour prendre en charge son cas. Il sollicitait ainsi la suspension de la procédure de renvoi et le réexamen de son dossier, sous l’angle médical, afin qu’il soit mis au bénéfice d’une autorisation de séjour temporaire pour traitement médical ou d’une admission provisoire.
un document établi le 25 août 2020 par le Dr B______, chirurgien orthopédiste, indiquant qu’il avait été victime d'une chute sur un chantier le 17 septembre 2019 ayant causé une fracture de l’humérus proximal, une fracture de la palette humérale, une fracture de l'olécrâne droit et une contusion cérébrale, opérées initialement aux HUG. Il présentait un déficit d'extension du coude de 20° à 30°, une abduction d'épaule à 80°, une rotation « jusqu'à L5 » et une antépulsion à 100° (raideur significative du coude et d'épaule), ainsi que des douleurs résiduelles. Il se plaignait également de céphalées post-traumatiques, pour lesquelles il avait été suivi chez un neurologue. Malgré les mois écoulés depuis l’accident, il n’avait pas acquis un rétablissement complet et, « pour l'instant on ne p[ouvait] pas se prononcer sur cette situation ». Il fallait au minimum deux ans sans intervention chirurgicale pour se prononcer sur son état. « Le cas chez SUVA n'[était] pas encore fini » et il bénéficiait d’une physiothérapie intense et d’un suivi auprès des HUG. « Le cas n'[étant] pas encore terminé », il semblait prématuré de le renvoyer à ce stade du traitement ;
un rapport de consultation établie le 7 septembre 2020 par la Dresse C______, neurologue, évoquant notamment ses fractures, qui avaient entraîné une hospitalisation pendant plusieurs semaines et une rééducation pendant plusieurs mois. Depuis, il avait des céphalées post-traumatiques holocrâniennes quasi tous les jours, plus ou moins importantes, accompagnées de sifflements dans les oreilles. À l’examen clinique demeurait un status neurologique séquellaire, notamment au niveau du deltoïde du côté droit, qui avait une force musculaire « à M3 » avec une amyotrophie, sans hypoesthésie. Le reste de l'examen neurologique était sans particularité. Dans ce contexte (céphalées persistantes, sensations de sifflement d'oreille et parfois vertiges), une IRM cérébrale et cervicale était nécessaire pour faire un état des lieux post-traumatique. En outre, il n'avait pas bien toléré un traitement de Cipralex, de sorte qu’il le prenait de manière intermittente. Il avait encore besoin d'une prise en charge et un retour prématuré dans son pays d'origine pourrait compromettre son rétablissement orthopédique et neurologique.
Le 17 février 2020, il avait fait l’objet d’une décision de refus d’octroi d’une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse, devenue définitive et exécutoire, aucun recours n’ayant été interjeté à son encontre. Il n’avait fait valoir aucun fait nouveau et important au sens de l’art. 80 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et sa situation ne s’était pas modifiée de manière notable depuis la décision précitée. Il avait fait allusion à une violation de son droit d’être entendu, en lien avec le fait qu’il ne parlait le français. Or, il avait disposé d’un long délai pour exercer ce droit, au besoin avec l’aide d’une tierce personne. Par ailleurs, son accident de travail était survenu le 17 septembre 2019, soit avant le prononcé de la décision du 17 février 2020. Les certificats médicaux qui avaient été produits à l’appui de sa demande de reconsidération auraient ainsi pu l’être au cours de la précédente procédure. Quant aux certificats médicaux établis postérieurement à cette date, ils ne constituaient pas des moyens de preuves concluants et ne démontraient pas que l’exécution de son renvoi au Kosovo serait devenue inexigible. Les conditions de l’art. 48 al. 1 LPA n’étaient ainsi pas remplies.
Les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour pour traitement médical (art. 29 LEI) n’étaient pas non plus remplies. Quand bien même le financement de son traitement semblait garanti, il n’en allait pas de même de son départ de Suisse après celui-ci, dès lors qu’il avait sollicité une autorisation de séjour pour cas de rigueur, manifestant ainsi son intention de s’établir durablement en Suisse. Au demeurant, les certificats médicaux des 25 août et 7 septembre 2020 n’indiquaient pas la durée précise de son traitement médical. Enfin, il ressortait de rapports établis par la « Section Analyses » du SEM que le traitement des affections dont il souffrait était possible dans son pays d’origine, si bien que l’exécution de son renvoi apparaissait raisonnablement exigible. Un délai de trente jours lui était imparti pour exercer son droit d’être entendu par écrit, délai qui a été ensuite prolongé à sa demande.
Il a notamment joint un certificat médical établi le 5 juillet 2021 par la Dresse C______, indiquant qu’elle le voyait pour le suivi des acouphènes et des céphalées résultant du traumatisme crânien qu'il avait subi en septembre 2019. Il présentait également un syndrome anxiodépressif, suite à l’accident, qui avait entraîné l'introduction de Cipralex et, pour les acouphènes, du Symphona. Le traumatisme était beaucoup plus important au niveau orthopédique avec une « fracture comminutive de la palette tumoral (sic) droite, fraction luxation de l'humérus proximal droit ». Il avait subi une intervention chirurgicale et, dans ce contexte, avait séjourné du 18 mai au 16 juin 2021 à la clinique romande de réadaptation à Sion (ci-après : CCR), qui avait établi un bilan complet neuropsychologique électromyogramme, avis orthopédique et avis ORL. Sur le plan orthopédique, ses séquelles ne permettaient pas la reprise de son activité professionnelle en tant qu’aide-maçon, ceci probablement à long terme. Il avait besoin de poursuivre la rééducation pour améliorer son état de santé. « Il semblait » que sa prise en charge serait « nettement inférieure » s’il retournait dans son pays d’origine dans l’immédiat. Le bilan neuropsychologique ne retenait pas de pathologie particulière, probablement en rapport avec un syndrome anxiodépressif. L'électromyogramme était plutôt rassurant. Il montrait encore une atteinte axonale au niveau du nerf ulnaire du côté gauche, qui ne devrait pas empêcher un fonctionnement relativement normal dans les activités de sa vie quotidienne. Il était toujours gêné par des sensations de sifflement dans les oreilles et des céphalées. Sa thymie semblait améliorée avec la prise de Relaxane.
Il a repris les arguments développés dans sa lettre d’intention du 22 juin 2021, ajoutant que les certificats médicaux des 25 août et 7 septembre 2020, ainsi que celui du 5 juillet 2021, n’indiquaient aucune durée précise du traitement médical et qu’aucun engagement écrit avec une date de départ de Suisse devant correspondre au terme du traitement n’avait été produit. Au surplus, l'exécution de son renvoi apparaissait possible, licite et exigible au sens de l'art. 83 LEI. Il ressortait en effet des rapports établis par la « Section Analyses » du SEM [ne figurant pas au dossier] que le traitement des affections dont il souffrait était possible dans divers hôpitaux, souvent à titre gratuit, si bien que son renvoi était raisonnablement exigible.
Son accident était effectivement survenu avant le prononcé de la décision du 17 février 2020. Cependant, les « suites » de cet accident étaient « intervenues de manière régulière depuis lors » et avaient péjoré son état de santé. Il avait d’ailleurs été à nouveau hospitalisé à la CRR du 18 mai au 15 juin 2021. L’OCPM avait ainsi retenu à tort que les éléments nouveaux qu'il avait présentés n’étaient pas importants au point de remettre en question la décision du 17 février 2020. De plus, en raison notamment de son obésité, il faisait partie des personnes à risque s’agissant du Covid-19. Dans ces circonstances, il y avait lieu d’entrer en matière sur sa demande de reconsidération et de lui délivrer une autorisation de séjour en application des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA.
Il devait à tout le moins être mis au bénéfice d’une autorisation de séjour en application de l’art. 29 LEI, car le financement de son traitement médical était garanti et, s’agissant de la garantie de son départ de Suisse, il ressortait de la jurisprudence fédérale que si une personne nécessitant un traitement médical à vie était admise à le suivre en Suisse, sa présence serait alors permanente et non temporaire, de sorte que lorsque le traitement médical était a contrario limité dans le temps, la présence de la personne en Suisse devait être considérée comme temporaire. Or, l’ensemble de ses médecins s’accordait à dire que son traitement ambulatoire, d’une durée prévisible de trois mois pour certains et de deux ans pour d’autres, était limité dans le temps.
Par ailleurs, dans la mesure où il ne pourrait jamais reprendre l’activité professionnelle qu’il exerçait auparavant, un accompagnement lui était nécessaire pour se reconvertir professionnellement. Or, au vu de la « déficience » des hôpitaux publics du Kosovo, un tel accompagnement n’était possible qu’en Suisse. Après sa reconversion professionnelle, il serait en mesure de s’intégrer dans son pays d’origine et d’y rechercher un emploi. En outre, compte tenu de son état de santé, de « ses chances » de réinsertion professionnelle au Kosovo et de la « pandémie mondiale », son renvoi était disproportionné.
Enfin, s’il avait certes d’abord manifesté sa volonté de s’établir en Suisse, il était désormais d’accord de retourner dans son pays d’origine, lorsque son état de santé le lui permettrait. « À condition d’obtenir une autorisation de séjour pour raisons médicales et après avoir discuté avec ses médecins sur la durée probable de son traitement », il n’était pas opposé à s’engager par écrit à quitter la Suisse. Il convenait toutefois de préciser qu’il ressentait des vertiges lorsqu’il se trouvait dans un ascenseur qui s’arrêtait, de sorte qu’il ne pouvait manifestement pas se rendre au Kosovo en avion.
Il a notamment produit divers documents médicaux, dont un rapport établi le 15 juillet 2021 par le Dr B______, à teneur duquel un traitement médical était encore nécessaire pour essayer de récupérer au maximum (la mobilité de) son bras droit et relevant que la SUVA et l’AI proposaient une reconversion professionnelle, ce qui serait une bonne chose à son sens.
Le 8 novembre 2021, le recourant a sollicité un visa de retour d’une durée de deux mois, afin de rendre visite à sa famille au Kosovo.
Dans ses observations du 8 décembre 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Les arguments invoqués par le recourant ne constituaient pas des faits nouveaux au sens de l'art. 80 LPA et il ne ressortait pas des derniers certificats médicaux produits que son état de santé se soit aggravé au point de remettre en question la décision du 17 février 2020. Sans minimiser les séquelles de l'accident de travail dont il avait été victime, il apparaissait que les traitements décrits dans les plus récents certificats médicaux produits, des 5 et 15 juillet 2021, pourraient être poursuivis au Kosovo. Par ailleurs, la sortie de Suisse du recourant au terme de son traitement médical n'était pas garantie. Contrairement à ce qu'il alléguait, le simple fait que ses médecins avaient estimé que son traitement médical serait limité dans le temps, soit entre trois mois et deux ans, ne constituait pas une garantie suffisante, étant rappelé qu’il avait sollicité à deux reprises une autorisation de séjour durable fondée sur l'art. 31 OASA. Son renvoi était raisonnablement exigible.
Par courrier du 10 février 2022, le recourant a persisté dans ses conclusions.
Par jugement du 23 mai 2022, le TAPI a rejeté le recours.
La décision du 17 février 2021 de l’OCPM n’ayant pas été contestée, elle était entrée en force et la décision attaquée constituait un refus de rentrer en matière sur la demande de reconsidération du recourant, qui devait être examinée sous l’angle de l’art. 48 al. 1 let. b LPA. L’accident professionnel auquel il se référait datait du 17 septembre 2019 et ne constituait manifestement ni un fait nouveau ni un fait notable, puisque le recourant pourrait exercer à nouveau d’activité lucrative, cas échéant après une reconversion professionnelle, et pourrait se faire suivre sur le plan médical au Kosovo, n’ayant pour le surplus pas démontré avoir déposé une quelconque demande en Suisse auprès de l’assurance invalidité. Les diverses affections physiques et psychiques résultant de cet accident ne seraient en tout état pas susceptibles de justifier à elles seules l’octroi d’une autorisation de séjour pour raisons personnelles majeures, en l’absence de lien d’une certaine intensité avec la Suisse. Les circonstances ne s’étaient donc pas modifiées dans une mesure notable depuis la première décision rendue par l’OCPM, de sorte que cette autorité était fondée à refuser d’entrer en matière sur la demande de reconsidération.
Le recourant avait manifesté sa volonté de s’installer en Suisse durablement, si nécessaire au mépris des règles applicables, et concluait dans son recours, à titre principal, à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité. Les attaches familiales qu’il avait conservées dans son pays d’origine n’avaient pas remis en cause sa volonté de s’établir en Suisse et ne suffisaient manifestement pas à garantir son départ. Il suivait un traitement médical depuis près de trois ans et la fin de son séjour en Suisse n’était pas clairement définie. Son départ de Suisse n’était en conséquence pas garanti, de sorte que l’une des conditions cumulatives de l’article 29 LEI n’était pas réalisée. Pour le surplus, il avait de facto bénéficié d’une durée de séjour supérieure à la durée maximale autorisée pour traitement médical, une telle autorisation ne pouvant être accordée à ce titre que pour une année et prolongée jusqu’à une durée totale de deux ans.
L’exécution de son renvoi apparaissait raisonnablement exigible, dès lors qu’il ne souffrait manifestement pas de graves problèmes de santé qui, en l’absence de possibilité de traitement adéquat, entraîneraient d’une manière certaine la mise en danger concrète de sa vie ou une atteinte très grave à son intégrité physique en cas de retour au Kosovo. Il n’établissait pas qu’il ne pourrait pas y avoir accès à des soins essentiels tels que définis par la jurisprudence. Il n’appartenait pour le surplus pas à la Suisse de pallier le manque de financement des ressortissants étrangers en rapport avec leurs besoins médicaux dans leur pays d’origine, étant relevé qu’il ressortait du dossier que le recourant pourrait reprendre une activité professionnelle compatible avec son état de santé. S’il était sujet à des vertiges, il pouvait trouver un autre moyen de transport que l’avion pour retourner dans son pays d’origine, comme il avait dû le faire lorsqu’il avait rendu visite à sa famille en novembre 2021. Il n’y avait donc pas lieu que l’OCPM propose son admission provisoire au SEM. À ce stade, la situation dans le monde en lien avec le Covid-19 ne représentait plus un obstacle à l’exécution du renvoi.
Le TAPI avait retenu à tort qu’il n’existait aucun fait nouveau important et que la situation de fait ne s’était pas modifiée de manière notable depuis la décision de refus et de renvoi et son entrée en force. En effet, il continuait à percevoir des indemnités journalières de la SUVA, sa capacité de travail était nulle, de nouvelles interventions chirurgicales lui avaient été récemment annoncées par ses médecins, et il avait déposé une demande auprès de l’AI. En cas de retour dans son pays d’origine, il se retrouverait sans le moindre revenu et ne pourrait pas percevoir ses indemnités journalières alors qu’il lui serait impossible de travailler en raison de son état de santé. Les suites de son accident, survenu antérieurement au prononcé de la décision du 17 février 2020, étaient intervenues de manière régulière depuis lors et avaient péjoré son état de santé. Il convenait en conséquence d’entrer en matière sur la demande de reconsidération et de lui octroyer une autorisation de séjour fondée sur les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA.
Le TAPI avait également estimé à tort qu’il pourrait reprendre une activité professionnelle compatible avec son état de santé, une telle reprise, même dans une activité adaptée, n’étant pas prévue. Un retour au Kosovo aurait pour conséquence qu’il ne percevrait plus le moindre revenu, ne disposerait donc pas de moyens financiers pour avoir accès aux soins dans son pays et il lui serait impossible de travailler en raison de son accident. Ses problèmes de santé entraîneraient d’une manière certaine la mise en danger concrète de sa vie.
Les arguments soulevés dans celui-ci, en substance identiques à ceux invoqués en première instance, n’étaient pas de nature à modifier sa position.
Le Dr. B______, chirurgien orthopédiste, indiquait, selon rapport du 20 juin 2022, que son patient présentait toujours une diminution de la mobilité de son épaule droite et une limitation fonctionnelle importante au niveau de son coude gauche, ainsi que des douleurs violentes au niveau du rachis cervical et des séquelles neurologiques. Il conviendrait de déterminer si son état était stabilisé et cas échéant combien de temps il faudrait pour que tel soit le cas. Il devait encore faire des visites pour finaliser l’attitude à adopter, notamment après une IRM et un EMG aux HUG, les résultats pouvant éventuellement permettre de déterminer s’il s’agissait d’un état définitif ou pas.
Selon le Dr. C______, neurologue, l’état de son patient restait fluctuant au niveau neurologique, avec des céphalées quasi quotidiennes et des acouphènes invalidants. L’état neurologique et l’état orthopédique empêchaient de trouver une stabilité et nécessitaient encore la prise en charge. Une prise en charge était envisagée aux HUG concernant le rachis cervical. Le patient continuait son traitement de Fludex, de Lisinopril, de Citalopram, de Symphona et de Relaxane.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Le litige porte sur le bien-fondé du refus de l’OCPM d’entrer en matière sur la demande de reconsidération.
a. L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b).
Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux » ou novae véritables, c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3a ; ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5 ; ATA/830/2016 du 4 octobre 2016 consid. 2a).
b. Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
c. Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours. Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_319/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1).
d. En principe, même si une autorisation de séjour a été refusée ou révoquée, l'octroi d'une nouvelle autorisation peut à tout moment être requis, à condition qu'au moment du prononcé, l'étranger qui en fait la requête remplisse les conditions posées à un tel octroi. Indépendamment du fait que cette demande s'intitule reconsidération ou nouvelle demande, elle ne saurait avoir pour conséquence de remettre continuellement en question des décisions entrées en force (arrêt du Tribunal fédéral 2C_883/2018 du 21 mars 2019 consid. 4.3).
L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_556/2018 du 14 novembre 2018 consid. 3 et les références citées).
e. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/1620/2019 précité consid. 3e ; ATA/1244/2019 précité consid. 5b).
f. Selon l’art. 48 al. 2 LPA, les demandes de reconsidération n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif.
g. Lorsque le litige porte sur le droit de séjourner en Suisse, il appartient à l'autorité judiciaire cantonale de dernière instance d'examiner l'ensemble des faits pertinents, en tenant compte d'éventuels changements des circonstances au moment où elle statue, puis d'y appliquer toutes les dispositions légales topiques pouvant permettre à la personne d'obtenir une autorisation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1046/2020 du 22 mars 2021 consid. 6.3 ; 2C_800/2019 du 7 février 2020 consid. 3.4.2 et 3.4.3).
À plusieurs reprises, la chambre de céans a du reste tenu compte, d'office ou sur requête, de faits qui s'étaient produits après que la décision de première instance a été rendue (ATA/1154/2020 du 17 novembre 2020 consid. 4b).
h. La juridiction saisie d'une demande de réexamen doit procéder à la mise en balance des intérêts en tenant compte des faits nouveaux, et peut à cet égard se limiter à l'examen de l'incidence sur le plan juridique des faits nouveaux survenus depuis la dernière décision entrée en force (arrêt du Tribunal fédéral 2C_203/2020 du 8 mai 2020 consid. 4.5).
La symptomatologie et les séquelles liées à cet accident étaient en effet déjà existantes lorsque l’OCPM a rendu sa décision de refus le 17 février 2020. Les divers suivis thérapeutiques et médicamenteux mis en place ensuite relèvent du suivi auquel on pouvait s’attendre après un tel accident et ont, pour certains d’entre eux, permis une amélioration de l’état de santé du recourant. Que ces suivis incluent de nouveaux examens pour les adapter — puisque ses médecins ignorent si son état est désormais stabilisé — et qu’ils doivent se poursuivre, comme cela ressort des dernières attestations médicales produites, n’est pas apte à modifier ce constat. Rien n’empêche d’ailleurs le recourant d’effectuer les examens annoncés (IRM et EMG), s’ils ne l’ont pas déjà été depuis la remise des attestations qu’il produit, avant son départ de Suisse, pour ensuite adapter son suivi, voire son traitement, au Kosovo. Alternativement, il n’apparait pas non plus que ces examens ne puissent se pratiquer dans son pays d’origine, ainsi qu’il sera vu ci-dessous.
Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'intimé a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération.
a. En droit interne, les art. 27 à 29a LEI régissent les conditions de séjour en Suisse des étrangers sans activité lucrative (étrangers admis en vue d'une formation ou d'une formation continue, rentiers et étrangers admis en vue d'un traitement médical ou de la recherche d'un emploi). Aux termes de l'art. 29 LEI, un étranger peut être admis en vue d'un traitement médical. Le financement et le départ de Suisse doivent être garantis. Même lorsque les conditions posées à l'art. 29 LEI sont cumulativement remplies, l'étranger ne dispose pas d'un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour pour suivre un traitement médical en Suisse, l'art. 29 LEI étant en effet rédigé en la forme potestative (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] F-235/2018 du 4 avril 2019 consid. 6.1), sauf à pouvoir se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
b. L'art. 29 LEI est entré en vigueur le 1er janvier 2008. Cette disposition légale a remplacé l'art. 33 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE ; RO 1986 1791), qui prévoyait l'octroi d'autorisations de séjour en faveur de personnes devant suivre un traitement médical lorsque la nécessité du traitement était attestée par un certificat médical, le traitement se déroulait sous contrôle médical et les moyens financiers nécessaires étaient assurés.
c. L'autorisation de séjour pour traitement médical est une autorisation de courte durée. Elle peut ainsi être octroyée pour une durée limitée d'une année au plus (art. 32 al. 1 LEI). Une prolongation jusqu'à une durée totale de deux ans est toutefois envisageable (art. 32 al. 3 LEI).
d. Pour ce qui a trait au financement, le Conseil fédéral, dans son Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3469 [3543]), précise que tous les coûts afférents audit traitement ainsi qu'au séjour en Suisse doivent être couverts. La condition des moyens financiers suffisants est réalisée lorsqu'il s'agit de moyens propres ou de ressources provenant de tiers garants ; l'intéressé ne doit pas être à la charge de l'aide sociale (Minh Son NGUYEN in : Minh Son NGUYEN /Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, Vol. II : Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, n. 6 et 7 ad art. 29 LEtr). Les autorités compétentes peuvent en outre exiger un certificat médical attestant la nécessité d’effectuer le traitement médical en Suisse (Message, op.cit, idem).
e. Il ressort de la doctrine et de la jurisprudence que le séjour pour traitement médical au sens de l'art. 29 LEI est de nature temporaire et que l'étranger requérant l'application de cette disposition légale doit apporter la garantie qu'il quittera la Suisse à l'issue du traitement suivi (art. 5 al. 2 LEI ; arrêt du TAF F-235/2018 précité consid. 6.6). À ce titre, l'autorité administrative doit analyser si le retour du requérant dans son pays d'origine apparaît comme certain compte tenu, d'une part, de sa situation personnelle, familiale et professionnelle, et, d'autre part, de la situation politique, économique et sociale du pays de provenance (Martina CARONI/Lisa OTT, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), 2010, n. 11 ad art. 29). Ainsi par exemple, le départ de Suisse n'est pas assuré lorsque l'intéressé doit suivre un traitement médical sur une longue période (cinq à dix ans) et que la fin de son séjour envisagé en Suisse n'est pas clairement définie (arrêt du TAF C-6330/2014 du 1er octobre 2015 consid. 4.3.2).
f. En l’occurrence, selon le rapport du Dr B______, chirurgien orthopédiste, du 20 juin 2022, le recourant présentait encore une diminution de la mobilité de l’épaule droite et une limitation fonctionnelle importante au niveau de son coude gauche, de même que de violentes douleurs au niveau du rachis cervical. Il convenait de déterminer si son état s’était stabilisé, respectivement combien de temps serait nécessaire pour que tel soit le cas. Il devait bénéficier d’examens complémentaires pour déterminer si son état était définitif ou pas. Son neurologue, le Dr. C______, a indiqué, le 1er juillet 2022, que son état neurologique restait fluctuant avec des céphalées quotidiennes et des acouphènes invalidants.
Compte tenu de ces éléments, on ne saurait retenir, comme le fait le recourant, qu’il souffre d’une péjoration de son état de santé, la question étant plutôt de savoir s’il est stabilisé.
À cela s’ajoute que la suite prévue est une prise en charge aux HUG s’agissant du rachis cervical, divers examens dont une IRM et un EMG, ainsi que la poursuite du traitement médicamenteux.
Ces traitements et contrôles sont accessibles au Kosovo, ainsi qu’il ressort des fascicules du SEM sur les soins de base, selon lesquels les antalgiques sont disponibles, de même que la physiothérapie, la chirurgie orthopédique, la neurochirurgie, la psychiatrie et la psychothérapie, les traitements antidépresseurs (SEM, Consulting médical d’un cas « X » du 12 janvier 2021 ; SEM, Focus Kosovo, Medizinische Grundversorgung, 9 mars 2017 ; SEM, Focus Kosovo, Behandlungsangebote bei psychischen Erkrankungen, 25 octobre 2016). Il ressort par ailleurs de procédures comparables que les soins du type de ceux requis par l’état de santé du recourant sont disponibles au Kosovo, même s’ils ne sont pas forcément de la qualité offerte en Suisse et quand bien même les prestations ou le financement de la SUVA ne seraient pas exportables, leur prise en charge est assurée dans la plupart des cas (ATAF F-3505/2018 consid. 3.3.2 ; E-1575/2011 consid. 4.10 ; 2011/50 consid. 8.8).
Le recourant évoque la question de mesures de réadaptation.
S’agissant des mesures de réadaptation disposées aux art. 1a, 7, 7a, 7d et 8 ss. de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - 831.20), elles visent à rétablir, maintenir ou améliorer la capacité de gain ou la capacité d’accomplir ses travaux habituels de l’assuré (art. 8 al. 1 let. a LAI) et peuvent exceptionnellement être appliquées à l’étranger (art. 9 al. 1 LAI). Ces mesures constituent toutefois de prestations d’assurance, et non des soins de base dont l’absence dans un pays pourrait constituer un obstacle au renvoi ou un argument en faveur de l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur, de sorte que la question de l’éventuelle exportation de cette prestation n’est pas pertinente pour l’issue du litige.
Pour le surplus, le recourant allègue que ses soins seraient financés en Suisse par le biais des indemnités journalières qu’il perçoit de la SUVA, ce qui ne serait pas le cas s’il devait repartir au Kosovo. Or, il indique également qu’il aurait entamé des démarches aux fins d’obtenir l’AI en Suisse. Si tel est le cas, qu’il s’agisse de rentes ressortant de la LAI, voire également de la loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA - RS 832.20), il pourrait ainsi financer ses suivis dans son pays d’origine. À l’inverse, rien ne l’empêchera d’effectuer ces démarches depuis le Kosovo, pays dans lequel il a au demeurant sa famille, qui pourra éventuellement aussi le soutenir s’agissant du financement de ses soins médicaux dans l’attente d’une décision.
C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer au recourant une autorisation de séjour pour traitement médical.
a. Selon l’art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation de séjour est refusée ou dont l’autorisation n’est pas prolongée. À ce titre, elles ne disposent d’aucun pouvoir d’appréciation, le renvoi constituant la conséquence logique et inéluctable du rejet d’une demande d’autorisation (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.1).
b. L'exécution d'un renvoi n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces État (art. 83 al. 2 LEI).
Selon l'art. 83 al. 4 LEI, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, notamment parce qu'il ne pourrait plus recevoir les soins dont il a besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2014/26 consid. 7.6, 7.9 et 7.10).
S'agissant plus spécifiquement de l'exécution du renvoi des personnes en traitement médical en Suisse, celle-ci ne devient inexigible que dans la mesure où ces dernières ne pourraient plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. L'art. 83 al. 4 LEI, disposition exceptionnelle, ne saurait en revanche être interprété comme impliquant un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (ATAF 2011/50 consid. 8.3). La gravité de l'état de santé, d'une part, et l'accès à des soins essentiels, d'autre part, sont déterminants. Ainsi, l'exécution du renvoi demeure raisonnablement exigible si les troubles physiologiques ou psychiques ne peuvent être qualifiés de graves, à savoir s'ils ne sont pas tels qu'en l'absence de possibilités de traitement adéquat, l'état de santé de l'intéressé se dégraderait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF F-1602/2020 du 14 février 2022 consid. 5.3.4).
L'exécution du renvoi est raisonnablement exigible si l'accès à des soins essentiels, au sens défini ci-dessus, est assuré dans le pays d'origine ou de provenance. Il pourra s'agir, cas échéant, de soins alternatifs à ceux prodigués en Suisse, qui – tout en correspondant aux standards du pays d'origine – sont adéquats à l'état de santé de l'intéressé, fussent-ils d'un niveau de qualité, d'une efficacité de terrain (ou clinique) et d'une utilité (pour la qualité de vie) moindres que ceux disponibles en Suisse ; en particulier, des traitements médicamenteux (par exemple constitués de génériques) d'une génération plus ancienne et moins efficaces, peuvent, selon les circonstances, être considérés comme adéquats (ATA/137/2022 du 8 février 2022 consid. 9d et les références citées).
c. En l'espèce, les problèmes de santé du recourant, après avoir été traités pendant trois ans en Suisse, n'apparaissent pas d'une gravité telle qu'ils puissent constituer un obstacle à l'exécution de son renvoi au Kosovo. De plus, le recourant ne démontre pas qu'au vu de ses problèmes de santé, il ne pourrait trouver dans son pays d'origine un encadrement médical adéquat, au sens de la jurisprudence précitée, pour continuer, voire adapter, le traitement entamé en Suisse.
Enfin, le contexte actuel lié à la propagation dans le monde de la pandémie du Covid-19 n'est, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. Si cette situation devait retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendra nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du TAF E-7106/2018 du 4 mai 2021 consid. 8.2 et les références citées).
Il résulte de ce qui précède que l'autorité intimée était fondée à ne pas entrer en matière sur la demande de reconsidération, et à refuser l'octroi d'une autorisation de séjour ainsi que de proposer l'admission provisoire. En tous points mal fondé, le recours sera dès lors rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 juin 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 mai 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gazmend Elmazi, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.