POUVOIR JUDICIAIRE
A/444/2022-MARPU ATA/1162/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 16 novembre 2022
dans la cause
A______ SA représentée par Me Théo Meylan, avocat
contre
AÉROPORT INTERNATIONAL DE GENÈVE représenté par Me Nicolas Wisard, avocat
B1______ et B2______
représentées par Maîtres Amanda Burnand Sulmoni et Yves Jeanrenaud, avocats
C______ AG et C______ GmbH
représentées par Me Pierre-Alexandre Schlaeppi, avocat
D______ GRANDS PROJETS SAS
représentée par Me Jean-Yves Rebord, avocat
Attendu, en fait, que :
Durant le dernier trimestre de l'année 2021, l'Aéroport international de Genève (ci-après : AIG) a lancé la première phase du marché « CAP 2030, plateforme multimodale et galerie commerciale [chemins de fer fédéraux - ci-après : CFF », marché public de construction soumis aux accords internationaux en procédure sélective à deux tours. Lors du premier tour, l'AIG devait sélectionner trois entreprises totales (ci-après : ET) admises à participer aux mandats d'études parallèles (ci-après : MEP), sur la base des critères de sélection. Le second tour correspondait aux MEP permettant à l'AIG de désigner l'ET amenée à réaliser les différents projets.
Pour être admises à soumissionner, les équipes candidates devaient impérativement être constituées d'une ET (candidat), d'un architecte (sous-traitant) et d'un bureau spécialisé en ingénierie aéroportuaire (sous-traitant si l'ET ne disposait pas de cette compétence en interne) ; l'architecte devait nécessairement être un mandataire externe à l'ET.
Le 6 décembre 2021, A______ SA (pilote) et A______ Renovation SA (ci-après : A______), ET, se sont portées candidates, avec comme architectes E______ et F______ SA, et comme bureau en ingénierie aéroportuaire G______.
Le 25 janvier 2022, l'AIG a publié sur la plateforme simap.ch l'identité des trois candidats/équipes retenus, à savoir :
« D______ » (recte : « D______ Grands Projets SA » ; ci-après : D_______), ET, les architectes étant H______ AG et I______ Sàrl, et le bureau d'ingénierie aéroportuaire J______ SAS ;
B1______ SA (pilote) et B2______ SAS (ci-après : B______), ET, les architectes étant K______ AG et L______ SA, et le bureau d'ingénierie aéroportuaire M______ SA ; et
C______ AG (pilote) et C______ GmbH (ci-après : C______), ET, les architectes étant N______ GmbH et O______ SA, et le bureau d'ingénierie aéroportuaire P______ GmbH.
Parmi d'autres arguments, il était soulevé que la décision de sélection de B1______ devait être révoquée, car tant B2______ SAS que M______ SA étaient sous le coup de sanctions de la Banque mondiale. De plus, K______ participait comme sous-traitante, alors même que cette entreprise était préimpliquée et avait joué un rôle décisif dans le projet objet du marché litigieux, sans que sa préimplication ait été compensée.
Dans une « réplique spontanée complémentaire » du 17 mars 2022, A______ a soulevé deux nouveaux éléments, à savoir l'inaptitude de C______ – en lien avec les références présentées par cette dernière – ainsi que la notation erronée de sa propre offre et de celle de C______.
Par décision du 1er avril 2022 (ATA/337/2022), la présidence de la chambre administrative a refusé d'octroyer l’effet suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.
Il n'était pas certain que le grief de préimplication de K______ soit recevable. S'agissant du grief en lien avec les sanctions de la Banque mondiale à l'encontre de deux sociétés associées à B1______, les explications données par le pouvoir adjudicateur apparaissaient a priori fondées. Le maintien du grief lié à la dénomination de l'adjudicataire D______ n'était prima facie guère de bonne foi, la société ayant soumissionné étant bien « D______ Grands Projets SA ».
Les exigences légales et jurisprudentielles concernant la publication et la prévisibilité des critères et sous-critères apparaissaient par ailleurs, à première vue, remplis. Enfin, le grief présenté dans la réplique complémentaire en lien avec l'exclusion de l'adjudicataire C______ posait a priori un problème sérieux de recevabilité, le recours ne contenant aucune conclusion tendant à l'éviction de cet adjudicataire, et les conclusions nouvelles prises après l'échéance du délai de recours étant irrecevables en procédure administrative genevoise.
Les parties se sont prononcées sur le fond du recours, ayant pour ce faire un délai au 8 avril 2022.
La procédure a dans un premier temps été gardée à juger le 22 juin 2022, après que les parties se furent vu donner un délai pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, que l'AIG eut communiqué une écriture spontanée et qu'un délai final fut donné aux autres parties pour exercer éventuellement leur droit à la réplique.
Par courrier du 19 août 2022, l'AIG a confirmé l'information selon laquelle C______ avait décidé de se retirer du processus en ne participant pas plus avant au MEP. L'AIG entendait en tirer les conséquences et informerait la chambre administrative.
Le 1er septembre 2022, l'AIG a communiqué les nouvelles décisions rendues, qui entérinait la sélection de A______ en lieu et place de C______. Ces décisions avaient été notifiées aux parties concernées le 31 août 2022. A______ avait ainsi perdu tout intérêt à recourir, et la cause devait être rayée du rôle. Dans la mesure où l'attitude de C______ équivalait à un acquiescement aux conclusions du recours, les frais et dépens de la procédure devaient être mis à sa charge, étant précisé que l'AIG ne réclamait pas d'indemnité.
Le 2 septembre 2022, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 16 septembre 2022 pour se déterminer sur les frais et indemnités et, le cas échéant, sur la perte d'objet du recours.
Le 12 septembre 2022, D______ s'en est rapportée à justice quant à l'opportunité de rayer l'affaire du rôle ainsi que sur la répartition des frais de justice induits par le recours, étant précisé que ceux-ci ne pouvaient être mis à sa charge, n'étant à l'origine ni du recours ni du fait qu'il devienne a priori sans objet.
Ses honoraires d'avocat s'élevaient à environ CHF 9'000.- correspondant à vingt heures de travail pour l'examen des très nombreux documents produits, la prise de connaissance des nombreuses écritures, les déterminations sur effet suspensif et sur le fond et les autres prises de position.
Elle insistait sur le fait que sa décision de se retirer du MEP ne concernait en rien la première phase objet du recours, mais la deuxième phase du projet dont les conditions avaient changé. Elle n'avait à aucun moment adhéré aux conclusions de la recourante et avait conclu à leur rejet.
Par ailleurs, la révocation complète de la décision du 24 janvier 2022 était un choix unilatéral que l'AIG devait assumer. Il pouvait en effet selon les conditions de l'appel d'offres se limiter à ne garder que deux équipes soumissionnaires, ou rendre une décision complémentaire se limitant à intégrer A______ en complément aux deux groupes déjà désignés.
Elle était d'avis que la procédure était devenue sans objet. Les dépens de la procédure devraient néanmoins tenir compte de la décision sur effet suspensif ayant débouté la recourante et devant dès lors rester pleinement à la charge de celle-ci.
En l'espèce, l'issue probable de la procédure ne pouvait être déterminée sans plus ample instruction, la décision sur effet suspensif ayant été rendue sur la base d'une analyse sommaire. Les frais et dépens devaient dès lors être mis à la charge de la partie chez laquelle étaient intervenues les causes ayant rendu la procédure sans objet, soit C______.
Considérant, en droit, que :
Selon la jurisprudence, le recourant doit avoir un intérêt pratique à l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2 ; ATA/1272/2017 du 12 septembre 2017 consid. 2b). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1) ; si l’intérêt s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1) ou déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 ; ATA/322/2016 du 19 avril 2016 ; ATA/308/2016 du 12 avril 2016).
La conclusion en éviction d'un autre adjudicataire étant à l'évidence un objectif intermédiaire et un préalable à sa propre sélection, il en résulte que le recours est devenu sans objet, ce qui n'est du reste pas contesté par la recourante. La cause sera dès lors rayée du rôle.
b. La juridiction concernée statue sur les frais de procédure, indemnités et émoluments dans les limites établies par règlement du Conseil d'État et conformément au principe de la proportionnalité (art. 87 al. 1 et 3 LPA ; ATA/446/2022 du 27 avril 2022 consid. 3a). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les décisions des tribunaux en matière de frais et dépens n'ont pas à être motivées, l'autorité restant néanmoins liée par le principe général de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 114 Ia 332 consid. 2b ; 111 Ia 1).
c. L'art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), intitulé « indemnité », prévoit que la juridiction peut allouer à une partie, pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d'un mandataire, une indemnité de CHF 200.- à CHF 10'000.-. La juridiction saisie dispose d'un large pouvoir d'appréciation également quant à la quotité de l'indemnité allouée et, de jurisprudence constante, celle-ci ne constitue qu'une participation aux honoraires d'avocat (ATA/334/2018 du 10 avril 2018 ; ATA/1484/2017 du 14 novembre 2017), ce qui résulte aussi, implicitement, de l'art. 6 RFPA dès lors que ce dernier plafonne l'indemnité à CHF 10'000.-. La garantie de la propriété (art. 26 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101) n'impose nullement une pleine compensation du coût de la défense de la partie victorieuse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_152/2010 du 24 août 2010).
d. La fixation des dépens implique une appréciation consciencieuse des critères qui découlent de l'esprit et du but de la réglementation légale (ATF 107 Ia 202 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2016 du 21 avril 2017 consid. 5). Elle s'effectue en fonction des circonstances particulières de chaque cas d'espèce, tenant compte notamment de la nature et de l'importance de la cause, du temps utile que l'avocat lui a consacré, de la qualité de son travail, du nombre d'audiences auxquelles il a pris part, des opérations effectuées et du résultat obtenu (ATF 122 I 1 consid. 3a ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_35/2016 précité consid. 6.2 ; 2C_825/2016 du 6 février 2017 consid. 3.1).
e. Dans un cas d'assurances sociales où il s'est référé aux dispositions du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272), le Tribunal fédéral a jugé que le tribunal pouvait s'écarter des principes de répartition selon l'art. 106 CPC (mise à la charge de la partie qui succombe, principe également valable en procédure administrative genevoise, ATA/779/2022 du 9 août 2022 consid. 2c) et répartir les frais judiciaires selon son appréciation si la procédure était classée sans objet et que la loi n'en disposait pas autrement. Pour la répartition des frais, il convenait de tenir compte, selon la situation du cas d'espèce, de la partie qui avait donné lieu à l'action, de l'issue présumée du procès, de la partie chez laquelle s'étaient produits les motifs qui avaient conduit à ce que le procès soit devenu sans objet et de la partie qui avait occasionné des frais inutiles. Le Tribunal fédéral lui-même, dans les procédures devenues sans objet chez lui et à base juridique équivalente (art. 71 de la la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF-RS 173.110) en relation avec l'art. 72 de la loi fédérale de pcodéure civile fédérale (PCF - RS 273), se basait en premier lieu sur l'issue présumée du procès en ce qui concerne la charge des frais. Il ne s'agissait pas d'examiner en détail les perspectives de procès et de provoquer ainsi des tracasseries supplémentaires, mais plutôt de se contenter d'une appréciation succincte et sommaire de la situation du dossier, un jugement matériel ne devant pas être rendu par le biais de la décision sur les frais (ATF 142 V 551 consid. 8.2).
S'agissant des dépens, dans la mesure où les circonstances ont changé entre le premier échange d'écritures et l'issue de la procédure, et où les parties ont été invitées à se déterminer spécifiquement sur la question des frais et des indemnités en fin de procédure, il sera tenu compte principalement de leurs dernières écritures à ce sujet.
L'AIG, C______ et la recourante n'ont pas sollicité d'indemnité de procédure, au contraire de D______ et de B1______. Contrairement à ce que soutient la recourante, point n'est besoin de compléter l'instruction pour se déterminer – sommairement – sur les chances de succès du recours, et l'on peut ainsi reprendre l'analyse faite à ce sujet dans la décision sur effet suspensif, à savoir au final que lesdites chances de succès n'étaient à tout le moins pas prépondérantes. On peut toutefois aussi prendre en compte que le recours est devenu sans objet en raison du désistement de C______, qui a eu lieu après même la clôture de la procédure ; à cet égard, on ne saurait retenir que l'AIG est responsable du fait que la procédure soit devenue sans objet, ayant dû au contraire adapter ses décisions aux circonstances. Il convient ainsi que la recourante et C______ prennent en charge la moitié des indemnités de procédure qui doivent être allouées à D______ et B1______.
En sus de la prise de connaissance des assez nombreuses écritures figurant au dossier, D______ et B1______ ont toutes deux produit une réponse sur effet suspensif et une réponse sur le fond, les écritures de B1______ étant toutefois moins succinctes ; étant précisé qu'il ne sera pas tenu compte des dernières écritures uniquement consacrées, précisément, à la question du sort des frais et indemnités. Il se justifie donc d'allouer à D______ une indemnité de CHF 1'800.- et au consortium B______ une indemnité légèrement plus élevée de CHF 2'200.-, étant rappelé que selon la jurisprudence constante ces indemnités ne constituent qu'une participation forfaitaire aux frais encourus pour leur défense, et en particulier des honoraires d'avocat.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
raye la cause du rôle ;
met à la charge de A______ SA un émolument de CHF 1'300.- ;
alloue au consortium B______ une indemnité de procédure de CHF 2'200.-, à la charge pour moitié de A______ SA et pour moitié, solidairement, de C______ AG et C______ GmbH ;
alloue à D______ Grands Projets SAS une indemnité de procédure de CHF 1'800.-, à la charge pour moitié de A______ SA et pour moitié, solidairement, de C______ AG et C______ GmbH ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
si elle soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;
communique la présente décision à Me Théo Meylan , avocat de A______ SA, à Me Nicolas Wisard, avocat de l'Aéroport international de Genève, à Mes Amanda Burnand Sulmoni et Yves Jeanrenaud, avocats de B1______ SA et B2______, à Me Jean-Yves Rebord, avocat de D______ Grands Projets SAS ainsi qu'à Me Pierre-Alexandre Schlaeppi, avocat de C______ AG et C______GmbH.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière :
Christine Ravier
le juge délégué :
Jean-Marc Verniory
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :