POUVOIR JUDICIAIRE
A/19/2022-PE ATA/1131/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 novembre 2022
2ème section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Kaveh Mirfakhraei, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 avril 2022 (JTAPI/422/2022)
EN FAIT
M. A______, né le ______ 1977, est ressortissant de B______.
Il est arrivé en Suisse le 28 septembre 2002.
Le 5 novembre 2002, il a été mis, par l’office cantonal de la population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, régulièrement renouvelée jusqu'au 30 novembre 2006.
Le 15 février 2007, l’OCPM a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de M. A______ et a imparti à ce dernier un délai au 15 mars 2007 pour quitter la Suisse.
Le 2 novembre 2007, M. A______ a contracté mariage à Genève avec Mme C______, née le ______ 1982, ressortissante D______ au bénéfice d'une autorisation d'établissement.
Le 29 avril 2008, l'OCPM a délivré à M. A______ une autorisation de séjour valable jusqu'au 1er novembre 2012, au titre du regroupement familial avec son épouse.
Le 24 juillet 2008, Mme C______ a annoncé à l'OCPM son changement d'adresse personnelle à partir du 1er juillet 2008.
Le 18 juin 2009, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux A______.
Le 13 janvier 2014, l’OCPM a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de M. A______ et de lui octroyer l'autorisation d'établissement sollicitée et a prononcé son renvoi de Suisse.
Le 27 mai 2014, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a rejeté le recours formé par M. A______ contre cette décision.
Le 3 novembre 2015, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours formé par M. A______ contre ce jugement.
Le 18 janvier 2016, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par M. A______ contre l’arrêt de la chambre administrative.
Le 11 avril 2016, M. A______ a déposé auprès de l’OCPM une demande d’autorisation de séjour en vue de préparer son mariage avec Mme E______, de nationalité F______.
Le 26 mars 2018, l’OCPM a rejeté cette requête.
M. A______ n’avait pas produit les justificatifs de ses démarches préparatoires. Le mariage ne pouvait être considéré comme imminent.
Le 11 juillet 2018, le TAPI a rejeté le recours formé par M. A______ contre cette décision.
Le 31 mai 2021, la chambre administrative a déclaré sans objet le recours formé par M. A______ contre ce jugement, M. A______ ayant accompli les démarches nécessaires et obtenu l’attestation en vue de la préparation de son mariage.
Il résidait en Suisse depuis 2002, maîtrisait le français, possédait le certificat d’admission d’étudiants porteurs d’un diplôme étranger et ne figurait pas au casier judiciaire. Des ressortissants suisses avaient établi des attestations en sa faveur. Il avait reçu une carte de vote pour les votations du 7 mars 2021. Il avait travaillé bénévolement pour l’G______ et pour la fondation H______. Il avait été employé par I______ SA, J______ SA, K______ SA et l’L______. Il n’avait jamais bénéficié de l’aide sociale et avait toujours payé ses impôts. Il possédait un diplôme de comptable.
Le 1er octobre 2021, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser sa demande.
Le 1er novembre 2021, M. A______ s’est déterminé.
Dépourvu d’autorisation de séjour depuis dix ans, il avait manqué des occasions professionnelles et n’avait pas eu les mêmes chances que d’autres personnes de s’intégrer de manière remarquable. Même sans tenir compte de la durée de son séjour pour formation, il remplissait les conditions du cas de rigueur. Il travaillait comme fiscaliste et ses connaissances étaient à ce point spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine. Il avait tissé des liens particuliers avec la Suisse, s’était adapté à la vie sociale et économique et ne pouvait retourner en B______. Un retour dans son pays entraînerait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Un coup d’État s’était produit le 25 juillet 2021 en B______, le président s’était arrogé les pleins pouvoirs et plusieurs personnes, dont des parlementaires, avaient été arrêtées. Il avait pris part à des manifestations à Genève contre ce coup d’État et avait été filmé et était reconnaissable. Il risquait d’être emprisonné à son retour en B______.
Ce dernier ne se trouvait pas dans une situation d’extrême gravité. La durée de son séjour résultait de ses nombreuses procédures judiciaires qui s’étaient succédées pendant plus de dix ans ainsi que de son refus d’obtempérer aux décisions de renvoi des 15 février 2007 et 13 janvier 2014. Son intégration socioculturelle ne pouvait pas être qualifiée de particulièrement remarquable. Ses études universitaires ainsi que ses expériences professionnelles lui avaient permis d’acquérir des bases solides, pouvant être utilisées dans un contexte différent. Il n’avait pas respecté l’ordre juridique suisse, puisqu’il ne s’était pas conformé aux deux décisions de renvoi. Il n’avait pas non plus démontré qu’une réintégration dans son pays d’origine entraînerait de graves conséquences sur sa situation personnelle.
Aucun élément attestait le bien-fondé de sa crainte de subir un emprisonnement à son retour en B______, du fait qu’il avait été filmé lors d’une manifestation à Genève. Enfin, il ne démontrait pas l’existence d’obstacles à son retour dans son pays d’origine et le dossier ne faisait pas apparaître que l’exécution de son renvoi se révélerait impossible, illicite ou inexigible.
Rappelant la chronologie de son parcours en Suisse, il a repris les arguments exposés dans sa lettre du 1er novembre 2021. Il avait reçu une carte de vote pour les votations du 7 mars 2021, alors que sa demande d’autorisation de séjour avait été rejetée par l’OCPM en date du 6 décembre 2021. L’autorité intimée avait violé l’exigence de la loyauté contenue dans le principe de la bonne foi et devait supporter les conséquences de son erreur.
M. A______ ne pouvait se prévaloir de la seule durée de son séjour en Suisse, qui constituait un élément parmi d’autres à prendre en considération. Âgé de quarante-cinq ans, en bonne santé, sans enfants et disposant de connaissances professionnelles qu’il pourrait mettre à profit dans sa patrie, sa réintégration n’était pas fortement compromise. Les seules craintes d’emprisonnement pour avoir participé à une manifestation à Genève dénonçant les événements ayant eu lieu en B______, n’étaient pas de nature à donner lieu à une admission provisoire.
M. A______ n’a pas répliqué dans le délai imparti.
Par jugement du 26 avril 2022, le TAPI a rejeté le recours.
M. A______ séjournait en Suisse depuis septembre 2002. Son séjour pour études ne devait toutefois pas être pris en compte. Il avait ensuite séjourné en Suisse en toute légalité, au bénéfice d’une autorisation de séjour pour regroupement familial, mais son union n’avait duré qu’un an et demi. Il avait pour le reste séjourné en Suisse au bénéfice d’une tolérance ou par l’effet de ses recours, ce qui relativisait fortement la durée de son séjour en Suisse.
Il n’avait jamais bénéficié de l’aide sociale et ne faisait l’objet ni d’actes de défaut de biens ni de poursuites pour dettes. Il maîtrisait la langue française depuis 2002. Le diplôme de comptable qu’il avait obtenu en 2014 pouvait être valorisé dans son pays. Il pouvait se prévaloir d’une bonne intégration socioculturelle puisqu’il s’était investi bénévolement auprès de la fondation H______ et de l’G______. Arrivé en Suisse à l’âge de 25 ans, il avait vécu dans son pays son enfance et son adolescence, période cruciale pour la formation de sa personnalité. Ses difficultés de réinsertion en B______ ne seraient pas plus graves que celles de ses concitoyens placés dans une situation similaire. Il avait mis l’autorité devant le fait accompli et devait s’attendre à ce que celle-ci se préoccupe de rétablir une situation conforme au droit. Son mariage avec Mme E______ n’avait pas été célébré et il devait s’attendre à devoir quitter tout ce qu’il avait mis en place en Suisse en cas de rejet de sa demande.
Le fait qu’il avait reçu une carte de vote ne pouvait constituer une assurance quant à l’octroi d’une autorisation de séjour.
Il travaillait comme comptable fiscaliste indépendant depuis janvier 2015. La pandémie de Covid-19 ne lui avait pas permis de réunir les documents nécessaires au mariage. Il avait toujours payé l’impôt à la source. P______ SA avait promis de l’embaucher pour une durée indéterminée s’il obtenait une autorisation de séjour.
Il remplissait à tout le moins la condition du séjour de sept à huit ans prévu par la jurisprudence. Il avait étudié la comptabilité suisse et non pas B______, or il existait de grandes différences entre les deux. Il avait étudié la fiscalité suisse exclusivement. Il ne serait pas en mesure de réintégrer la société B______.
Il avait reçu son matériel de vote entre 2012 et 2021, or la Constitution genevoise n’autorisait que les étrangers ayant leur domicile légal dans le canton à exercer leurs droits politiques, ce qui signifiait qu’ils devaient être en situation régulière et disposer d’une autorisation de séjour. Le même État qui lui adressait son matériel de vote lui avait refusé l’autorisation de séjour.
Son renvoi en B______ était illicite car il l’exposerait à un véritable risque concret et sérieux d’être victime de traitements prohibés par l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ou par l’art. 3 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 (Conv. torture - RS 0.105). Il avait été filmé lors de manifestations à Genève contre le coup d’État survenu en B______. M. M______ attestait qu’il était connu comme un opposant aux nouvelles mesures prises par le président et menacé par de sérieux harcèlements et problèmes qui pouvaient même le conduire en prison et l’exposer à des pratiques inhumaines mettant sa vie en danger s’il rentrait en B______.
M. A______ n’avait pas rendu vraisemblable que le pouvoir en place en B______ aurait eu connaissance de sa participation à la manifestation à Genève et qu’il risquerait de ce fait des persécutions à son retour dans son pays. M. M______ n’indiquait pas concrètement ni ne prouvait les menaces qui pèseraient sur le recourant.
Il avait précisément demandé l’audition de M. M______ pour faire détailler les risques qu’il encourrait en cas de retour en B______.
Le président B______ avait dissous le parlement, certains parlementaires étaient poursuivis par la justice, un mandat d’amener avait été délivré contre l’ancien premier ministre et cinquante-sept juges avaient été licenciés. Le nombre très limité des manifestants devant l’ONU à Genève constituait la meilleure preuve de la méfiance et de la peur propagées par le président B______ au sein de la population.
Il avait participé à l’assemblée générale ordinaire 2020 de la ligue suisse des droits de l’Homme, section de Genève.
M. A______ a déclaré qu’il était comptable fiscaliste et que son activité portait sur les impôts genevois et suisses. Il avait une clientèle fixe d’une centaine de personnes, pour lesquelles il établissait chaque année des déclarations. Il agissait parfois comme mandataire et conduisait les relations avec l’administration fiscale, en formant par exemple des oppositions. Il avait également une clientèle irrégulière qui venait au cas par cas pour des déclarations, des courriers ou des oppositions. Il avait enfin quelques clients entreprises ou indépendants pour lesquels il s’occupait non seulement de la fiscalité mais également de la comptabilité générale toute l’année. La partie importante de son activité portait sur le droit fiscal. Il avait un statut d’indépendant et son activité lui permettait de vivre, même si c’était modestement. Il travaillait ainsi depuis 2015. La promesse d’engagement par P______, importateur et vendeur en ligne de vêtements de marque, était toujours valable. Le poste serait à 60 % et rémunéré au moins au salaire minimum, et lui permettrait de subvenir à ses besoins.
Il avait travaillé comme bénévole pour l’G______ en 2015, puis avait poursuivi son activité de bénévolat dans son activité de comptable fiscaliste indépendant, en offrant aux personnes démunies de les assister gracieusement dans l’établissement de leurs déclarations et d’autres démarches fiscales. Il avait régulièrement des clients pauvres pour lesquels il travaillait gratuitement.
Il avait proposé à la LSDH de travailler bénévolement pour elle. D’autres candidats lui avaient jusqu’ici été préférés pour des missions de visite de détenus, de travaux juridiques ou de représentation, qui ne correspondaient pas à ses qualifications. Il restait à disposition dans l’attente d’un poste lui correspondant. Il avait participé deux fois déjà à l’assemblée générale.
Il apportait bénévolement son concours à l’association des victimes de la torture (AVTT) depuis 2011 ou 2012, en s’occupant de la logistique. L’activité autour de la B______ s’était accrue depuis le coup d’État dès 2018, et il avait adhéré au comité citoyen contre le coup d’État, dont il était un membre actif.
Il avait offert ses services bénévoles à la N______ pour des activités administratives et de la traduction. Les contacts avaient été ralentis pendant la pandémie. Il avait toujours le projet de travailler bénévolement à son service.
Il recevait depuis une dizaine d’années le matériel de vote pour l’exercice des droits politiques au niveau communal. Il votait et élisait quand il connaissait le sujet. Il se souvenait avoir discuté avec un candidat au conseil municipal devant la O______ de son quartier. La conversation l’avait convaincu d’aller voter pour le candidat.
Il recevait ses déclarations d’impôt et les remplissait lui-même. Il était à jour de tous ses paiements, y compris ses impôts, et ne recourait pas à l’aide sociale.
EN DROIT
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).
b. En l'espèce, le dossier contient déjà les éléments nécessaires à l'examen de la situation du recourant, parmi lesquels une déclaration écrite de M. M______, président de l’association des victimes de tortures. Le recourant n’indique pas quels éléments supplémentaires qu’il n’aurait pu produire l’audition de ce dernier pourrait apporter à la procédure.
On comprend toutefois que le témoin, qui semble vivre à Genève et être actif dans un groupe en exil de la société civile B______, pourrait détailler son appréciation théorique du risque encouru selon lui par le recourant en cas de retour en B______. Ce témoignage ne serait cependant pas de nature à établir pour le recourant l’existence d’un risque réel de mauvais traitement, même compte tenu de bouleversements institutionnels ou de mesures répressives qui se seraient produits en B______, étant rappelé qu’une situation générale de violence dans un État ne suffit pas à démontrer que le renvoi d'une personne dans cet État entraînerait une violation de l'art. 3 CEDH, sous réserve que cette situation de violence atteigne un niveau d'intensité si extrême que le seul retour d'une personne à cet endroit l'exposerait à un risque réel de mauvais traitements (arrêt CourEDH F.H. c. Suède, précité, § 90) ; il incombe alors à celui qui invoque la violation de l'art. 3 CEDH d'établir qu'il existe de sérieuses raisons de croire à l'existence de pratiques de mauvais traitements et qu'il appartient bien à un groupe exposé à de telles pratiques (arrêt CourEDH NA. c. Royaume-Uni du 17 juillet 2008, Requête n° 25904/07, § 115 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_422/2021 du 1er septembre 2021 consid. 4).
Le recourant, qui a eu l’occasion de produire toute pièce utile, ne précise pas quelles autres pièces seraient encore nécessaires à la cause.
La chambre administrative dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause et il ne sera pas donné suite aux demandes d'audition.
a. Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
b. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (aLEtr), qui a alors été renommée loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées après le 1er janvier 2019, comme en l'espèce, sont régies par le nouveau droit étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêts du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1 ; 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3).
c. La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants de B______.
d. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1)
f. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
g. L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
h. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
i. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
j. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
k. La durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas de rigueur. Elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et appréciée au regard des autres critères déterminants. Une durée de séjour conséquente peut, dans des cas particuliers, atténuer les exigences liées à la reconnaissance d'un cas de rigueur. Pour les personnes sans statut, l'examen de la durée de leur séjour en Suisse doit se faire de manière individuelle. Ni la loi, ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne prévoient de durée minimale ou maximale. Dans un cas particulier, l'observation stricte d'une durée de séjour minimale pourrait aboutir à un résultat contraire à la volonté du législateur. En principe, les critères retenus pour les individus s'appliquent par analogie aux familles. Toutefois, afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directives LEI, ch. 5.6.10.4).
l. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, développée sous l'empire de l'ancien droit mais toujours applicable, de manière générale, le « permis humanitaire » n'est pas destiné à permettre aux étudiants étrangers arrivant au terme de leurs études de rester en Suisse jusqu'à ce qu'ils remplissent les conditions pour déposer une demande de naturalisation. Par ailleurs, les « considérations de politique générale » prévues par l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (aOLE) ne visaient certainement pas le cas des étudiants étrangers accueillis en Suisse pour qu'ils y acquièrent une bonne formation et la mettent ensuite au service de leur pays. Ainsi, vu la nature de leur autorisation de séjour limitée dans le temps et liée à un but déterminé, les étudiants ne peuvent pas obtenir un titre de séjour en Suisse après la fin de leurs études, ni compter en obtenir un. En principe, les autorités compétentes ne violent donc pas le droit fédéral lorsqu'elles refusent d'accorder une autorisation de séjour pour cas de rigueur à un étranger qui a terminé ses études en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.317/2006 du 16 août 2006 consid. 3 et la jurisprudence citée ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] C-5465/2008 du 18 janvier 2010 consid. 6.3 ; ATA/783/2018 du 24 juillet 2018 consid. 7).
Il s'ensuit que la durée du séjour accompli en Suisse à la faveur d'un permis d'élève ou d'étudiant n'est pas déterminante pour la reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité. Les ressortissants étrangers séjournant en Suisse à ce titre ne peuvent donc en principe pas obtenir une exemption des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral au terme de leur formation, respectivement à l'échéance de l'autorisation – d'emblée limitée dans le temps – qui leur avait été délivrée dans ce but précis, sous réserve de circonstances tout à fait exceptionnelles (ATAF 2007/45 consid. 4.4 in fine ; arrêt du TAF C-5465/2008 précité ; C-4646/2008 du 15 septembre 2010 consid 5.3)
m. Les années passées en Suisse dans l'illégalité ou au bénéfice d'une simple tolérance - par exemple en raison de l'effet suspensif attaché à des procédures de recours - ne sont pas déterminantes (ATF 137 II 1 consid. 4.3 ; 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêts 2C_603/2019 du 16 décembre 2019 consid. 6.2 ; 2C_436/2018 du 8 novembre 2018 consid. 2.2).
Il a certes séjourné de novembre 2002 à novembre 2006 au bénéfice d’une autorisation pour études, ce dont il ne peut en principe se prévaloir. Il a ensuite été marié du 2 novembre 2007 au 18 juin 2009 et a bénéficié d’une autorisation de séjour en vue du regroupement familial valable jusqu’au 1er novembre 2012. Le renouvellement de cette autorisation de séjour lui a été refusé le 13 janvier 2014, décision devenue définitive le 18 janvier 2016. Il a ensuite demandé le 11 avril 2016 une autorisation de séjour en vue de préparer son mariage à Genève avec Mme E______. Le recours contre le refus qui lui a été opposé a été déclaré sans objet le 31 mai 2021 après qu’il eut obtenu de l’OCPM le 22 février 2021 une attestation en vue de la préparation de son mariage valable six mois.
Il n’a jamais été allégué que le premier mariage du recourant aurait été fictif, et Mme E______ a déclaré le 20 août 2019 devant la chambre de céans que le projet de second mariage était réel et sincère et que sa préparation avait été entravée par l’égarement de documents.
Le recourant n’a, certes, pas obtempéré à la décision de renvoi du 15 février 2007, mais celle-ci précédait de peu son premier mariage. Il n’a pas non plus obtempéré à la seconde décision de renvoi du 13 janvier 2014 devenue définitive le 18 janvier 2016. Cependant il s’apprêtait à préparer son second mariage. Enfin, le recours contre le refus d’octroi d’autorisation de séjour en vue de la préparation du mariage du 26 mars 2018 est finalement devenu sans objet en mai 2021. Le TAPI n’a d’ailleurs pas retenu dans son jugement, les griefs d’irrespect des décisions des autorités adressés par l’OCPM au recourant.
b. Si le recourant n’a, certes, pas achevé les études universitaires pour lesquelles il avait obtenu initialement une autorisation de séjour, il a cependant réussi le 11 octobre 2002 les examens d’admission à l’université des candidats étrangers. Il a par la suite accompli successivement des formations de déclaration d’impôts niveau I, de déclaration d’impôts niveau II, de comptabilité financière et de reporting et d’introduction aux solutions SAP et il a obtenu un diplôme d’aide-comptable en 2013 et un diplôme de comptable en 2014. Il a enseigné bénévolement en octobre et novembre 2013 l’initiation à la comptabilité dans le cadre d’un projet d’eco-mentoring organisé par la fondation H______ en faveur de jeunes B______ dans leur réintégration en B______ avec le soutien de la Confédération. Il a préparé bénévolement de très nombreuses déclarations fiscales entre février et mai 2015 en faveur des adhérents et des usagers de l’G______, et continue depuis lors d’œuvrer bénévolement au service des démunis dans le cadre de son activité professionnelle.
c. Le recourant a toujours été indépendant financièrement et n’a jamais émargé à l’aide sociale. Il a travaillé et occupé notamment des postes d’éducateur à l’L______ de septembre 2003 à mai 2004, d’opérateur au sol et bagages pour J______ SA de novembre 2004 à novembre 2005, d’employé au tri des bagages chez K______ SA de décembre 2005 à avril 2006 puis d’employé chez I______ SA de mai 2008 à juillet 2012. Il exerce depuis janvier 2015 la profession de fiscaliste indépendant, s’est constitué une large clientèle et s’est spécialisé depuis sept ans dans la fiscalité genevoise et fédérale, à laquelle il consacre la presque totalité de son activité.
d. Le recourant n’a ni dettes, ni poursuites ni actes de défaut de biens et son casier judiciaire est vierge. Il maîtrise la langue française depuis son arrivée en Suisse. Il dispose d’un cercle d’amis et de connaissances et produit des attestations de proches et de connaissances ainsi qu’un certificat de travail élogieux d’un employeur.
e. Outre ses activités de bénévole, le recourant est investi dans la vie associative et politique. Il est membre de la ligue suisse des droits de l’Homme, de l’association des victimes de la torture, du comité citoyen contre le coup d’État et s’engage activement en Suisse en faveur de l’État de droit et du respect des droits de l’homme en B______. Il jouit de manière ininterrompue depuis 2012 des droits politiques au niveau communal et exerce régulièrement ceux-ci.
f. L’exercice depuis sept ans de la profession de fiscaliste indépendant spécialisé dans les impôts genevois et suisses, avec une part d’activité bénévole au profit des déshérités, constituent en l’espèce, aux yeux de la chambre de céans, deux facteurs tout-à-fait déterminants de l’intégration remarquable du recourant en Suisse. C’est à raison que ce dernier suggère qu’on ne peut lui contester une intégration particulièrement réussie.
Mis en regard de la certification et des compétences professionnelles acquises et de l’engagement non négligeable du recourant dans le bénévolat (ATA/1099/2021 du 19 octobre 2021 consid. 3), ils accentuent également la valeur de son intégration socioprofessionnelle en Suisse.
Certes, il ne peut être exclu que le recourant puisse faire valoir en B______ les connaissances comptables acquises en Suisse. Cependant, son activité professionnelle porte depuis sept ans presque exclusivement sur le conseil et l’assistance fiscale en droit suisse et genevois, pour lesquels il s’est spécifiquement qualifié et spécialisé. La chambre de céans parvient ainsi à la conclusion que le recourant ne pourrait pas faire valoir ses compétences professionnelles ailleurs qu’en Suisse. Il s’ensuit que si sa réintégration en B______ ne paraît pas absolument impossible, elle se heurterait certainement, après vingt ans d’absence, à des difficultés importantes, supérieures à celles affrontées par ses compatriotes devant retourner au pays.
Au vu de l’ensemble de ces circonstances, il convient d’admettre que les conditions à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur sont remplies. En particulier, l’excellente intégration professionnelle et sociale du recourant à Genève ainsi que la longue durée de son séjour le justifient. Les conditions de l'art. 30 al. 1 let. b LEI étant remplies, le refus de délivrer une autorisation de séjour au recourant contrevient à la loi.
Le recours sera ainsi admis, le jugement et la décision de l’OCPM seront annulés et la cause sera renvoyée à l’OCPM en vue de la transmission du dossier du recourant au SEM avec un préavis positif en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 mai 2022 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 avril 2022 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement précité et renvoie la cause à l’office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à M. A______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge de l’État de Genève, soit pour lui l’office cantonal de la population et des migrations ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Kaveh Mirfakhraei, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Krauskopf et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Marmy
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.