POUVOIR JUDICIAIRE
A/2708/2021-PE ATA/991/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 octobre 2022
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Gazmend Elmazi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 mars 2022 (JTAPI/227/2022)
EN FAIT
Ressortissant kosovar né le ______ 1975, Monsieur A______ dit être arrivé en Suisse durant l’année 2012.
Le 19 novembre 2018, il a saisi l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) d’une demande d’autorisation séjour avec activité lucrative.
Il a joint à sa demande un formulaire M, signé par «B______ » pour l’auberge C______, qui l’engageait comme garçon d’office pour une durée indéterminée et un salaire annuel brut de CHF 48'600.-. Ledit formulaire précisait qu’il était célibataire et père de trois enfants nés respectivement en 1999, 2000 et 2002, qui n’habitaient pas à Genève. Étaient également joints à sa demande des bulletins de salaire, une attestation de l’hospice général selon laquelle il n’était pas aidé financièrement, un extrait de son compte individuel à l’AVS comportant une première inscription à partir du mois d’août 2014, un extrait (vierge) de son registre des poursuites et de son casier judiciaire (vierge également), ainsi que des attestations de connaissances dans son réseau social.
Les 10 décembre 2018 et 1er juillet 2019, il a sollicité de l’OCPM la délivrance d’un visa de retour en vue de se rendre au Kosovo pendant un mois pour rendre visite à sa famille.
Par courrier du 30 juillet 2019, l’OCPM lui a fait part de son intention de refuser de soumettre son dossier avec un préavis positif au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM). Il n’avait pas démontré un séjour continu avant août 2014, séjour dont la durée était à relativiser au vu du nombre d’années vécues dans son pays d’origine puisqu’il était arrivé en Suisse à 37 ans. Il n’avait pas fait preuve d’une intégration particulièrement exceptionnelle, ni avait acquis le niveau oral de français (A2) requis.
Faisant valoir son droit d’être entendu le 6 août 2019, M. A______ a précisé être arrivé en Suisse en 2012, où il avait travaillé en tant que ferrailleur, ce qu’il démontrait par pièce jointe, n’avait ni poursuite ni condamnation pénale, était totalement intégré dans la société, et s’était inscrit pour passer le test de français niveau A2 à la fin du mois d’août 2019.
Le 29 août 2019, il a passé avec succès ledit examen.
Le 2 décembre 2019, il a sollicité de l’OCPM la délivrance d’un nouveau visa de retour en vue de se rendre au Kosovo pendant un mois pour voir sa famille. Un nouveau visa lui a été refusé le 22 décembre 2020 en lien avec le contexte sanitaire et international de l’époque.
Le 17 mai 2021, l’OCPM a dénoncé auprès du Ministère public M. A______, l’authenticité des documents établis au nom de l’entreprise D______ SA pouvant être mise en doute, notamment du fait que les activités ne ressortaient pas de l’extrait de compte individuel AVS de l’intéressé.
Par décision du 16 juin 2021, l’OCPM a refusé de soumettre le dossier de l’intéressé au SEM avec un préavis positif en vue de la délivrance d’un titre de séjour, a prononcé son renvoi et lui a imparti un délai au 16 juillet 2021 pour quitter le territoire.
La situation de M. A______ ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr). Il avait déclaré être arrivé en Suisse en janvier 2012, mais les seuls justificatifs qu’il avait fournis pour les années 2012 et 2013 étaient des fiches de salaire dont la véracité n'avait pas pu être confirmée, étant donné que D______ SA avait été radiée et que les cotisations figurant sur ces fiches n'apparaissaient pas sur le relevé du décompte individuel de l’AVS produit. Seul un séjour depuis le mois d’août 2014 pouvait être pris en compte, mais dont la durée était à relativiser au vu du nombre d'années qu’il avait passées dans son pays d'origine. Arrivé en Suisse à l'âge de 39 ans, il avait passé toute son adolescence et sa jeunesse au Kosovo, années essentielles pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration sociale et culturelle. Il ne pouvait pas se prévaloir d’une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée au point de devoir admettre qu’il ne pouvait plus quitter la Suisse sans être confronté à des obstacles insurmontables. Il n’avait pas créé des attaches à ce point profondes et durables qu’il ne pouvait plus envisager un retour dans son pays d'origine. Il n'avait pas non plus acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques telles qu’il ne pourrait plus les mettre en pratique au Kosovo, pays dans lequel vivaient ses enfants et avec lequel il avait gardé des attaches, au vu des visas de retour qu’il avait requis et obtenus.
Il était entré en Suisse pour la première fois en 2012 et travaillait actuellement pour l'Auberge C______. Son salaire lui permettait de subvenir amplement à ses besoins. Depuis son arrivée en Suisse, il avait noué d'excellentes relations de travail, d'amitié et de voisinage. Il avait toujours participé activement à la vie économique du canton, en effectuant un travail de qualité. Il parlait le français, n'avait jamais fait l'objet de poursuites, ni sollicité l'aide sociale. Il n’avait jamais commis d’infraction pénale en Suisse. Il séjournait en Suisse depuis neuf ans, ce qui, selon la jurisprudence, était une longue durée, et sa présence sur le territoire suisse ne pouvait être niée au vu des pièces produites. Après une aussi longue absence, sa réintégration dans son pays d’origine paraissait impossible. Ses liens avec le Kosovo étaient quasiment inexistants et, en cas de retour dans son pays, il se retrouverait dans une situation précaire et ses conditions de subsistance seraient menacées.
Il remplissait donc les conditions nécessaires à l'octroi d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 30 LEI.
Les arguments avancés par l’intéressé n’étaient pas de nature à modifier sa position. Pour les motifs développés dans sa décision, il considérait que les critères de l’opération « Papyrus », de même que les conditions de l’art. 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), n’étaient manifestement pas réalisés en l’espèce.
Par courrier du 8 novembre 2021, M. A______ a persisté dans ses conclusions.
Par jugement du 8 mars 2022, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
Il n’avait pas démontré sa présence continue dans le pays en 2012 et en 2013 et n’avait fourni aucune preuve de séjour de janvier à août 2014. La question de la continuité de son séjour pouvait toutefois demeurer indécise puisque, même à retenir qu’il séjournait en Suisse depuis 2012, la durée de ce séjour, qui pouvait certes être qualifiée de longue, devait être fortement relativisée et n’était pas suffisante à elle seule pour retenir l’existence d’un cas de rigueur, sa demande d’autorisation datant de novembre 2018 et son séjour s’étant poursuivi au bénéfice d’une simple tolérance depuis lors. Son intégration professionnelle ne pouvait être qualifiée d’exceptionnelle et il n’avait pas non plus acquis des connaissances ou des qualifications spécifiques telles qu’il ne pourrait pas les mettre en pratique dans sa patrie, ni n’avait fait preuve d’une ascension remarquable, à tout le moins pas susceptible de justifier la délivrance d’un permis humanitaire. Arrivé en Suisse à environ 37 ans, il avait passé non seulement toute son enfance, mais également son adolescence, ainsi que la majeure partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, où il avait dû conserver de fortes attaches, où il était retourné au bénéfice de visas de retour, et où ses trois enfants vivaient.
Le fait de travailler pour ne pas dépendre de l’aide sociale et de s’efforcer d’apprendre la langue nationale constituait un comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Les liens qu’il avait créés en Suisse ne dépassaient pas en intensité ce qui pouvait être raisonnablement attendu d’un étranger ayant supposément passé un nombre d’années équivalent dans le pays.
Il ne démontrait pas qu’il rencontrerait des difficultés de réadaptation dans son pays d’origine plus graves que n’importe lequel de ses concitoyens qui se trouverait dans une situation similaire et ne pouvait tirer parti de la situation de fait accompli devant laquelle il plaçait l’autorité. Les membres de sa famille qui vivaient au Kosovo devraient être à même de l’aider à s’y réinsérer et les difficultés d’ordre général qu’il pourrait y rencontrer ne constituaient pas une situation rigoureuse au sens de la jurisprudence, étant relevé qu’il pourrait faire valoir son expérience professionnelle pour se réinsérer sur le marché de l’emploi.
Ne pouvant se prévaloir d’un quelconque séjour légal en Suisse ni d’une intégration exceptionnelle, il ne pouvait pas non plus tirer bénéfice de l’art. 8 CEDH.
Lors de son audition à la police le 25 mars 2022, il était accompagné d’un interprète et ne comprenait pas le français, a refusé de donner son adresse, son adresse officielle servant uniquement pour recevoir le courrier. Il a précisé que ses enfants et sa femme ne vivaient pas en Suisse contrairement à ses frères et ses cousins. Il n’avait plus du tout de contacts avec ses amis au Kosovo et n’y avait aucune perspective d’avenir.
Le TAPI avait retenu à tort qu’il n’avait pas démontré sa présence en Suisse depuis l’année 2012, étant précisé qu’il entendait établir dans le cadre de la procédure pénale en cours qu’il n’avait pas fourni de fausses informations et qu’il pouvait prouver chaque mois de son séjour en Suisse. La continuité de son séjour ne pouvait pas être remise en question. Il travaillait depuis de nombreuses années pour le même employeur, n’avait jamais bénéficié de prestations de l’aide sociale ni fait l’objet de poursuites ou d’actes de défauts de bien. Il s’était constitué un solide réseau dans le canton. Le jugement du TAPI violait le principe de la proportionnalité et constituait un abus de pouvoir d’appréciation, car il se trouvait dans un cas d’extrême gravité.
L'OCPM a conclu au rejet du recours le 9 mai 2022.
Par courrier du 20 juin 2022, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Est litigieuse la question de savoir si l’OCPM a, à juste titre, refusé de transmettre le dossier du recourant avec un préavis favorable au SEM et prononcé son renvoi de Suisse.
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2019, sont régies par l’ancien droit.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (directives LEI, état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.12).
Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c ; directives LEI, ch. 5.6).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
d. L'« opération Papyrus » développée par le canton de Genève a visé à régulariser la situation des personnes non ressortissantes UE/AELE bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir, selon le livret intitulé « Régulariser mon statut de séjour dans le cadre de Papyrus » (disponible sous https://www.ge.ch/regulariser-mon-statut-sejour-cadre-papyrus/criteres-respecter), avoir un emploi ; être indépendant financièrement ; ne pas avoir de dettes ; avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum (pour les familles avec enfants scolarisés) ou dix ans minimum pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; faire preuve d'une intégration réussie ; absence de condamnation pénale (autre que séjour illégal).
L'« opération Papyrus » n'emporte aucune dérogation aux dispositions légales applicables à la reconnaissance de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 30 al. 1 let. b LEI), pas plus qu'à celles relatives à la reconnaissance d'un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 OASA), dont les critères peuvent entrer en ligne de compte pour l'examen desdites raisons personnelles majeures (ATA/584/2017 du 23 mai 2017 consid. 4c).
e. Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).
Par ailleurs, il ne remplit pas les conditions d’un cas de rigueur. Son intégration socio-professionnelle ne saurait être qualifiée de particulièrement marquée. S’il semble certes avoir acquis les connaissances de la langue française requises (niveau A2) – ce dont son audition à la police le 25 mars 2022 permet toutefois de douter -, ne fait l’objet d’aucune poursuite, ni n’a recouru à l’aide sociale, une poursuite pénale est actuellement en cours, en lien avec des attestations de salaires possiblement falsifiées, qui avaient été produites pour démontrer son séjour en Suisse.
Il n’apparaît pas qu’il ait tissé en Suisse des liens amicaux ou affectifs particulièrement forts qu’il ne pourrait continuer à entretenir par le biais des moyens de télécommunication modernes. Il ne démontre pas non plus ni n’allègue qu’il se serait investi dans la vie associative, culturelle ou sportive à Genève.
En outre, il n'a, à teneur du dossier, pas acquis de compétences professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait pas les mettre en œuvre au Kosovo ni ne fait état d'une réussite professionnelle remarquable. Ayant travaillé dans la restauration, ses compétences sont exploitables dans son pays d'origine, même s'il est reconnu que les perspectives professionnelles du recourant seront probablement moins bonnes qu’en Suisse.
Arrivé en Suisse aux environs de 37 ans, le recourant a vécu son enfance, son adolescence et une grande parte de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, soit les années déterminantes pour le développement de sa personnalité. Il connaît les us et coutumes de son pays, dont il maîtrise la langue. Il y est retourné pour raisons familiales à plusieurs reprises ces dernières années, ce que les visas de retour qu’il a obtenus démontrent. Sa réintégration sociale ne devrait ainsi pas poser de problèmes particuliers, étant rappelé qu’à tout le moins ses trois enfants – voire son épouse selon son audition à la police – vivent au Kosovo.
Dans ces conditions, la réintégration socio-professionnelle du recourant ne paraît pas fortement compromise. S’il traversera une nécessaire phase de réadaptation à son retour, aucun élément ne permet de retenir qu’il se retrouvera face à d’importantes difficultés de réintégration, ce d’autant que sa famille pourra le soutenir dans cette démarche.
Au vu de l'ensemble de ces circonstances, l’OCPM n’a ni violé la loi ni abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que le recourant ne remplissait pas les conditions d’un cas de rigueur.
Le recourant, âgé de 47 ans, n’allègue pas une quelconque maladie ni un autre problème de santé l'empêchant de retourner au Kosovo.
Il ressort ainsi des éléments ci-dessus qu’il ne remplit pas les critères d'un cas d'extrême gravité, ce que le TAPI a confirmé à juste titre.
b. En l'espèce, dès lors qu'il a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, l'intimé devait prononcer son renvoi. Aucun motif ne permet de retenir que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait donc être exigée.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 avril 2022 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 mars 2022 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est alloué aucune indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gazmend Elmazi, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Verniory, Mme Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Rodriguez Ellwanger
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.